4.10. Нормативные акты, регулирующие договор залога ценных бумаг

• ГК РФ

• Закон о РЦБ

• Закон о залоге

• Закон об исполнительном производстве

5. Договор займа ценных бумаг710

5.1. Общие замечания

Кредитование ценными бумагами играет существенную роль на современных рынках капитала, принося значительный доход институциональным инвесторам, профучастникам, а также:

• обеспечивает ликвидность, которая снижает операционные издержки и позволяет определять цены как при растущем, так и при падающем рынке;

• дает возможность продавать не принадлежащие участнику рынка ценные бумаги с уверенностью, что их можно будет заимствовать для проведения расчетов.

Попытки организовать рынок кредитования ценными бумагами на российском рынке предпринимаются достаточно давно, но до сих пор этот потенциально перспективный сегмент рынка не развит до такой степени, чтобы хотя бы частично удовлетворить потенциальный спрос. Происходит это по ряду причин. Одна из них заключается в том, что правовое регулирование кредитования ценными бумагами недостаточно четкое.

5.2. Понятие «кредитование ценными бумагами»

Как известно, по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей⁷¹¹.

До 1 октября 2013 г. вопрос о возможности предоставления ценных бумаг в заем был дискуссионным и зависел от ответа на вопрос, являются ли ценные бумаги вещами, определяемыми родовыми признаками. Если ценные бумаги – вещи, объединенные родовыми признаками, то договор займа ценных бумаг («кредитования ценными бумагами») возможен, в ином случае – ответ отрицательный.

В отношении брокерской деятельности Закон о РЦБ прямо допускает предоставление эмиссионных ценных бумаг в заем⁷¹². Однако по поводу передачи ценных бумаг в иных случаях до последнего времени встречались различные позиции.

Относительно документарных ценных бумаг суды склонялись к позиции о недопустимости передачи их в заем. Суды считают, что объектом договора займа не могут быть документарные именные акции, так как они не обладают родовыми признаками. Такой договор признается ничтожной сделкой.

До того момента как были приняты изменения в Закон о РЦБ, которые регламентировали возможность брокера предоставить эмиссионные ценные бумаги в заем клиенту, суды неоднократно признавали соответствующие сделки недействительными. В частности, в одном из дел указывалось, что передача бездокументарных именных акций по договору займа предполагает передачу в собственность имущественных и личных неимущественных прав акционера и выбывание заимодавца из состава акционеров, что противоречит существу заемных обязательств⁷¹³.

Впоследствии позиция судов несколько изменилась.

Если заем ценными бумагами предоставлялся в рамках брокерского обслуживания, суды признавали такой договор действительным.

Клиент поручил брокеру приобрести акции ОАО «Газпром» за счет денежных средств, предоставленных в заем, с условием об обеспечении обязательств акциями ОАО «Газпром»⁷¹⁴. Суд признал правомерность реализации акций в залоге после неисполнения клиентом обязательств по договору займа. При этом в решении подчеркивалось, что в отличие от иных сделок для маржинальных сделок нормативно определен лишь один способ обеспечения, а установление требований по поддержанию неснижаемого уровня гарантийного депозита одновременно защищает интересы как брокера, так и клиента.

Сложнее обстояло дело с прочими займами.

Существовала позиция, согласно которой сделка займа бездокументарных ценных бумаг также признавалась недействительной в том случае, если она не совершена в рамках брокерского обслуживания.

В одном из судебных дел⁷¹⁵ указано, что 1) «акции, подлежавшие передаче по договорам займа, являются индивидуально-определенными вещами и не могут быть предметом договора займа». 2) Более того, передача бездокументарных именных акций по договору займа предполагает передачу заемщику в собственность помимо имущественных еще и личных неимущественных прав акционера, а также выбытие заимодавца из состава акционеров, что противоречит существу заемных обязательств. 3) «Действующее законодательство предусматривает исключительную возможность передачи акций в заем лишь брокером при заключении маржинальных сделок»⁷¹⁶.

Но была и иная позиция, выражавшаяся в признании действительности договоров займа бездокументарных эмиссионных ценных бумаг.

Например, в Рекомендациях Научно-консультативного совета Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа, принятых на заседании 25 мая 2007 г.⁷¹⁷, на вопрос о допустимости заключения договора займа акций дан положительный ответ. Со ссылками на ст. 807 ГК РФ, Закон о РЦБ и Закон об АО указано, что передача бездокументарных именных акций по договору займа предполагает передачу заемщику на определенное время в собственность имущественных и личных неимущественных прав акционера и выбывание займодавца из состава акционеров, что противоречит существу заемных обязательств.

С введением в действие изменений в гл. 7 ГК РФ о ценных бумагах, которая прямо отнесла бездокументарные ценные бумаги к иному имуществу, договор займа ценных бумаг не вписывается в конструкцию договора займа, так как заем прав не урегулирован гл. 42 ГК РФ.

На момент подготовки настоящего учебника обсуждается законопроект о внесении изменений в гл. 42 ГК РФ, которые прямо установят возможность предоставления в заем бездокументарных ценных бумаг. Вероятно, конструкция займа бездокументарных ценных бумаг будет выглядеть следующим образом.

По договору займа ценных бумаг одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) ценные бумаги, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такие же ценные бумаги и уплатить проценты денежными средствами в порядке и на условиях, определенных договором. Договор займа считается заключенным с момента передачи ценных бумаг или зачисления ценных бумаг на лицевой счет заемщика или его счет депо.

Пример . По договору займа 1 июня 2013 г. компания «Астра» передала фирме «Гладиолус» 1000 обыкновенных акций ОАО «Роза» в заем на три месяца под 8 % годовых, исходя из рыночной стоимости данного пакета на дату заключения договора. Фирма «Гладиолус» обязана перевести 1000 обыкновенных акций ОАО «Роза» на счет депо компании «Астра» 4 сентября 2013 г., а также уплатить на расчетный счет компании «Астра» проценты в соответствующей денежной сумме.