2. Система источников римского права

2.1 Обычное право и закон

В Институциях Юстиниана проводится различие между правом писаным (ius scriptum) и неписаным (ius non scriptum). Писаное право – это закон и другие нормы, исходящие от органов власти и зафиксированные ими в определенной редакции. Неписаное право – это нормы, складывающиеся в самой практике. Если такие сложившиеся в практике правила поведении людей не получают признания и защиты от государственной власти, они остаются простыми обычаями (так называемыми бытовыми); если обычаи признаются и защищаются государством, они становятся юридическими обычаями, составляют обычное право, а иногда даже воспринимаются государственной властью, придающей им форму закона.

В каких именно формах объективируется право каждой определенной эпохи, не является делом исторической случайности. Как содержание правовой части надстройки определяется ее базисом, производственными отношениями, так и формы права зависят от социально-экономических условий времени и места, вообще от всех конкретных условий, определяющих политику государства.

Обычай – непосредственное проявление народного правосознания. Обычай – это правило поведения, которое стихийно складывается в повседневной жизни людей. Обычай не излагается в письменной форме, он удерживается в народной памяти и изустно передается от поколения к поколению. Только многократное повторение (в силу его авторитетности) делает обычай правилом поведения для многих людей.

Таким образом, обычай – это норма, сила которой основана не на принуждении со стороны государственной власти, а на привычке к ней народа, на долговременном применении в повседневной жизни.

Само формирование обычаев является результатом их неоднократного применения, при котором правило приобретает типический характер, и если оно признано государством, то превращается в норму, обязательную для применения и на будущее время.

Правила поведения, складывающиеся в практике, имеются уже в догосударственной жизни, но тогда они, естественно, еще не имеют характера правовых.

Обычное право представляет собой древнейшую форму образования римского права. Нормы обычного права обозначаются в римском праве терминами: mores maiorum (обычая предков), usus (обычная практика); сюда же надо отнести: commentarii pontificum (обычаи, сложившиеся в практике жрецов); commentarii magistratuum (обычаи, сложившиеся в практике магистратов) и пр., в императорский период применяется термин consuetude (обычай).

В течение долгого времени писаных законов почти не было. При простоте хозяйственного строя и всей общественной и государственной жизни, при неразвитости оборота в законах не было необходимости, можно было обходиться обычным правом. К тому же на первых этапах развития издание закона как общей нормы представляло большие трудности. Предание, будто еще в царский (дореспубликанский) период издавались leges regiae – царские законы (в частности, легендарному царю Сервию Туллию приписывается 50 законов о договорах и деликтах), недостоверно. Даже исторический памятник – законы XII таблиц (V в. до н.э.) – по существу представлял собой, по-видимому, преимущественно кодификацию обычаев (с некоторыми позаимствованиями из греческого права).

По мере укрепления и расширения государства неписаное обычное право становится неудовлетворительной формой ввиду неопределенности, медлительности образования и вообще затруднительности регулировать в этой правовой форме возрастающий оборот. Обычное право уступает дорогу закону и другим формам правообразования. В императорский период обычное право встречает недружелюбное отношение еще и потому, что образование единого обычного права на огромной территории немыслимо, а местное обычное право не соответствовало централистским устремлениям императорской власти. Фактически, тем не менее, местное обычное право имело немалое значение. «Какая разница, - пишет юрист, - выражает ли народ свою волю голосованием или же делами и фактами?» (Д.1.3.32.§1) Но императоры вели решительную борьбу с обычаями, устранявшими действие закона, когда говорили, что закон in desuetudinem abiit (перестал применяться). Примером такой desuetudo является факт утраты значения нормы XII таблиц о штрафе за личную обиду (iniuria).

Авторитет обычая в силу его долговременного применения (говорится в одном императорском законе, С.8.52.2) значителен, но он не должен быть сильнее закона.

В республиканский период законы проходили через народное собрание и назывались leges. Развитие жизни выдвигало этот источник права на первое место. Необходимо вместе с тем подчеркнуть, что законов в республиканском Риме все-таки издавалось не так много. Получили огромное распространение специфические римские правообразования: эдикты судебных магистратов и деятельность юристов (юриспруденция), о которых речь пойдет ниже. Консерватизму, характеризующему римское право, эти последние формы правообразования соответствовали гораздо более, чем издание новых законов.

