8.Мдн договоры рб как источн мчп

В Консти закреплен приоритет общепризнанных принципов мдн права и обеспечивает соответствие им законодательства». В ч. 3 этой же статьи указано: «Не допускается заключение мдн договоров, кот противоречат Конст».

Закон рб «О мдн договорах рб»: «Нормы права, содержащиеся в мдн договорах рб, вступивших в силу, являются частью действующего на терр рб закон-ства, подлежат непосредственному применению, кроме случаев, когда из мдн договора следует, что для применения таких норм требуется издание внутригосударств акта, и имеют силу того акта, которым выражено согласие рб на обязательность для нее соответствующего мдн договора».

ГК РБ содержит практически такую же формулировку с тем отличием, что там говорится о нормах гражданского права, содержащихся в мдн договорах.

В ст. 17 Закона «О мдн договорах рб» установлено: «Согласие рб на обязательность для нее мдн договора м.быть выражено подписанием мдн договора, путем обмена нотами, письмами или иными документами, образующими мдн договор, ратификацией мдн договора, утверждением (принятием) мдн договора, присоединением к мдн договору путем правопреемства в отношении мдн договора».

Таким образом, закон о ратификации мдн договора, указ Президента о присоединении к мдн договору, постановление Совета Мина об утверждении межправительственного договора – это правовые акты, которыми мдн договоры имплементируются в национальное зак-тво. Док-вом данного вывода может быть и норма, содержащаяся в постановл Пленума Высшего Хоз Суда рб «О практике рассм хоз судами рб дел с участием иностр лиц»: «Нормы права, содержащиеся в мдн договорах рб, вступивших в силу, являются частью действующего на территории рб закон-тва и имеют силу того правового акта, которым выражено согласие рб на обязательность соответствующего мдн договора». В случае расхождения нормы мдн договора с национальной нормой преимущество имеет норма мдн договора.

2. С целью защиты указанных прав своих граждан гос-ва заключают двустор договоры о правовой помощи и правовых отношениях по гражд, сем и уголов делам. РБзаключила такие договоры с: Литовской Респ, Латвийской Респ, Польшей, Китайской Народной Респ и др,

В рамках СНГ действует многосторонняя Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражд, семейным и уголовным делам, подписанная 22 января 1993 г. в Минске.

Значительную группу договоров составляют договоры о торговле, торгово-экономическом сотрудничестве, платежные соглашения.

Двусторонний характер имеют договоры о мдн жд, автомобильном и воздушном сообщении, договоры о взаимной охране авторских прав, о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности.

договоры, кото заключили рб и рф в процессе строительства Союзного государства: Договор о создании Союзного государства Беларуси и России, Соглашение о создании равных условий субъектам хозяйствования, Соглаш о порядке взаимного исполнения судебных актов арбитражных судов рф и хозя судов рб.

9.СУДЕБНЫЕ ПРЕЦЕДЕНТЫ И СУД ПРАКТИКА КАК ИСТОЧНИКИ МЧП Термин «прецедент» (происходит от лат. praсundens означает случай, имевший место ранее и служащий примером для последующих случаев.

Вопрос о суд прецеденте и суд практике как источнике относится к дискуссионным, как и вопрос о признании судебного прецедента источником права вообще.правовая система рб относится к романо-германской правовой семье, где закону придавалось абсолютное значение. Прецедентное право лежит в основе общей системы права.источником и судьи либо следуют уже известным решениям, либо сами создают право. Председатель Европейского суда по правам человека Л. Вильдхабер указывает на след достоинства прецедентного права: «Именно для обеспечения единообразия, последовательности и определенности прецеденты должны соблюдаться, и только, если они явно необоснованны или не соотв-ют сути спора, ими можно пренебречь». В странах общего права для обеспечения работы судей по применению прецедентов уже давно сложилась практика составления сборников прецедентов в области мчп. Появление современной техники позволяет достаточно быстро отыскать необходимые прецеденты в их полном изложении. В англо-американском праве растет число принимаемых статутов и все большее количество гражд дел рассматривается с использованием законов, а не прецедентов. В то же время в законодательстве отдельных стран, принадлежащих к романо-германской системе (Франция, Германия, Италия, Испания, Нидерланды, Япония), признается возможность использования суд прецедентов и судебной практики в случае пробелов в законах. Можно утверждать, что наметилась положит тенденция во взаимном сближении семей англо-американского и романо-германского права.

