Вопрос 4. Судебные поручения и обеспечение доказательств.

При рассмотрении конкретного дела может возникнуть необходимость исследования доказательств, находящихся за пределами территории, входящей в юрисдикцию суда, в котором рассматривается дело. Например, допрос свидетеля, проживающего в другом городе и который в силу болезни, возраста или иных обстоятельств не в состоянии прибыть в суд для дачи показаний. Может возникнуть необходимость осмотра объекта недвижимости, расположенного в другом городе или даже в другом государстве. Поскольку для установления обстоятельств дела суду необходимо исследование доказательств, находящихся в отдаленных населенных пунктах, суд может использовать процедуру судебного поручения.

В соответствии с ч. 1 ст. 62 ГПК суд, рассматривающий дело, при необходимости получения доказательств, находящихся в другом населенном пункте, поручает соответствующему суду произвести определенные процессуальные действия. Судебные поручения могут иметь место в любом виде гражданского процесса (исковом, из публичных правоотношений и в особом производстве).

Применительно к судебному поручению действуют правила, установленные ГПК.

1. Судебное поручение является исключительным способом собирания относящихся к делу доказательств и может применяться лишь в тех случаях, когда эти доказательства по каким-либо причинам не могут быть представлены в суд, рассматривающий дело. Важно установить, что доказательство не может быть представлено в суд. Так, если речь идет о допросе свидетеля, находящегося в другом регионе, то данное обстоятельство далеко не всегда является основанием для применения судебного поручения. То лицо, участвующее в деле, которое ходатайствует о даче судебного поручения, должно доказать относимость такого доказательства, необходимость его исследования (например, только данный свидетель может подтвердить наличие определенного факта) и невозможность представления доказательства в суд для его исследования (болезнь, инвалидность и пр.).

2. Судебное поручение, предусмотренное ГПК, действует только в системе судов общей юрисдикции. Арбитражный процессуальный кодекс РФ также регулирует институт судебного поручения, который действует автономно — только в системе арбитражных судов. Применительно к системе судов общей юрисдикции не возникает потребность в направлении судебных поручений в адрес другого вида судов, поскольку районные (городские) суды существуют во всех субъектах РФ. В этом смысле сложнее обстоит дело в системе арбитражных судов, так как они значительно отдалены от районов и многих городов.

3. Судебное поручение может быть дано лишь соответствующему суду: областной суд может дать поручение лишь суду своего звена, но не вышестоящему или нижестоящему.

4. Судебное поручение может иметь место только по уже возбужденным делам в суде.

5. Законом не определено, кто вправе ходатайствовать о судебном поручении. Поскольку судебное поручение является способом получения и исследования доказательств, то, очевидно, право подачи соответствующего ходатайства принадлежит лицам, участвующим в деле.

С помощью судебного поручения могут быть совершены только определенные процессуальные действия, а именно: опрос сторон и третьих лиц, допрос свидетелей, осмотр и исследование письменных или вещественных доказательств. В порядке судебного поручения не должны собираться письменные или вещественные доказательства, которые могут быть представлены сторонами или по их просьбе истребованы судом, рассматривающим дело.

7. Судья не вправе давать поручение об истребовании от истца данных, подтверждающих обоснованность исковых требований, а также иных сведений, которые должны быть указаны в исковом заявлении в соответствии с требованиями ГПК.

8. Судья вправе поручить производство процессуальных действий по обеспечению доказательств в порядке ст. 66 ГПК, если соответствующие процессуальные действия должны быть совершены в другом городе или районе.

Судебное поручение оформляется в виде определения, в котором кратко излагается содержание рассматриваемого дела и указываются сведения о сторонах, месте их проживания или месте их нахождения, обстоятельства, подлежащие выяснению, доказательства, которые должен собрать суд, выполняющий поручение. Это определение обязательно для суда, которому оно адресовано (ч. 2 ст. 62 ГПК).

При направлении определения о судебном поручении судья вправе в соответствии со ст. 216 ГПК приостановить производство по делу, но это факультативное основание для приостановления производства по делу. Поскольку собирание доказательств осуществляется на стадии подготовки дела к судебному разбирательству, то определение о приостановлении выносится судьей в предварительном судебном заседании.

