15.Квалификация юрид понятий, связанных с коллиз нормами

Всякое право состоит из юридич понятий. Дать квалификацию юридических понятий – это значит точно определить их содержание и смысл. В коллизионном праве существует ряд понятий, требующих квалификации: «личный закон физического лица», «домицилий», «форма сделки», «движимое и недвижимое имущество», «срок исковой давности». В праве различных гос-в большинство юрид понятий по содержанию совпадает, но есть случаи несовпадения. Примером может быть понятие исковой давности. Суть понятия в установлении определ временн срока на предъявление исков, что необходимо для ограждения судов от исков по делам давно ушедших лет. В большинстве стран исковая давность рассматривается как институт материального права, а в Великобритании и США это понятие долгое время относилось к процессуальному праву. В результате иски, по которым истекли сроки исковой давности, в Великобритании и США вообще не принимались судами к рассмотрению, в то время как в других странах истечение срока исковой давности не препятствует рассмотрению спора. В 1984 г. в Великобритании был принят Закон об иностранных сроках исковой давности, который отнес эти сроки к материальному праву.

Донаст времени не ликвидировано противоречие по вопросу места заключ договора, если договор заключается по переписке. Одни страны считают местом заключ договора место получения акцепта оферентом, другие – место отправления акцепта.

2. В ГК РБ вопрос о квалификации юридич понятий регулирует ст. 1094 ГК, где говорится:

«При определении права, подлежащего применению, суд основывается на толковании юридич понятий в соотв с правом страны суда, если иное не предусм-но законод-ными актами.

Если юридич понятия, требующие правовой квалификации, не известны праву страны суда или известны под другим названием или с другим содержанием и не могут быть определены путем толкования по праву страны суда, то при их квалификации может применяться право иностр гос-ва».

Исходя из содержания п. 1 ст. 1094 белор суд должен использовать при толковании юридич понятий собственное право, если иное не предусмотрено законод-ными актами. Здесь речь идет о «первичной квалификации», которая возникает при определении применимого права. Но уже и на этой стадии возможно отступление от этого правила, что предусмотрено субсидиарной привязкой, «если иное не предусмотрено законода-ными актами». Примером «иного предусмотрения» является п. 2 ст. 1119 ГК рб: «Принадлежность имущества к недвиж или движ вещам, а также иная юридич квалификация имущества определяются по праву страны, где это имущество находится».

Вторичная квалификация может потребоваться после определения применимого права. В этом случае она производится на основе той правовой системы, которая избрана для применения. Это объясняется тем, что юридич квалиф-ция явл-ся неотъемлемой частью соотв-щего применимого права. В ГК указано: «При применении иностр права суд или иной гос орган устанавливает содерж его норм в соотв с их офиц толкованием, практикой применения и доктриной в соответств иностр гос-ве».

Т.О., юридич квалификация коллиз норм касается как объема этой нормы, так и привязки. Первоначальная квалификация в бел праве производится в основном по закону страны суда (lexfori), но в отдельно оговоренных случаях квалификация производится по праву страны, с кот связано существо правоотношения (lexcаusae). Последующая квалификация всегда производится в соответствии с избранным правом.

16.ОБРАТНАЯ ОТСЫЛКА И ОТСыЛКА К ПРАВУ ТРЕТЬЕЙ СТРАНЫ Проблема обратной отсылки возникает в ситуации, когда коллиз норма отсылает к праву другой страны, и эта отсылка попадает на такую же коллиз норму иностр гос-ва, которая в свою очередь отсылает ее обратно или к праву третьей страны.

Возникнов этой проблемы связывают с делом Франца Форго, рассм-ным кассационным судом во Франции в 1878 г. Фабула дела заключалась в споре о наследстве банковских вкладов, оставшихся после смерти Ф. Форго, последовавшей во Франции. По французскому праву на наследование претендовало государство, поскольку прямых наследников не было. По праву Баварии, подданным которой был Форго, несмотря на то, что он большую часть жизни прожил во Франции, наследство должно было перейти к его дальним родственникам. Кассац суд применил коллиз норму франц права, основанную на «домицилии происхождения» наследодателя, который у него сохранился, и им являлась Бавария. Далее суд должен был бы применить материальное право Баварии и вынести решение в пользу наследников Форго. Но суд не пошел по этому пути, а применил коллиз норму баварского права, согласно которой в отнош наследования движимого имущества необходимо применять закон страны домицилия наследодателя, которым было франц право. Т.о., фр кассац суд, оставаясь в правовом поле, использовав коллиз норму права Баварии, вынес решение в пользу своего гос-ва. Это стало возможным в результате применения обратной отсылки по схеме: французское коллиз право – коллизионное право Баварии – французское материальное право.

2. Отнош к обратной отсылке в правовых системах гос-тв отличается разнообразием. В большинстве европ стран возобладало положит отнош к обратной отсылке.

В нек странах возобладало отрицат отношение к обратной отсылке. К таким странам относятся Греция, Италия, Дания, Бразилия.

Отрицат отнош к обратной отсылке закрепилось в совр росс праве. Главный довод противников обратной отсылки состоит в том, что коллиз норма уже выбрала применимое право и этот выбор имеет смысл лишь в том случае, если отсылка следует к матер-правовым нормам другой страны. Эта позиция получила закрепл в Модельном гражд кодексе для стран СНГ.

В ГК РБ применение обратной отсылки, сформулирована следующим образом: 1. Любая отсылка к иностр праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллиз праву соотв страны».