По утвержд Г.А. Василевича, «в белорусс праве сложилась ошибочная точ.зрения, не признающая судебный прецедент в качестве источника права, что не соответствует реальному положению вещей». «Судебный прецедент реально существует в правовой действительности рб. Он является источником права. Создает правоположения, которые отсутствуют в актах законодательства, восполняя в нем пробелы».

Прецедентный характер в нашей правовой системе имеют акты судебных инстанций: Конституц Суда, Верховного Суда и Хоз Суда.

Кодекс Республики Беларусь о судоустройстве и статусе судей в числе полномочий Пленума Высшего Хоз Суда рб установил: «Рассматривает материалы обобщения судебной практики, разрешения хоз (эконом) споров, судебной статистики и принимает постановления по вопросам применения закон-тва в сфере предпринимательской и иной хоз (эконом) деятельности». Реализуя указанную норму, Пленум Высшего Хоз Суда осуществляет судебное нормотворчество путем принятия постановл, кот предст-ют собой обзор, обобщение судеб практики по отд катег дел.

В процессе этой работы часто восполняются пробелы в законодательстве либо разъясняются нормы, которые могут быть восприняты неоднозначно. Как отмечает Председатель Высшего Хоз Суда В.С. Каменков: «Значение постановлений Пленума Высшего Хоз Суда состоит в выработке на основе анализа судебной практики единого направления в применении судами тех или иных норм материального или процессуального права». Такую же роль выполняют и постановления Пленума Верховного Суда рб, содержащие обобщение материалов судебной практики и разъяснения по вопросам применения закон-тва по гражд делам в судах общей юрисдикции.Подводя итог следует признать, что возможности Конст Суда, Высшего Хоз Суда и Верховного Суда в деле судебного нормотворчества ограничены, поскольку они только отменяют либо разъясняют уже имеющиеся правовые нормы, созданные законодательной и исполнит властью. Относительно создания новых норм права судебными органами вопрос остается открытым, но ликвидация пробелов в праве, несомненно, является правотворчеством. Не вызывает сомнения и тот факт, что высшие судебные инстанции рб управляют процессом правоприменительной деятельности и в значительной степени определяют само направление развития права в нашей стране.

10.ОБЫЧАИ В МЧП В Статуте мдн Суда ООН мдн обычай определяется «как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы», и по значимости среди источников мдн права он следует за мдн конвенциями. В мдн праве есть обычаи, регулирующие отношения как в публичном, так и частном праве, что является свидетельством их общих исходных начал. На практике в мчп обычаи применяются в мдн торговом обороте, вследствие чего их называют обычаями мдн торгового оборота или торговыми обычаями. Возникновение торговых обычаев связано с развитием интенсивного торгового обмена между гос-вами и необходимостью правового регулирования этого процесса в условиях отсутствия договорного регулирования. Основное требование к мдн обычаю – это его широкое распространение и признание гос-ми.

В договорах по мчп есть ссылки на применение мдн обычаев.в Конвенции ООН о договорах мдн купли-прод товаров 1980 г. говорится: «Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в мдн торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соотв области торговли».

В Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже , Арбитражных регламентах ЮНСИТРал Европейской экономической комиссии ООН предусмотрено, что арбитры при рассмотрении споров будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями.

Не противоречащие закон-тву рб мдн обычаи названы в качестве источников права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом ГК РБ. На практике применение обычаев связывают с двумя возможными вариантами. Во-первых, проявлением воли сторон, когда они избирают тот или иной обычай в качестве нормы, регулирующей их правоотношения, о чем указывается в тексте договора. Во-вторых, признанием судом или арбитражем обычая в качестве источника регулирования, несмотря на отсутствие ссылки в договоре.