Поскольку ст. 62 ГПК прямо не предусмотрено обжалование определения суда о судебном поручении и такое определение суда не исключает возможность дальнейшего движения дела, данное определение суда обжаловано в апелляционном порядке быть не может.

После получения определения суда о судебном поручении соответствующий суд извещает лиц, участвующих в деле, о времени и месте выполнения судебного поручения.

Определение о судебном поручении должно быть выполнено в течение месяца со дня его получения, течение которого начинается на следующий день после поступления в суд копии определения о судебном поручении (ч. 3 ст. 107 ГПК).

Выполнение судебного поручения производится в судебном заседании по правилам, установленным ГПК. В п. 7 постановления Пленума ВС РФ от 26.06.2008 № 13 указано, что в соответствии со ст. 63 ГПК исполнение судебных поручений должно производиться судом с соблюдением всех установленных законом процессуальных правил. Недопустима передача исполнения поручений работникам аппарата суда, а также получение письменных объяснений вместо выяснения поставленных в определении вопросов в судебном заседании с составлением протокола (ст. 228 ГПК). При этом необходимо иметь в виду, что лица, участвующие в деле, в силу ч. 1 ст. 35 ГПК вправе давать объяснения суду как в устной, так и письменной форме и по их ходатайству к протоколу могут быть приобщены соответствующие письменные объяснения. Свидетели должны быть предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показании и за отказ от дачи показаний. Осмотр и исследование на месте письменных и вещественных доказательств также должны производиться судом. От имени сторон и третьих лиц объяснения могут давать их представители (ст. 48 ГПК).

Суд должен проверить, извещены ли лица, участвующие в деле, о времени и месте заседания (п. 6 постановления Пленума ВС РФ от 26.06.2008 № 13), однако их неявка не является препятствием к выполнению поручения.

Протокол судебного заседания, составленный при выполнении судебного поручения, должен отражать все существенные обстоятельства, которые поручено выяснить суду, и содержать исчерпывающие ответы на поставленные вопросы (ст. 229 ГПК). Кроме того, в протоколе должны быть отражены и другие имеющие значение для правильного разрешения дела обстоятельства, установленные при выполнении поручения (п. 8 постановления Пленума ВС РФ от 26.06.2008 №13).

Протоколы и все собранные при выполнении судебного поручения доказательства немедленно пересылаются в суд, рассматривающий дело.

Суд, получив протоколы и иные доказательства после выполнения судебного поручения, в судебном заседании оглашает их. Судебное решение не может быть основано на доказательствах, полученных в результате осуществления судебного поручения, если они не были оглашены в судебном разбирательстве. Лица, участвующие в деле, вправе ознакомиться с ними в том же порядке, что и с иными материалами дела.

Если лица, участвующие в деле, свидетели или эксперты, давшие объяснения, показания, заключения суду, выполнявшему судебное поручение, явятся в суд, рассматривающий дело, они дают объяснения, показания, заключения в общем порядке.

При выполнении судебных поручений может быть установлено, что лицо, которое необходимо допросить, отбывает по приговору суда наказание в исправительных учреждениях. Соответственно невозможно его личное участие в судебном разбирательстве. Обязан ли суд, рассматривающий гражданское дело с участием такого лица, обеспечивать его личное присутствие в судебных заседаниях путем этапирования к месту разбирательства гражданского дела?

На данный вопрос Верховный Суд РФ дал соответствующие разъяснения. ГПК и другие федеральные законы не предоставляют лицам, отбывающим по приговору суда наказание в исправительных учреждениях, право на личное участие в разбирательстве судами их гражданских дел (по которым они являются истцами, ответчиками, третьими лицами или другими участниками процесса).

Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации (далее - УИК) предусматривает возможность этапирования осужденных из мест лишения свободы в следственные изоляторы лишь для их участия в судебных разбирательствах по уголовным делам (ст. 77.1 УИК).

Следовательно, суды не обязаны этапировать указанных лиц к местам разбирательства гражданских дел с целью обеспечения их личного участия в судебных заседаниях.

