Глава 2. Секрет производства как объект фактической монополии

Новый этап исследований института секрета производства наступает после принятия IV части Гражданского кодекса РФ. Учеными было подвергнуто критическому осмыслению действующее законодательство.

В указанный период сформировался подход, согласно которому секрет производства является объектом фактической монополий. Данная группа ученых предлагают исключить секрет производства из числа объектов исключительного права.

По мнению одного из самых ярких представителей данного направдения является начальник Отдела права Евразийского патентного ведомства, доктор юридических наук В.И. Еременко, аргументирующим то, что между исключительным правом и правом на секрет производства существуют концептуальные различия¹⁵.

Признание секрета производства объектом исключительного права, не соответствует сущности исключительного права и входит в противоречие с правовым регулированием, закрепленным в части первой ГК РФ¹⁶. В.И. Еременко подчеркивает, что «исключительное право основано на легальной монополии, а право на секрет производство зиждется на фактической монополии, которая весьма уязвима и подвержена многочисленным опасностям (возможность разглашения, промышленный шпионаж и т.д.)¹⁷.

Кроме того, ученый считает, что секрет производства и исключительное право имеют разное функциональное назначение¹⁸. Исключительное право предоставляется как временная, легально установленная монополия в обмен на переход по истечении определенного законом срока объекта исключительного права в достояние общества, однако право на секрет производства существует до тех пор, пока секретны сведения, выступающие его содержанием, и функция права на секрет производства – реализация имущественных интересов его обладателя¹⁹.

Различны правовые механизмы защиты указанных прав. Если обладателю секрета производства необходимо представить доказательства принадлежности ему этого права, то наличие исключительно права на результаты интеллектуальной деятельности не требуют доказывания²⁰.

В.И. Еременко приходит к выводу о том, что «сама природа секрета производства, предполагающая ее секретный характер настолько долго, насколько это возможно, исключает ее публикацию, а затем передачу в общественное достояние по прошествии определенного периода времени. В свою очередь государство не может предоставить обладателю секрета производства временную монополию, являющуюся сердцевиной исключительного права, не проводит экспертизу в лице государственного органа исполнительной власти и не выдает от своего имени охранный документ (свидетельство или патент), подтверждающий легальную монополию и закрепляющий за обладателем исключительное право»²¹.

Как отмечает В.И. Еременко, применение конструкции исключительного права в части правомочия запрета на использование не реализуемо, поскольку невозможно запретить использовать то, что конфиденциально и не существует для третьих лиц²². То есть, возникает противоречие при применении конструкции исключительного права на ноу-хау.

Возможность реализации правомочия запрета на использование секрета производства, подчеркивает Е. Нетбай, существует только в рамках обязательственных правоотношении. Следовательно, интересы обладателя ноу-хау могут быть подвергнуты угрозе только в рамках обязательственных правоотношений²³.

Поддерживая и развивая приведенный подход, доктор юридических наук профессор кафедры гражданского права юридического факультета МГУ И.А. Зенин подчеркивает, что «функция защиты охраны ноу-хау реализуется путем закрепления за разработчиками ноу-хау не исключительного права на ноу-хау, а права на неразглашение их конфиденциальной информации с запретом ее получения третьими лицами незаконными методами под угрозой возмещения убытков или применения иных правовых санкции»²⁴.

И.А. Зенин определяет ноу-хау как «неохраняемую конфиденциальную научно-техническую, коммерческую, финансовую и иная информацию, обладающую коммерческой ценностью, а также различные производственные навыки и опыт их применения, т.е. как информацию, существующую только у ее живого носителя»²⁵. Ноу-хау нельзя использовать, не получив его от разработчика или иного его обладателя.

Обладатель права на секрет производства имеет лишь право конфиденциальность ноу-хау. И.А. Зенин считает, что это совсем иное, нежели исключительное право на использование результата интеллектуальной деятельности, защищаемое от третьих лиц и передаваемое на договорной и легальной основе²⁶. Рассматривая секрет производства как объект фактической монополий, ученый приходит к выводу, что концепция правового режима ноу-хау заключается не в охране ноу-хау, а в правовом обеспечении средствами различных отраслей права имущественных интересов обладателя ноу-хау²⁷.

Данная мысль получила свое развитие в работах кандидата юридических наук А.Г. Карташяна. Отмечая, что на ноу-хау не может быть исключительного права, ученый приходит к выводу, что секрет производства представляет для обладателя двойственный интерес:

Во-первых, интерес в самостоятельном использовании данного блага, употребления его в своей деятельности;

Во-вторых, в отстранении от данного блага всех других лиц, которые к тому же не понесли затрат на его создание²⁸.