т.к. обчай в устн фореме, Для единообразного восприятия обычаев в мдн торговле возникла необходимость их систематизации и унификации. Эта работа была проделана Международной торговой палатой. Одним из первых актов МТП стали Международные правила толкования торговых терминов, известные как Инкотермс. На практике возможно использование любой редакции по выбору сторон. Правила регулируют так называемую базу поставки, распределяя между продавцом и покупателем расходы, связанные с перевозкой, страхованием, принятием рисков случайной гибели или повреждения товаров при их доставке от продавца к покупателю.

Аналогичную работу по отношению к заключ договоров в целом выполнил МДН институт унификации частного права (УНИДРУА), дифференцировавший обычаи торгового права в «Принципах мдн коммерческих договоров», Принципы УНИДРУА, как сокращенно называется указанный акт, устанавливают нормы мдн коммерческих договоров, которые подлежат применению, если стороны специально оговаривают это в контракте.

Применение терминов Инкотермс и Принципов УНИДРУА предусматривает постановление Пленума Высшего Хозяйственного Суда РБ «О практике рассмотрения хозяйственными судами Республики Беларусь дел с участием иностранных лиц». Мдн торговая палата также обобщила правила и обычаи проведения мдн расчетов, осуществляемых с помощью документарных аккредитивов и переводов по инкассо.

11.КОЛЛИЗИОННЫЕ НОРМЫ И ИХ КЛАССИФИКАЦИЯ Коллиз нормы – это нормы, которые не разрешают правоотношения с наличием иностранного элемента, а только указывают, право какой страны должно быть применено к правоотношению. Они выполняют вспомогательную роль, что характеризует их как процессуальные нормы. По своей структуре колл норма состоит из 2х частей, которые принято называть объемом и привязкой. Объем – это регулируемое правоотношение с иностранной составляющей. Привязка – часть коллиз нормы, указывающая на то, право какой страны должно применяться к правоотношению, определенному в объеме. Если соотнести строение коллиз нормы с общим строением правовой нормы, рассматриваемой в теории права, то объем будет соответствовать гипотезе, а привязка – диспозиции.

Возьмем для примера п. 1 ст. 1103 ГК РБ, где говорится: «Личным законом физ лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет». Объем приведенной коллизионной нормы – личный закон физ лица, т.е. право, которое определяет личный статус, правосубъектность физ лица. Привязкой в этой норме будет право страны, гражданство которой это лицо имеет.

Объем коллиз нормы, т.е. характер регулируемых правоотношений, обычно не вызывает никаких сложностей. Вся специфика и сложность коллиз нормы заключ в привязке, поскольку только от нее зависит правильность выбора применимого права. КЛАССИФИКАЦИЯ: 1) происхождению, 2) хар-ру действия, 3) количеству правовых систем, на которые указывают, 4) числу привязок, содержащихся в норме.

По происхожд на национальные, определенные в праве государства, и международные, установленные договорами, унифицирующими нормы международного частного права.

По характеру действия на императивные и диспозитивные., альтерн. императивн-нормы кот содержат обязательные предписания, касающиеся выбора права, подлежащего применению к данному правоотношению. Эти предписания не м.быть изменены по усмотр. Сторон.диспозитивн= нормы, кот закрепляют правило выбора права для регулирования конкретного правоотношения. Альтерн-предполагают наличие неск привязок для регулирования конкретного правоотношения, закрепленного в объеме. При этом та или иная привязка применяется по усмотрению соответствующего субъекта правоотношения или иного лица.

По кол-ву правовых систем, на которые указывают коллизионные нормы, одност и двуст. одностор-норма, привязка которой указывает на применение опред правовой системы (бел, польской и тд) к данному правоотношению. двустор –норма, привязка кот конкретно не указывает, какой правопорядок должен регулировать данное правоотношение. Эта норма лишь формулирует общее правило, руководствуясь которым м.выбрать применимое право.