Вместе с тем судья в стадии подготовки дела к судебному разбирательству и суд в стадии разбирательства гражданского дела, по которому лицо, участвующее в деле, находится в исправительном учреждении, должны, обеспечивая этому лицу возможность реализации его прав, учитывать специфику сложившейся по делу ситуации.

Лицу, находящемуся в исправительном учреждении, должно быть направлено письмо с разъяснением его прав, в том числе права на ведение дела через представителя, и обязанностей; ему должно быть заблаговременно обеспечено вручение копии искового заявления (если оно является ответчиком или третьим лицом) и других документов, включая копии судебных постановлений, предоставлено время, достаточное — с учетом его положения — для заключения соглашения с представителем, подготовки и направления в суд обоснования своей позиции по делу, представления доказательств в подтверждение своих требований или возражений, а также для реализации других процессуальных прав.

При необходимости судья (суд) может в соответствии со ст. 62 ГПК поручить суду по месту отбывания указанным лицом наказания опросить его по обстоятельствам дела (если нет надлежащей технической возможности применить положения ст. 155.1 ГПК), вручить документы или совершить иные процессуальные действия, необходимые для рассмотрения и разрешения дела.

Нахождение участников спора и доказательств за границей нередко ставит перед судом, рассматривающим дело, дополнительные сложности. Одним из средств их преодоления является механизм судебного поручения.

Как уже было сказано ранее, под судебным поручением понимается процедура передачи одним судьей другому своих полномочий по совершению определенного процессуального действия (допросу, вручению судебных документов).

Судебное поручение должно содержать некоторое количество обязательных элементов, касающихся сведений о сторонах, самом деле и запрашиваемых действиях. Требования к оформлению поручений судов иностранных государств нашли отражение во многих международных договорах о правовой помощи.

Так, по общему правилу поручение о производстве отдельных процессуальных действий должно иметь с учетом характера поручения следующие реквизиты:

- наименование запрашивающего учреждения;

- наименование запрашиваемого учреждения;

- наименование дела, по которому запрашивается правовая помощь;

- имена и фамилии сторон, а также лиц, в отношении которых совершаются действия, их гражданство, дата и место рождения, занятие и постоянное местожительство или местопребывание;

- имена, фамилии и адреса возможных представителей названных лиц, включая законных представителей;

- содержание поручения.

В поручении о вручении документа должны быть также указаны точный адрес получателя и наименование всех вручаемых документов.

В случае отсутствия информации о месте жительства или нахождения лица, в отношении которого необходимо совершить определенные процессуальные действия, в поручении необходимо отдельным пунктом обозначить просьбу о розыске данного лица. Однако включение данного пункта допускается только в том случае, если объемом правовой помощи многостороннего соглашения или двустороннего договора предусмотрено установление местонахождения лиц.

Документы, направляемые при оказании правовой помощи, должны иметь подпись компетентного должностного лица и официальную печать запрашивающего учреждения.

Иногда форма и содержание поручения прямо определяются в международном договоре, включающем в качестве приложения формы соответствующих документов (Приложения 1 - 3 Гаагской конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам от 15.11.1965). Кроме того, в случае необходимости он содержит более подробную информацию.

Например, пункты «д» - «и» ст. 3 Гаагской конвенции о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам от 18.03.1970 предполагают возможность указания дополнительных сведений: о лицах, подлежащих допросу; вопросах, которые должны быть заданы; документах, подлежащих осмотру, и т.д. (в качестве приложения к Конвенции разработана форма судебного поручения о получении доказательств за границей).

В любом случае, постановка как можно более конкретных задач перед запрашиваемым судом или иным компетентным органом представляется наиболее желательной для более качественного и оперативного исполнения поручений.

Поручение, а также прилагаемые к нему документы должны быть изготовлены на официальном языке запрашиваемого государства или сопровождаться переводом на этот язык. Однако это правило не абсолютно. В некоторых случаях международные договоры предусматривают возможность использования «дипломатического» языка, в качестве которого выступает обычно французский или английский (ст. 7 Гаагской конвенции от 15.11.1965; ч. 2 ст. 4 Гаагской конвенции от 18.03.1970; ст. 5 Договора между Российской Федерацией и Арабской Республикой Египет о взаимной правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, коммерческим или семейным делам от 23.09.1997), а при направлении судебного поручения между странами - участницами СНГ - русский язык (ч. 5 ст. 5 Киевского соглашения от 20.03.1992; п. 1 ст. 10, ст. 17 Минской конвенции от 22.01.1993).

