5.5. Неттинг и зачет

На рынке ПФИ нередко складываются ситуации, в которых участники хозяйственного оборота совершают друг с другом значительное количество встречных сделок на основании рамочных соглашений. Для оптимизации расчетов и в целях снижения рисков в таких соглашениях предусматриваются процедуры проведения зачета, взаимозачетов и неттинга.

В юрисдикциях с развитыми финансовыми рынками активно используется неттинг. В общепринятом смысле неттинг – это метод определения размера обязательств путем агрегирования, комбинирования, взаимозачета двух или более обязательств. Однако отдельные виды неттинга имеют особенности, которые значительно расширяют данное понятие.

Законом о клиринге было введено легальное определение неттинга , под которым понимается полное или частичное прекращение обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга²¹⁷.

Более полной регламентации неттинга Закон о клиринге не содержит.

Виды неттинга

Выделяют несколько видов неттинга.

Платежный (расчетный) неттинг . На дату платежа каждая из сторон агрегирует суммы валют, которые должны быть ими уплачены, и тогда лишь та сторона, у которой агрегированная сумма обязательств выше, должна уплатить разницу между агрегированными суммами (например, Генеральное соглашение, содержащее положения о платежном неттинге, Отдельное соглашение о платежном неттинге, Неформальное, специальное (ad hoc) соглашение). Платежный неттинг сходен с зачетом, однако осуществляется автоматически, вне зависимости от волеизъявления сторон договора, в то время как для зачета необходимо волеизъявление одной из сторон.

Новационный неттинг (неттинг, связанный с заменой обязательств). Если стороны заключают сделку, создающую обязательство на ту же дату и в той же валюте, что и уже существующее обязательство, то эти два обязательства прекращаются заменой на новое денежное обязательство.

Ликвидационный неттинг (имеет место в случае прекращения Генерального договора) включает в себя следующие этапы:

• прекращение всех обязательств в дату, которая определяется по установленным соглашением правилам²¹⁸;

• расчет суммы обязательства при прекращении;

• сальдирование сумм обязательств при прекращении для получения одной чистой суммы;

• привлечение кредитной поддержки, если она доступна.

Ликвидационный неттинг применяется при наступлении определенных соглашением событий (events of termination) – как общеэкономического характера, не зависящих от сторон, так и связанных с некоторыми действиями последних. Например, генеральные соглашения о совершении срочных сделок, как правило, предполагают следующие события:

• предъявление в арбитражный суд заявления о признании стороны соглашения несостоятельной (банкротом);

• принятие решения о ликвидации стороны соглашения;

• приостановление действия, отзыв лицензии; иных разрешений государственных, муниципальных органов, необходимых для заключения и исполнения договоров;

• нарушение обязательств по сделкам с третьими лицами.

Соглашение о неттинге устанавливает, что новое денежное обязательство «взамен» всех ранее возникших определяется в следующем порядке:

• все или некоторые из этих обязательств прекращаются;

• производится расчет всех денежных сумм, подлежащих уплате между сторонами по прекращенным обязательствам;

• определяется новое обязательство «на разницу».

В настоящее время положения о неттинге финансовых обязательств действуют по существу во всех странах с развитой экономикой. Соответствующие положения нашли отражение в законодательстве практически всех государств Евросоюза, а также Австралии, Бразилии, Канады, США, ЮАР, Японии и других стран²¹⁹.

Федеральный закон от 07.02. 2011 № 8-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона “О клиринге и клиринговой деятельности”» ввел возможность ликвидационного неттинга (далее – Закон о неттинге).

Согласно Закону о неттинге ликвидационный неттинг возможен при соблюдении следующих условий²²⁰:

1) финансовые договоры, в отношении которых осуществляется ликвидационный неттинг, заключены на условиях генерального соглашения (единого договора). При этом условия такого генерального соглашения соответствуют примерным условиям договоров, утвержденных СРО РЦБ и иными иностранными организациями;

2) финансовые договоры заключены до даты назначения временной администрации, или до даты принятия арбитражным судом решения о введении одной из процедур банкротства, или до даты отзыва лицензии на осуществление банковских операций, в зависимости от того, какая дата наступила ранее;

3) одной из сторон договора является:

а) российская кредитная организация;

б) профессиональный участник рынка ценных бумаг;

в) Банк России;