По числу привязок коллизионные нормы могут быть однозначными, где содержится одна привязка (односторонняя или двусторонняя), и сложными.

Сложные коллиз нормы содержат альтернат, множественные и кумулятивные привязки.

12.КОЛЛИЗИОННЫЕ ПРИВЯЗКИ, ОПРЕД И ВИДЫ Привязка – часть коллиз нормы, указывающая на то, право какой страны должно применяться к правоотношению, определенному в объеме. Вид колл привязки – это устойчивое соответствие мд характером правоотношения и применимым для его разрешения правом. Сама формулировка вида привязки или формулы прикрепления достаточно условна и определяется как характер правоотношения, т.е. объем, и поэтому в ней всегда присутствует слово «закон». Классич коллиз привязками явл:

1. личный закон физ лица (lexpersonalis). Его вариантами будут закон гражданства (lexpatriae) и закон места жительства (lexdomicilia). Применяется для регулирования отнош с участием иностр граждан и лиц без граж-тва;

2. личный закон юрид лица (lexsocietatis) - определяет госуд, нац принадл-сть юр лица;

3. закон места нахождения вещи (lexreisitae). Применяется для определения права собственности и иных вещных прав в отношении движ и недвиж имущества;

4. закон, избранный сторонами (lexvoluntatis). Ст-ны имеют право на выбор по своей воле и в своих интересах применимого права. Это одно из фундамент-ных начал мчп;

5. закон места совершения акта (lexlociactus). Вариантами этой привязки выступают: закон места совершения договора (lexlocicontraktus), закон места исполнения обязательств (lexlocisolutionus). Применяется для опред формы договора, сроков действ доверенности, действия и исполн обязательств;

6. закон места заключ брака Определяет форму заключ брака, в некоторых странах условия заключ и действительность брака;

7. закон страны продавца В договоре купли-продажи требует применения права государства, которое представляет продавец;

8. закон наиболее тесной связи. Требует применения права той страны, с которой данное правоотношение наиболее тесно связано;

9. закон места работы Требует применения права страны, где осущ-ся труд деятельность;

13.ИЗМЕНЕНИЕ В СИСТ КОЛЛИЗ ПРИВЯЗОК. УНИВЕРСАЛЬН КОЛЛИЗ НОРМЫ Коллиз привязки, рассмотренные выше, относятся к так называемым классическим коллиз привязкам, кот сложились еще в XIX веке. В последние десятилетия в мчп появились тенденции к изменению подходов, связанных с определением применения коллизионных привязок. В первую очередь это проявилось в придании в отдельных странах особого значения давно известной привязке «закон наиболее тесной связи». Эта привязка получила применение в договорных отношениях и отношениях, проистекающих из деликта.

Прецедентом к изменению подходов в применении указанной привязки стало дело Бэбкок против Джонсона, рассмотренное в 1962 г. Апелляционным судом штата Нью-Йорк.

Суть дела следующая. Супруги Джонсоны, проживавшие в штате Нью-Йорк, отправились на выходные в Канаду, взяв в попутчицы свою знакомую Бэбкок. По дороге в провинции Онтарио машина попала в аварию, в результате которой Бэбкок получила серьезные увечья. Считая, что авария произошла по небрежности водителя, Бэбкок предъявила иск Джонсону в штате Нью-Йорк. Дело осложнилось тем, что, исходя из законодательства провинции Онтарио, собственник или водитель автомобиля освобождается от ответственности за ущерб, причиненный здоровью «гостя в экипаже». Право штата Нью-Йорк, наоборот, такую ответственность предусматривало. Согласно действовавшему на тот момент правилу, суд должен был применить привязку «места совершения деликта» (lexlocidelicti), но он не пошел по этому пути, а применив ряд обоснований (место начала поездки и предполагаемого возвращения, место регистрации и страхования автомобиля, место постоянного жительства деликвента и потерпевшей), суд пришел к заключению, что именно штат Нью-Йорк наиболее «заинтересован» в этом деле и применил его законодательство. Поскольку США – страна прецедентного права, этот прецедент закрепился в правовой системе страны.