Большинство многосторонних договоров освобождают поручение и прилагаемые к нему документы от легализации и других равнозначных процедур и считаются достоверными, если не доказано иное (при условии их надлежащего оформления и заверения).

При передаче поручения иностранного суда или иного органа иностранного государства через центральный орган (Министерство юстиции России, его территориальные органы) последний оценивает соблюдение условий, предъявляемых к его форме и содержанию. Если он полагает, что нарушены те или иные требования международного правового акта, в соответствии с которым было направлено поручение, то по общему правилу он обязан поставить об этом в известность компетентный орган запрашивающего государства (ст. 4 Гаагской конвенции от 15.11.1965; ст. 5 Гаагской конвенции от 18.03.1970). Центральный орган запрашиваемого государства не связан толкованием, данным запрашивающим судом в отношении условий применения конвенции или иного международного договора, и может отказать в исполнении поручения, если полагает, что последнее не попадает в область регулирования международного договора. Основания к отказу в передаче и исполнении поручения обычно исчерпывающим образом указаны в международном договоре. Отказ в передаче поручения должен быть мотивирован. Запрашивающий суд не может вмешиваться в случае возникновения каких-либо разногласий в отношении предмета, формы судебного поручения или условий его передачи и исполнения компетентным органом иностранного государства. Они разрешаются только между компетентными центральными органами государств путем переговоров или по дипломатическим каналам (ст. 14 Гаагской конвенции от 15.11.1965).

Поручение о вручении документов обычно содержит два комплекта документов, один из которых вручается лицу, которому адресован, а другой - возвращается органу, направившему судебное поручение. Допрос лиц производится судом согласно перечню вопросов, прилагаемых к поручению; протокол допроса оформляется в печатном виде, удостоверяется судьей и скрепляется гербовой печатью суда, при этом в протоколе не допускается каких-либо оскорбительных и неэтичных выражений в адрес истца или других лиц, проходящих по делу.

При исполнении поручения об оказании правовой помощи запрашиваемое учреждение применяет законодательство своей страны. По просьбе запрашивающего учреждения оно может применить и процессуальные нормы государства, от учреждения которого исходит поручение, если только они не противоречат законодательству запрашиваемого государства. В данной ситуации существует необходимость приложения выписки законодательства запрашивающей стороны, заверенной гербовой печатью суда и подписанной судьей. Однако в случае, если запрашивающий компетентный орган власти просит о соблюдении особой формы, такая просьба удовлетворяется при условии, если она не противоречит законодательству запрашиваемого государства или если ее применение не будет невозможным ввиду несовместимости с внутригосударственной практикой и процедурой запрашиваемой стороны или из-за практических трудностей.

Если запрашиваемое учреждение некомпетентно исполнить поручение, оно пересылает его компетентному учреждению и уведомляет об этом запрашивающую сторону. Необходимо иметь в виду, что в тех случаях, когда поручение с нарушением подведомственности дел было направлено в арбитражный суд вместо суда общей юрисдикции либо в суд по месту жительства лица, которое к тому времени сменило место жительства, то суд должен не отказывать в исполнении поручения, а направить поручение тому органу, который компетентен его выполнить. Подобные нормы имеются в международных договорах Российской Федерации. Так, согласно ст. 6 Гаагской конвенции о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам от 18.03.1970 в том случае, когда орган, которому передано судебное поручение, некомпетентен его исполнить, поручение должно быть незамедлительно отправлено по назначению в тот орган данного государства, который в соответствии с правилами, установленными его законодательством, компетентен его исполнить. Согласно ч. 2 ст. 8 Минской конвенции 1993 года в том случае, когда запрашиваемое учреждение не компетентно исполнить судебное поручение, оно пересылает его компетентному учреждению и уведомляет об этом запрашивающее учреждение.

По просьбе запрашивающего учреждения запрашиваемое учреждение своевременно сообщает ему и заинтересованным сторонам о времени и месте исполнения поручения, с тем, чтобы они могли присутствовать при исполнении поручения в соответствии с законодательством запрашиваемой стороны.