г) иностранное юридическое лицо, имеющее право в соответствии с личным законом осуществлять банковскую деятельность или профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, с местом учреждения в государствах, являющихся членами Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), членами или наблюдателями Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) и (или) членами Комитета экспертов Совета Европы по оценке мер противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма (Манивэл), и в государствах, с соответствующими органами (соответствующими организациями) которых ФСФР заключила соглашение, предусматривающее порядок их взаимодействия;

д) центральный банк иностранного государства, являющегося членом Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), членом или наблюдателем Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) и (или) членом Комитета экспертов Совета Европы по оценке мер противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма (Манивэл), и государства, с соответствующими органами (соответствующими организациями) которого ЦБ РФ (ФСФР) заключил соглашение, предусматривающее порядок их взаимодействия;

е) международная финансовая организация (Европейский банк реконструкции и развития и т. д.);

4) запись о заключении финансового договора внесена в реестр, ведение которого осуществляется СРО РЦБ, клиринговой организацией или фондовой биржей.

Ликвидационный неттинг прекращает обязательства на дату, определенную в соответствии с генеральным соглашением (единым договором), либо на дату, предшествующую дате принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, а для кредитной организации – дате отзыва у нее лицензии на осуществление банковских операций, в зависимости от того, какая из указанных дат наступила ранее.

Ликвидационный неттинг возможен только в отношении всех договоров, заключенных в соответствии с генеральным соглашением (единым договором), т. е. арбитражный управляющий не имеет права выбирать, какие обязательства прекращать, а какие нет.

Требования, оставшиеся после осуществления ликвидационного неттинга, удовлетворяются в третью очередь наравне со всеми другими кредиторами, не имеющими залогового обеспечения.

Ликвидационный неттинг также может применяться к договорам, соответствующим правилам организованных торгов и (или) правилам клиринга.

Согласно положениям Приказа ФСФР от 29.11.2011 № 11–62 пз/н «Об утверждении Перечня иностранных организаций, разработавших (утвердивших) примерные условия договоров (иных аналогичных документов), которыми могут быть определены отдельные условия договора репо, договора, являющегося производным финансовым инструментом, договора иного вида, объектом которого являются ценные бумаги и (или) иностранная валюта, или генерального соглашения (единого договора), если одной из сторон такого договора является иностранное лицо», ЦБ РФ (ФСФР) санкционирует ликвидационный неттинг только для документации, разработанной ISDA и ICMA.

Зачет

Участники гражданского оборота достаточно активно используют положения о зачете²²¹. Отсутствие подробной регламентации проведения зачета и единообразного толкования указанных норм ГК РФ порождает на практике множество споров.

Статья 410 ГК РФ установила: «Обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны».

Участники хозяйственного оборота часто применяют понятие «зачет» ко многим ситуациям, предполагающим отсутствие денежных расчетов. Недостатки законодательного регулирования восполняет арбитражная практика.

Арбитражная практика определила условия, при которых требования могут быть прекращены зачетом²²²:

1) встречный характер – зачету подлежат только встречные требования;

2) предметная однородность;

3) действительность – требования должны быть действительны;

4) бесспорность – в отношении требований не должно существовать судебного или арбитражного спора;

5) «зрелость» – срок исполнения по обязательствам должен уже наступить или обязательство должно быть до востребования;

6) допустимость – требование должно допускаться к зачету.

В ходе исполнения договоров на финансовых рынках допустимость зачета рассматривается в трех основных плоскостях: допустимость зачета при нормальном ходе событий, зачет при банкротстве одной из сторон договора, зачет при уступке прав (требований) из договора.

В отсутствие возбужденных процедур банкротства одной из сторон договора зачет, как правило, допускается. В последние несколько лет прослеживается тенденция включения финансовыми организациями условий о запрете зачета²²³ в договоры с клиентами, которым предоставляется финансирование (кредиты, финансирование под уступку денежных требований, лизинг). Это вызвано желанием финансовых организаций (кредитных организаций, факторинговых и лизинговых компаний и пр.) иметь более точный прогноз финансовых потоков, а используемое клиентами «право на зачет» сокращает поступающий финансовый поток и делает его плохо прогнозируемым.

При процедурах банкротства не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная ст. 134 Закона о банкротстве очередность удовлетворения требований кредиторов²²⁴.