Сохранились полулегендарные сведения о законах, издававшихся от имени римского народа первыми царями – Нумой Помнилием, Сервием Туллием и др. Однако самым принципиальным моментом в становлении римского законодательства стало издание в середине V в. до н.э. (в итоге длительного социально политического и религиозного кризиса римской общины, сопровождавшегося борьбой плебейских масс с жреческой и патрицианской аристократией) Законов XII Таблиц – свода, по словам римского историка Тита Ливия, даже спустя несколько веков признаваемого за «источник всего публичного и частного права». 3аконы были выставлены для обсуждения народом (по обычаю – на деревянных выбеленных досках), утверждены народным собранием и приняты в качестве главнейшего свода права. Несколько позднее законы были запечатлены в виде своеобразного памятника –медных многогранных колонн, выставленных на римском форуме, но погибших, по-видимому, около века спустя во время галльского вторжения.

Подлинный и полный текст Законов XII Таблиц неизвестен, в традиции римского права существует несколько более или менее убедительных попыток их реконструкции и систематизации на основании цитат из других римских юридических источников классической эпохи.

Законы XII Таблиц – это, по-преимуществу, запись национальных римских обычаев, главным образом, в области имущественных и семейных отношений, в области правонарушений. О значимости этого сборника свидетельствует тот факт, что даже по истечении пятисот лет после принятия этого уложения, оно заучивалось школьниками наизусть.

Первое знакомство с содержанием этого сборника, сохранившегося только в изложении позднейших юристов и историков, может создать впечатление, что это набор случайно скомпонованных правил, относящихся к разным областям жизни и деятельности человека.

Таблицы с первой по третью содержат правила ведения тяжбы («судоговорения») и исполнения судебного приговора. При этом поражает непомерная жестокость, с которой община предписывала обращаться с неисправным должником: «...В третий базарный день пусть разрубят должника на части. Если отсекут больше или меньше, то пусть это не будет вменено им в вину» (таблица III).

Таблица IV посвящена взаимоотношениям в семье; бросается в глаза неравенство лиц: отец (муж) наделяется широкими правами по отношению к детям (жене); о правах последних не упоминается. Так, отец вправе продавать своего ребенка и только троекратная продажа ведет к эмансипации – освобождению от власти отца; муж праве изгнать жену, отобрав у нее ключи от кладовых.

В таблице V содержатся различные положения, относящиеся, главным образом, к наследованию и опекунству (вследствие природного легкомыслия женщины слишком доверчивы и потому не могут управлять своими делами, следовательно должны состоять под опекой; «если человек впал в безумие, то пусть власть над ним самим и над его имуществом возьмут агнаты или его сородичи»; «расточителю воспрещается управление принадлежащим ему имуществом...».

Таблица VI содержит правила, касающиеся способов приобретения права собственности на различное имущество (о договорах nexum и mancipatio, об уступке собственности по приговору суда – in iure cessio; о приобретательной давности и пр.); при этом, косвенным образом, приравнивается приобретение собственности на жену и на прочее движимое имущество.

В таблице VII помещены многие, совершенно казуистические правила о разграничении земельных участков и некоторые другие (о поземельных сервитутах, о переходе права собственности по договору купли-продажи).

Таблица VIII – это свод правил, касающихся правонарушений. Примечательно, что община не делает различия между правонарушениями (клевета, оскорбление, нанесение обиды) и серьезными преступлениями (поджег, кража, членовредительство), причем ростовщичество карается строже, чем явное воровство. Здесь обращает на себя внимание разнообразие санкций: и применение принципа талиона (око за око), и разнообразные штрафы, и присуждение к бесчестию, и – самоуправство в виде убийства вора, застигнутого с поличным.

Таблица IX содержит положения о применении смертной казни.

В таблице X – многочисленные ограничения, связанные с проведением ритуальных обрядов.

Таблица XI содержит запрет на браки между патрициями и плебеями (который Цицерон называет «самым бесчеловечным законом»).

Наконец, в таблице XII обнаруживаем разнообразные правила, связанные с судоговорением, с установлением ноксальной ответственности за вред, причиненный подвластными или рабами.