По мнению А.Г. Карташяна, ноу-хау – объект охраняемого законом интереса субъекта гражданского прав, при принятии обладателем мер по созданию фактической монополий²⁹.

Схожей позиции придерживается и кандидат юридических наук В.О. Калятин³⁰. Ученый полагает, что основными аргументами против признания секрета производства объектом исключительного права является неопределенность объекта, невозможность его обособления относительно других объектов, отсутствие механизма такого обособления³¹.

Создатель секрета производства не может быть достоверно уверен. что секрет производства соответствует признакам, предусмотренным гражданским законом³². Допускается возможность создания секрета производства другим субъектом. Секрет производства может быть известен третьим лицам в Российской Федерации или в других государствах, быть объективно уверенным в обратном создатель секрета производства не может. Данные обстоятельства не могут быть установлены при начале использования секрета производства, они могут быть исследованы только при рассмотрении спора правоприменительным органом, имеющим возможность установить, что данная информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, у третьих лиц нет к ней свободного доступа на законном основании и в отношении нее обладателем введен режим коммерческой тайны³³.

Отстаивая идею о том, что на ноу-хау распространяется фактическая монополия, В.А. Смирнов отмечает, что «юридически некорректно говорить об исключительных правах при рассмотрении такого объекта, как ноу-хау»³⁴.

По мнению В.А. Смирнова, исключительные права понимаются в предпринимательской деятельности как монопольные права, однако государство предоставляет такие права лишь в обмен на пополнение владельцем вновь полученной информации общего уровня техники, открытого для общества, так как интенсивный обмен новыми знаниями всегда способствует ускорению прогресса в науке и технике, а, значит, идет на пользу всему обществу. Он приводит пример, что техническое решение, на которое получен патент, не может быть одновременно конфиденциальным или ноу-хау из-за несопоставимости требований к таким объектам: открытости для патента, и, наоборот, закрытости – для ноу-хау. Однако, если обладатель новых знаний не хочет делиться ими с обществом, он может использовать их только для своего бизнеса (аналогия с частной собственностью). Но в этом случае государство предоставляет их обладателю не исключительные права, а лишь охрану от несанкционированного заимствования этой информации третьими лицами, т.е., упрощая до аналогии с частной собственностью, охрану от воровства. Поскольку его обладатель не вправе запретить третьим лицам использовать ноу-хау, в случае, если они самостоятельно разработали сходное техническое решение³⁵.

По мнению кандидата юридических наук Л.Г. Блиновой, отстаивающей идею о невозможности применения режима исключительного права в отношении секрета производства, считает, что решение российского законодателя является необоснованным.

Л.Г. Блинова считает, что конструкция исключительного права на секрет производства не может служить основой коммерческого оборота «права на ноу-хау». По мнению Л.Г. Блиновой, закрепление исключительных прав на ноу-хау выглядит в силу следующих обстоятельств:

Во-первых, секрет производства отличает то, что он обладает признаком повторимости, т.е. если лицо самостоятельно получило (разработало) аналогичное существующему у другого лица, оно также приобретает исключительные права на него;

Во-вторых, при утрате конфиденциальности сведений, составляющих секрет производства, легальная монополия прекращается у всех³⁶.

Кроме того, Л.Г. Блинова отмечает, что зарубежное законодательство, доктрина и практика значительно отличаются от российской действительности. Зарубежные специалисты исходят из дифференциации механизма исключительных прав и правового режима ноу-хау, при этом они противопоставляют договоры о распоряжении исключительного права договорам о передаче ноу-хау.

Доктор юридических наук, профессор кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета О.А. Городов, при изучении проблем, связанных с секретом производства, особо подчеркивает, что «придание режима исключительных прав секретам производства не может приветствоваться, поскольку при указанных обстоятельствах поставлен знак равенства между легальной и фактической монополией»³⁷.

По мнению ученого, конструктивные особенности механизма легальной монополии детерминируют исключение из числа управомоченных на использование, а механизм ограничения возможности доступа к тем или иным сведениям присущ механизму монополии де-факто³⁸. Кроме того, непременным условием формирования режима исключительных прав является презюмирование осведомленности третьих лиц о предмете того, что может быть ими использовано³⁹.

Кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского и финансового права Байкальского государственного университета экономики и права С. В. Трофимов, поддерживая подход о признании секрета производства объектом фактической монополии, приходит к тому, что защита конфиденциальности ноу-хау режимом коммерческой тайны, реализуемым его владельцем согласно Федеральному закону «О коммерческой тайне» не предполагает специальных (исключительных) полномочий правообладателя⁴⁰.