4. Профессиональная деятельность на рынке пфи Рынок пфи

Как и в ситуации с понятием «рынок ценных бумаг», законодатель не дает легальной дефиниции «рынок ПФИ». Следует отметить, что, несмотря на постоянное использование данного термина, найти какое-либо его определение было непросто: ни юристы, ни экономисты, как правило, не задаются такой задачей. Определение, которое удалось найти, звучит следующим образом: «рынок производных финансовых инструментов – совокупность отношений, связанных с использованием фьючерсов, опционов, свопов и иных производных от них средств»²¹⁰.

Вопрос об определении вовсе не праздный: от того, что мы назовем рынком производных финансовых инструментов, зависит, какую деятельность следует рассматривать как профессиональную на этом рынке и какие требования целесообразно предъявлять к такой деятельности.

Понятие и виды профессиональной деятельности на рынке пфи

Легального определения профессиональной деятельности на рынке ПФИ также не существует. Профессиональная деятельность на рынке ПФИ регламентирована фрагментарно.

Так, в Законе о РЦБ можно обнаружить, что в понятие «брокерская деятельность»²¹¹ включен «деривативный элемент»: брокерская – деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) по заключению договоров, являющихся ПФИ , по поручению клиента от имени и за счет клиента или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом.

Кроме того, установлено, что по заявлению соискателя лицензии ему может быть выдана лицензия профучастника на осуществление брокерской деятельности только по заключению договоров, являющихся ПФИ, базисным активом которых является товар ²¹².

Сходное дополнение имеет и деятельность по управлению ценными бумагами, в состав которой включена деятельность по доверительному управлению денежными средствами, предназначенными для заключения договоров, являющихся ПФИ²¹³. Установлено, что управляющий вправе при осуществлении деятельности по управлению ценными бумагами заключать договоры, являющиеся ПФИ, предназначенными для квалифицированных инвесторов, только при условии, что клиент является квалифицированным инвестором. Определены правовые последствия нарушения данного правила.

До 1 января 2014 г. действует правило, по которому участниками торгов на фондовой бирже могут быть только брокеры, дилеры, управляющие, лица, осуществляющие функции центрального контрагента, и Банк России, а на торгах, на которых заключаются договоры, являющиеся ПФИ, базисным активом которых являются валюта и (или) процентные ставки, также кредитные организации, действующие от своего имени и за свой счет. Иные лица могут совершать операции на фондовой бирже исключительно при посредничестве брокеров, являющихся участниками торгов.

Таким образом, в настоящее время не сформирована четкая система определения признаков профессиональной деятельности на рынке ПФИ, не сформулированы и требования к осуществлению такой деятельности.

5. Договорное регулирование пфи

5.1. Международный опыт

Сложность и многогранность соглашений, связанных с деривативами, постепенно привели участников рынка к идее стандартизации формально-юридических отношений: стали разрабатываться типовые формы для наиболее часто заключаемых соглашений. Первоначально были выработаны стандартные условия для процентных свопов.

С 1985 г. в США контракты на деривативы стандартизирует Международная ассоциация своп-дилеров (International Swap Dealers Association) – одна из наиболее влиятельных международных ассоциаций в области финансовых рынков. К настоящему времени в рамках ISDA создано уже несколько десятков сборников определений, форм подтверждений сделок, а также разработано несколько редакций рамочных соглашений, подводящих правовой базис под условия совершения сделок на современном внебиржевом рынке ПФИ по всему миру²¹⁴.

Документация ISDA представляет собой систему соглашений, сборников терминов и определений, правил и рекомендаций, разработанных для заключения трансграничных внебиржевых сделок с ПФИ. Основой документации ISDA является рамочное соглашение – ISDA Master Agreement, устанавливающее основные условия взаимодействия его сторон по заключению внебиржевых сделок с ПФИ. Формат ISDA Master Agreement более всего подходит для применения в странах общего права, прежде всего Англии и США.

ISDA Master Agreement является двусторонним соглашением, которое состоит из собственно генерального соглашения и приложения к нему (Schedule). Конкретные условия каждой финансовой операции определяются отдельными договорами-приложениями (confirmations). Специальные условия договора-приложения, в частности, могут включать:

• вид дериватива;

• номинальную стоимость;

• премию;

• валюту платежа и т. п.

Зачастую обязательством по генеральному соглашению является не только обязательство по совершению платежа в предусмотренный приложением срок, но и обязательство по предоставлению финансового обеспечения. Вследствие этого стороны соглашения подписывают и Соглашение по предоставлению обеспечения (Credit Support Annex).