В случае, если точный адрес указанного в поручении лица неизвестен или документы не могут быть вручены по адресу, указанному в поручении, запрашиваемое учреждение по своей инициативе должно принять меры, необходимые для установления адреса. Если установление адреса окажется невозможным, оно уведомляет об этом запрашивающее учреждение и возвращает ему документы, подлежащие вручению.

Запрашиваемое учреждение вручает документы в соответствии с порядком, установленным в его государстве, если они составлены на его языке либо снабжены заверенным переводом на язык запрашиваемой стороны. В противном случае документы передаются получателю, если он согласен их принять.

Вручение документов удостоверяется подтверждением, подписанным лицом, которому вручен документ, скрепленным официальной печатью запрашиваемого учреждения и содержащим указание даты вручения и подпись работника учреждения, вручающего документ, или выданным этим учреждением иным документом, в котором должны быть указаны способ, место и время вручения. Выполнив поручение, запрашиваемое учреждение возвращает через центральный орган документы запрашивающему учреждению.

В случае невозможности исполнения поручения заполняются соответствующие графы подтверждения о вручении документа или оформляется сообщение об исполнении поручения с указанием причин, препятствующих исполнению, подписывается должностным лицом, которое должно было произвести вручение документов, и скрепляется гербовой печатью. Все документы в кратчайшие сроки возвращаются через центральный орган.

Суды Российской Федерации исполняют переданные им поручения судов иностранных государств независимо от того, имеется ли у Российской Федерации и соответствующего государства заключенный договор о правовой помощи, однако само поручение иностранного суда должно быть передано в порядке, установленном международным договором или федеральным законом.

Кроме того, необходимо принимать во внимание, что по сложившейся международной практике документы должны быть вручены не менее чем за 30 дней до дня судебного рассмотрения и направляться компетентными органами не менее чем за 4 - 8 месяцев (а в страны дальнего зарубежья не менее чем за 8 - 12 месяцев) до дня судебного разбирательства, предусмотрев наличие резервной даты судебного заседания (не менее 1 месяца от первоначальной даты).

Несоблюдение указанных требований влечет за собой отказ компетентных органов запрашиваемого государства в исполнении таких судебных поручений.

Судебные повестки судов Российской Федерации не имеют юридической силы на территории иностранного государства, поскольку предусматривают санкции за неявку, установленные российским законодательством. В данном случае необходимо составить извещение о дате, времени и месте судебного разбирательства, подписанные судьей и заверенные гербовой печатью суда.

Обеспечение доказательств.

Обеспечение доказательств — это способ фиксации доказательств, в отношении которых есть опасение, что они могут исчезнуть или стать недоступными к моменту судебного разбирательства. К таким случаям можно отнести допрос тяжелобольного свидетеля или свидетеля, который должен уехать в длительную командировку. По делам о защите чести и достоинства может возникнуть необходимость осмотра и фиксации материалов, размещенных на сайте в Интернете.

Надо сказать, что и Устав гражданского судопроизводства 1864 г. был дополнен в 1890 г. нормами об обеспечении доказательств (ст. 82-1—82-8). Законодательство тех лет предусматривало как судебное, так и досудебное обеспечение доказательств, осуществлявшееся по ходатайству лиц, имеющих основание опасаться невозможности или затруднительности впоследствии производства допроса свидетелей, осмотра на месте или истребования заключения сведущих людей. Как видим, основания обеспечения доказательств и сегодня остались теми же. В случае удовлетворения ходатайства об обеспечении доказательств указанные процессуальные действия совершались в соответствии с требованиями, предусмотренными для них Уставом гражданского судопроизводства. Такой же подход воспринят и современным ГПК. Досудебное обеспечение доказательств осуществлялось мировым судьей, на чьем участке находился предмет осмотра или проживали свидетели и сведущие люди. Обеспечение доказательств по уже возбужденному делу осуществлялось тем мировым судьей, в чьем производстве находилось дело.

В действующем ГПК также различается судебное и досудебное обеспечение доказательств. Соответственно судебное обеспечение доказательств имеет место тогда, когда уже возбуждено производство по делу в суде. Досудебное обеспечение производится в нотариальном порядке до возбуждения дела в суде.

