5.2. Пфи, заключаемые на биржевых торгах

На биржевых торгах активно заключаются ПФИ.

При заключении ПФИ на биржевых торгах используется документация конкретной биржи. Могут быть заключены только те ПФИ, которые регламентированы этой биржей в установленном порядке.

Договор состоит из нескольких составных частей.

Подробнее см. гл. 8 настоящего учебника.

5.3. Генеральные соглашения, договоры

Договоры, признаваемые ПФИ, вне биржевых торгов совершаются на основании довольно сложной документации. Встретить форвардный или опционный договор на двух страницах практически невозможно.

Производные финансовые инструменты заключаются на основании генеральных соглашений. Такое генеральное соглашение обеспечивает построение организационного обеспечения проведения операций с деривативами путем установления правил заключения, изменения и прекращения сделок.

Содержание генеральных соглашений сводится к следующим моделям:

• прямое использование ISDA Master Agreement либо его фактического перевода на русский язык, дополненное условием о том, что применимым правом является право Российской Федерации;

• использование соглашений, самостоятельно разработанных профессиональными участниками российского финансового рынка для проведения операций с деривативами;

• использование соглашений, разработанных для проведения операций с деривативами ассоциациями профессиональных участников российского финансового рынка: Ассоциацией российских банков (АРБ), Национальной ассоциацией участников фондового рынка (НАУФОР) и Национальной валютной ассоциацией (НВА) (далее – Российская стандартная документация).

Российская стандартная документация представляет собой более сложную договорную структуру, основой для которой послужил русский перевод ISDA Master Agreement. Существуют две редакции – 2009 г. и 2011 г.²¹⁵

Полный пакет Российской стандартной документации включает:

• примерные условия договора о срочных сделках на финансовых рынках;

• примерную форму генерального соглашения о срочных сделках на финансовых рынках;

• стандартные условия конверсионных сделок, сделок валютно-процентный своп, валютный своп;

• стандартные условия срочных сделок с акциями и фондовыми индексами в двух частях;

• стандартные условия срочных сделок с облигациями;

• стандартные условия соглашения о порядке уплаты плавающих маржевых сумм.

Для использования Российской стандартной документации стороны заключают Генеральное соглашение, в котором есть ссылка на примерные условия проведения операций по смыслу ст. 427 ГК РФ.

Принципиальным преимуществом использования участниками рынка именно Российской стандартной документации является возможность использовать эту документацию для применения механизма ликвидационного неттинга, так как редакция этого документа 2011 г. была согласована ФСФР 28 декабря 2011 г. Подробнее остановимся на этом при рассмотрения неттинга.

5.4. Наиболее сложные вопросы пфи

Опыт работы над рамочными соглашениями показывает, что рамочные соглашения для деривативов должны включать следующие разделы:

• основные понятия, используемые сторонами;

• правила заключения конкретных договоров на основании генерального соглашения;

• соотношение конкретных договоров (сделок) и генерального соглашения при

• прекращении (в том числе досрочном) генерального соглашения или договора;

• соотношение конкретных договоров (сделок) и генерального соглашения при признании недействительным генерального соглашения или договора;

• правила прекращения генерального соглашения и проведения расчетов в связи с прекращением;

• возможность и основания расторжения генерального соглашения или договоров;

• определение третейской оговорки – выбор суда, в котором будет рассматриваться дело, если стороны не смогут решить спор путем переговоров.

Наиболее сложными вопросами являются:

• достижение письменной формы сделки в связи с использованием современных информационных технологий и практики заключения договоров посредством обмена электронными подтверждениями или подтверждениями по телефону;

• четкое определение обязательств сторон по каждому конкретному договору ПФИ;

• определение последствий прекращения генерального соглашения и (или) договоров, заключенных на основании такого соглашения, до срока наступления даты исполнения обязательств (или нескольких дат).

Ряд проблем ярко выявили арбитражные дела по искам двух клиентов к ЮниКредит Банку о расторжении договоров своп.

Между банком и компанией был заключено генеральное соглашение об общих условиях совершения сделок с производными финансовыми инструментами с клиентами банка, а впоследствии – сделка процентный своп (так называемый Interest Rate Swap). В соответствии с условиями сделки процентного свопа установлены взаимные платежные обязательства сторон по выплате сумм процентов, начисленных на величину номинального обязательства по фиксированной ставке (4,34 % годовых) либо по ставке ЛИБОР за три месяца (плавающей). Даты выплаты сумм процентов, рассчитанных по фиксированной и плавающей ставке (даты валютирования) – 19-го числа ежеквартально в течение четырех лет; дата фиксинга плавающей ставки или способ ее определения – за два рабочих дня до даты валютирования. При этом в зависимости от колебания плавающей ставки платеж производится в пользу либо одной стороны, либо другой.

Впоследствии компания-клиент направила банку уведомление о расторжении соглашения досрочно (через полтора года после заключения) на основании пункта соглашения, согласно которому каждая из сторон вправе расторгнуть соглашение до истечения срока его действия в одностороннем порядке и без объявления причин с обязательным уведомлением другой стороны не позднее, чем за 10 календарных дней до предполагаемой даты расторжения, по истечении которых соглашение считается расторгнутым. Банк в ответ на это уведомление направил письмо, отказавшись признать соглашение расторгнутым, в связи с неполным исполнением истцом обязательств по сделке процентного свопа. Поэтому компания обратилась в арбитражный суд с иском о расторжении соглашения: «…после выплаты очередного платежа и до наступления срока следующего платежа ни одна из сторон сделки не имеет никаких обязательств, поскольку не может быть известно, у кого именно оно возникнет в будущем». Исходя из этого суды расторгли соглашение между компанией и банком²¹⁶.