Исчерпывающий перечень ситуаций, когда возможна обратная отсылка к праву рб или праву третьей страны, ограничен след случаями: 1) определ личного закона физич лица 2) определение право- и дееспособности физ лица; 3) установление дееспособности физ лица в отнош сделок и прич вреда в рб; 4) признание физ лица недееспособным или ограниченно дееспос; 5) осуществление права физ лица на имя, его использование и защиту; 6) установление опеки и попечительства.

Т.о.принятие обратной отсылки в закон-тве рб возможно только в узкой сфере, опред правовое положение физического лица.

17.ОГОВОРКА О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ Применение иностр права, на которое указывают коллиз нормы, может быть исключено применением оговорки о публичном порядке. Институт оговорки о публичном порядке существует в правовых системах практически всех стран. Сущ два основных подхода в поним оговорки о публичном порядке: позитивный и негативный. Позит оговорка сложилась во Фр, где ее понимают как определенную со-сть норм фр-го права, имеющих особое знач для защиты обществ и моральных устоев. Отсюда происходит и ее название «позитивная», т.е. положит, полезная, необходимая.Негативная оговорка исходит из содержания норм иностр права, возможное применение которых на основании указаний коллиз норм ведет к рез-там, несовместимым с публичным порядком определенного гос-ва. Негат вид оговорки – это и есть то, что в большинстве гос-в называют оговоркой о публичном порядке. Это значит, что иностр право не применяется в силу полной несовместимости с правовой системой, где следовало его применить, руководствуясь коллиз нормой.

3. В законодательстве рб оговорка о публичном порядке содержится в неск НА. В ГК: «Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) РБ, а также в иных случаях, прямо предусмотренных законод-ными актами. В этих случ применяется право рб». В Хоз проц код предусмотрен отказ в исполнении поручения иностр суда, а также решения иностр суда, если это противоречило бы публичн порядку рб. То же сказано и в з-не РБ «О мдн арбитражном (третейском) суде», где говорится о случаях отмены реш мдн арбитражного суда.

в Кодексе о браке и семье: прим закон-тва о браке и семье иностр гос-в или признание иностр актов гражд состояния «не может иметь места, если такое применение или признание противоречило бы зак-ву рб».

с т. зрения формулировки в законодательстве рб оговорка о публичном порядке требует уточнения, поскольку содержащиеся формулировки создают предпосылки к ее неоправданно широкому применению. Следует заметить, что суды Беларуси, в отличие от российских, практически не используют оговорку о публичном порядке что также нельзя признать нормальной ситуацией. Можно предположить, что неясность формулировки законодателем оговорки о публичном порядке порождает нерешительность судей и арбитров в ее практическом использовании.

18. ИМПЕРАТИВНЫЕ НОРМЫ В МЧП относятся к нормам прямого действия и применяются в определ случаях независимо от предписания коллиз норм. Указание на примен импер норм впервые появилось в мдн конвенциях, направленных на унификацию норм мчп: Конвенции о праве, применимом к дорожно-трансп происшествиям 1971 г.; Конвенции о праве, применимом к договорам мдн купли-продажи товаров 1986 г. В этих конвенциях применение импер норм закреплялось в самом общем виде как право суда. Например, в Конвенции о праве, применимом к договорам мдн куп-прод товаров, говорится: «Конвенция не препятствует применению тех полож закона суда, которые должны применяться независимо от права, регулирующего договор». Конвенция стран ЕС о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. расширила возможность применения императ норм, указав не только право страны суда, но и третьей страны, с которой правоотнош имеет тесную связь. Эти нормы стали основой для Модели гк для стран СНГ по применению императ норм.

Росс юристы для обознач этой категории норм используют термин «сверхимперат нормы». По своему содержанию сверхимп нормы являются позитивной оговоркой о публичном порядке, кот вместе с негативной оговоркой защищает гос правопорядок и законные интересы участников правоотношений. Следует отличать сверхимпер нормы, исключающие примен иностр права, от императ коллиз и материальных норм национ-го права. Как указывает В.В. Кудашкин: «Импер коллиз нормы нельзя обойти никаким соглашением, ибо гос-во в них установило степень возможного поведения субъектов права, степень их свободы». Эти нормы выступают как нормы спец закон-тва для регулирования мдн частных отношений. Пример императ коллиз нормы м.быть ст. ГК рб: «К договору о создании юр лица с иностр участием применяется право страны, где учреждено юр лицо». Определение императ коллиз норм не вызывает больших сложностей, поскольку они имеют отсылочный характер. Наибольшие затруднения вызывает установление различий между сверхимпер нормой и импер материальной нормой национ-го права, не «блокирующей» применение иностр права. Пример императ материальной нормы нац-го права является ГК рб: «Общий срок исковой давности устанавливается в три года». Для всех уч-ков гражданско-правовых отнош рб этот срок императивен и стороны не могут его изменить. Срок будет действовать и в случае регулирования внешнеэкономич сделки бел юр лица с зарубежным партнером, если они изберут для регулирования бел право или это будет вытекать из коллиз привязки. В отличие от импер материальных норм сверхимперат нормы подлежат применению к правоотн-нию независимо от выбора права сторонами, а также от коллиз норм, указывающих на применимое право.

2. В гк рб применение императ норм регулируется ст. 1100, где в п. 1 говорится: «Правила настоящего раздела не затрагивают действия императ норм права рб, регулирующих соответ-щие отнош независимо от подлежащего применению права». Эта формулировка соотв Модели гражд-го кодекса для стран СНГ и не содержит никаких харак-тик или условий применения императ норм. Положение п. 2 ст. 1100 гк рб дает возможность суду применить импер нормы права другой страны, имеющ тесную связь с правоотн-нием. Но применение императ норм другой страны рассм-ется не как обязанность, а как право суда.