В соответствии с ГПК правом заявлять ходатайство об обеспечении доказательств обладают лица, участвующие в деле.

Обеспечение доказательств может иметь место в любом виде гражданского процесса (исковом, из публичных правоотношений и в особом производстве).

Заявление об обеспечении доказательств подается в суд. При этом лицо, участвующее в деле и подающее заявление об обеспечении доказательств, вправе обратиться или в суд, в котором рассматривается дело, или в суд, в районе деятельности которого должны быть произведены процессуальные действия по обеспечению доказательств (ч. 1 ст. 65 ГПК). Например, дело рассматривается в районном суде г. Екатеринбурга, свидетель проживает в г. Кирове. Истец вправе подать заявление об обеспечении доказательства в форме допроса свидетеля или в соответствующий районный суд г. Екатеринбурга, или в районный суд г. Кирова (район тот же, где проживает свидетель).

В заявлении должны быть указаны: содержание рассматриваемого дела; сведения о сторонах и месте их проживания или месте их нахождения; доказательства, которые необходимо обеспечить; обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства; причины, побудившие заявителя обратиться с просьбой об обеспечении доказательств.

«Учитывая, что в соответствии со статьей 64 ГПК РФ обеспечение доказательств производится в судебном порядке с момента возбуждения дела в суде, судья вправе принять меры по их обеспечению и при подготовке дела к судебному разбирательству. При этом следует иметь в виду, что круг доказательств, которые могут быть обеспечены, законом не ограничен» (п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 24.06.2008 №11).

Судья рассматривает заявленное ходатайство, исходя из относимости и допустимости соответствующего доказательства для разрешения дела. При удовлетворении заявленного ходатайства суд выносит определение об обеспечении судебного доказательства. Если суд сочтет, что данное доказательство не имеет отношения к разрешению дела или данный факт может быть установлен с помощью иного доказательства, то он вправе отказать в удовлетворении ходатайства. На определение судьи об отказе в обеспечении доказательств может быть подана частная жалоба (ч. 3 ст. 65 ГПК).

Обеспечение доказательств производится судьей по правилам, установленным ГПК. В судебном заседании проводится обеспечение доказательства в определенной законом форме: допрос свидетелей, осмотр вещественных или письменных доказательств, назначение и проведение экспертизы по правилам, установленным ГПК. Так, при допросе свидетеля суд устанавливает его личность, взаимоотношения с лицами, участвующими в деле, предупреждает об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний и т.д. При фиксировании информации, размещенной в сети Интернет, может привлекаться специалист для оказания необходимой технической помощи. При обеспечении доказательства ведется протокол.

Протоколы и все собранные в порядке обеспечения доказательств материалы передаются в суд, рассматривающий дело, с уведомлением об этом лиц, участвующих в деле. При этом доказательство будет допустимым в силу соответствия его всем требованиям процессуального закона: получение его в установленном законом порядке и уполномоченным на то лицом. В судебном процессе, для которого производилось обеспечение доказательства, суд исследует протокол осмотра вещественного (письменного) доказательства, протокол допроса свидетеля, заключение эксперта наравне с другими доказательствами.

Если обеспечение доказательств имело место не в суде, в котором рассматривается дело, применяются правила ст. 62 и 63 ГПК о судебном поручении. После обеспечения доказательств все протоколы и иные материалы направляются в суд, рассматривающий дело.

Следует сказать, что АПК предусматривает как судебное, так и досудебное обеспечение доказательств. При этом досудебное обеспечение доказательств может осуществляться и в нотариальном, и в судебном порядке, но до возбуждения дела в суде. До 2002 г. АПК РФ 1995 г. и ГПК РСФСР предусматривали единую процедуру обеспечения доказательств, сохранившуюся в действующем ГПК.