Более внимательное рассмотрение приведенного содержания убеждает, что это не произвольный подбор казуистических правил, а логически выдержанное и последовательное выражение принципов наиболее полной защиты интересов римского гражданина: принцип самостоятельности защиты нарушенных прав под контролем публичной власти; принцип полноты власти домовладыки и всемерной охраны (опеки) подвластных; недопустимость произвольного вмешательства в имущественную сферу друг друга; отказ от самоуправства при отражении правонарушений; контроль со стороны общины за публичной властью при вынесении ею смертных приговоров гражданам.

Возможно, именно поэтому данное уложение – единственное в истории, которое юридически не отменялось в течение около тысячи лет, а главное, послужило основанием для действующего права на протяжении этого длительного периода. Последующее восприятие XII таблиц как кодекса предполагает, что они вобрали в себя древние mores (и «царские законы») исчерпывающим образом. На всем протяжении римской правовой истории XII таблиц остаются основным законодательным актом, так что на них часто ссылаются просто как на «leges», без специального уточнения. В дальнейшем ius civile развивается преимущественно посредством интерпретации XII таблиц, и римская национальная правовая система продолжает формально базироваться на этом кодексе.

Последующее республиканское законодательство в форме lex или plebiscita, в целом – leges rogatae не меняло принципиальных основ цивильного права, заложенных в XII таблицах; да и нельзя сказать, что это законодательство было обширным.

Кроме законов XII таблиц важное значение для гражданского права имеют:

▪ Пэтелиев закон (lex Poetelia), IV в. до н.э., отменивший продажу в рабство и убийство должника, не уплатившего долга;

▪ Аквилиев закон (lex Aquilia), примерно III в. до н.э., об ответственности за уничтожение и повреждение чужих вещей;

▪ Фальцидиев закон (lex Falcidia), I в. до н.э., об ограничении завещательных отказов и др.

В период принципата народные собрания не соответствовали новому строю и потому должны были, естественно, утратить значение. Но так как в это время (первые три века н.э.) императорская власть еще была склонна прикрываться республиканскими формами, создавалось впечатление, что законы издавались сенатором (сенатусконсульты). По существу же это были распоряжения принцепсов, действовавшие «legis vice», так как сенат раболепно принимал их предложения, содержавшиеся в особых речах, произносившихся принцепсами, orations ad senatum (D.2.15.8 и др.). В качестве примеров сенатусконсультов можно назвать senatusconsultum Macedonianum (I в. н.э.), лишивший исковой защиты договоры займа подвластного сына; senatusconsultum Velleianum (I в. н.э.), объявивший недействительными всякого рода вступления женщины в чужой долг, и др.

Окончательное укрепление императорской власти привело к тому, что единоличное распоряжение императора стало признаваться законом: «что угодно императору, то имеет силу закона», а сам император «законами не связан» (legibus solutus est, D.I,3,31).

Императорские распоряжения, носившие общее наименование «конституций», существовали четырех видов:

а) эдикты – общие распоряжения, обращенные к населению (термин, уцелевший от республиканских времен, когда он имел совсем другое значение, см. п. 2.3);

б) рескрипты – распоряжения по отдельным делам (ответы на возбуждавшиеся перед императором ходатайства);

в) мандаты – инструкции, дававшиеся императорами чиновникам;

г) декреты – решения по поступавшим на рассмотрение императора спорным делам.

В период абсолютной монархии императорские законы стали именоваться leges; встречаются и новые термины: leges generales, sanction pragmatica и др.

Таким образом, обычное право представляет объективно исходный исторически источник любого правового регламентирования в самостоятельно развивающемся обществе. Для обычного права не характерна выраженность его требований в скрупулезно точных постановлениях. Поэтому нормы, вытекающие из обычного права – особые по содержанию и по характеру; главным образом это принципиальные предписания границ или типа дозволенного правового поведения. Закономерно вставал вопрос о критериях допустимости и применимости такой peгуляции при помощи обычного права, и римская юридическая традиция выработала определенные указания по этому поводу.

Закон – это сознательное и ясно сформулированное повеление уполномоченной на то власти. Появление закона в истории каждого народа есть важный момент пробуждения социальной мысли, вступление на путь сознательного и планомерного социального строительства. Законы – leges римская правовая культура считала главным воплощением писаного римского права. Для признания правового предписания в качестве закона необходимо было, чтобы он исходил от имеющего соответствующие полномочия органа, т.е. так или иначе воплощал весь римский народ, и чтобы он был надлежащим образом обнародован: тайный правовой акт не мог иметь верховной юридической силы.