Арбитражный процессуальный кодекс РФ 2002 г. сохранил целевое предназначение обеспечения доказательств, но кардинально изменил процедуру его осуществления. В соответствии с ч. 3 ст. 72 АПК обеспечение доказательств производится арбитражным судом по правилам, установленным АПК для обеспечения иска, а не для исследования доказательств. По заявлению организации или гражданина арбитражный суд вправе принять меры по обеспечению доказательств до предъявления иска в порядке, предусмотренном ст. 99 АПК (предварительные обеспечительные меры). Следовательно, помимо сохранения судебного обеспечения доказательств введено досудебное (т.е. обеспечение доказательства арбитражным судом до возбуждения производства по делу). При этом сохранен и нотариальный досудебный порядок обеспечения доказательств. Обе формы обеспечения доказательств (судебная и досудебная) в арбитражном процессе должны осуществляться по правилам обеспечения иска. Вместе с тем осмотр и исследование вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче (ст. 79 АПК), по-прежнему производится арбитражным судом по правилам, установленным для осмотра и исследования вещественных и письменных доказательств по месту их нахождения (ст. 78 АПК), хотя производство осмотра вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче, по сути своей также является обеспечением доказательств.

Статья 72 АПК предписывает обеспечивать доказательства по правилам, установленным гл. 8 АПК (обеспечение иска). В свою очередь обеспечение иска реализуется по правилам исполнительного производства. Неоднозначность такого законодательного подхода отмечали процессуалисты сразу после принятия АПК. Обеспечение иска и обеспечение доказательств — это два самостоятельных процессуальных института, первый раскрывается через понятие иска, второй — через доказательства. Одним из основных требований, предъявляемых к доказательствам, является их допустимость, что означает подтверждение обстоятельств дела определенными доказательствами (ст. 68 АПК) и законный путь их получения.

Согласно АПК при обеспечении доказательства судья не может допросить свидетеля, поскольку обеспечение доказательств должно быть проведено по правилам обеспечения иска, которые, в свою очередь, отсылают нас к исполнительному производству. Следовательно, судья вынужден вынести определение об обеспечении доказательств, выдать исполнительный лист, который будет предъявлен приставам к исполнению. Приставы в силу законодательства о своем правовом статусе и об исполнительном производстве не вправе осуществлять такие процессуальные действия, как допрос свидетеля (с учетом необходимости предупреждения последнего об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний), осмотр вещественных и письменных доказательств, назначение экспертизы. Федеральный закон от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» не регулирует и не может регулировать процедуру совершения процессуальных действий. В итоге приставы осуществляют не свойственную им деятельность.

ГПК не регулирует досудебное обеспечение доказательств. Оно предусмотрено Основами законодательства Российской Федерации о нотариате. Законодательством о нотариате нотариусу предоставлены полномочия по обеспечению доказательств: он допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу (ст. 103 Основ законодательства о нотариате). Как видим, в этом перечне нет такого средства доказывания, как объяснение сторон и третьих лиц.

Нотариус осуществляет процессуальные действия в соответствии с процессуальным законодательством (ст. 103 Основ), тем самым полученные доказательства приобретают качества допустимости и достоверности. Нотариус законом уполномочен совершать все процессуальные действия по осуществлению обеспечения доказательств (извещать стороны и заинтересованных лиц о месте и времени обеспечения доказательств, предупреждать свидетеля и эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного показания или заключения и за отказ или уклонение от дачи показания — ст. 103 Основ). Кроме того, Основы законодательства о нотариате предусматривают, какие действия совершает нотариус при неявке указанных лиц. В частности, в случае неявки свидетеля или эксперта по вызову нотариус сообщает об этом в суд по месту жительства свидетеля или эксперта для принятия мер, предусмотренных законодательными актами РФ.

Если обратиться к опыту зарубежных стран с состязательным типом судопроизводства, то там обеспечение доказательств представляет собой неотъемлемую часть подготовки дела. Так, в Великобритании распространенной формой обеспечения доказательств является аффидевит — письменные показания под присягой. При обеспечении доказательств в судах США активно применяется видеозапись, позволяющая не только зафиксировать процессуальное действие, но и использовать ее для того, чтобы присяжные могли видеть непосредственно осуществленное процессуальное действие.

Развитие состязательности в российском процессе, повышение уровня квалификации представителей также приведет к тому, что юристы будут стремиться сохранить доказательства для возможных судебных процессов. Следовательно, интерес к обеспечению доказательств в российском гражданском процессе должен возрасти.