Во втором Своде законов о конфликте законов, изданном в 1971 г. в США, было закреплено правило, отсылавшее к праву штата, которое наиболее тесным образом связано с правоотношением и со сторонами.

2. Российский автор В.П. Звеков относит данную коллиз привязку к «гибким» коллиз нормам. Другой российский автор Е.В. Кабатова обращает внимание на то обстоятельство, что по своей формулировке привязка «наиболее тесной связи» не похожа на традиционную коллиз привязку, где обычно содержится указание на конкретную правовую систему. В итоге Е.В. Кабатова приходит к выводу: «На наш взгляд, современное состояние мчп дает основание говорить о постоянном снижении роли многочисленных коллиз привязок – к месту совершения акта, месту нахождения стороны, месту нахождения объекта, месту наступления последствий – и замене их небольшим числом основных принципов, которые будут направлять поиски суда в нахождении применимого права. К таким принципам можно отнести действующие сегодня принцип нахождения наиболее тесной связи правоотношения с конкретным правопорядком, нахождения наиболее благоприятного правопорядка, учет императивных норм страны суда и третьей страны».

14. МЕТОДЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ В МЧП. Коллиз нормы опред гос-ва в своей сов-сти образуют подсистему мчп, известную как коллиз право. Использование коллиз нормы при регулировании правоотнош свидетельствует об обращении к коллиз методу регулирования. При этом коллиз норма выполняет не просто вспомогат, справочную функцию по отнош к регулируемому правоотношению, что позволяет разрешить коллиз проблему. В соврем доктрине и практике мчп утвердилась мысль, что коллиз норма не должна отрываться от результата регулирования. Как считает В.П. Звеков: «Регулятивная функция коллиз нормы становится все более активной, несущей в себе определ соц «заряд», «соц эффект».

На достижение соц эффекта направлено применение более благоприятного права для «слабой» стороны. Примером может служить п. 3 ст. 1109 ГК РБ: «Правоотнош МД опекуном (попечителем) и лицом, находящ под опекой, определяются по праву страны, учреждение кот назначило опекуна (попечителя). Однако если лицо, находящееся под опекой (попечит), проживает в РБ, применяется право РБ, если оно более благоприятно для этого лица».

В росс доктрине МЧП утвердилось мнение, что коллиз норма отсылает к иностр правовой системе в целом.

Коллиз метод имеет два основных недостатка. Во-первых, существует сложность применения для судов и иных гос органов иностр права, на кот указывает коллиз норма, по причине необходимости установить его содержание и применить в соответствии с офиц толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностр гос-ве. Во-вторых, применение коллиз метода не обеспечивает единообразия решения конфликтных ситуаций, поскольку матер-ные нормы в гос-вах не совпадают и результат разрешения правоотнош м.быть различным в зависимости от применимого права.

Стремление преодолеть сложность и противоречивость коллиз метода привело к появлению материально-правового метода. Сущность этого метода состоит в непосредственном применении материально-правовых норм без обращения к коллиз нормам. К материально-правовым нормам, применяемым в мчп, относятся два вида норм: императ нормы гос-ва и нормы, содержащиеся в мдн договорах, в кот участвует гос-во.

Императивные нормы гос-ва – это нормы, обязательные для применения к гражданско-правовым отнош-ям с участ гр-н и юр лиц данного гос-ва, в т.ч. и с налич иностр элем-та.

4. Применение унифициров матер-но-правовых норм, содержащихся в мдн договорах, позволяет напрямую разрешать правоотношение (метод – прямой). Этим достигается единообразное регулирование правоотношений, чего невозможно достичь при использовании коллиз норм. Еще одно преимущество этого метода состоит в том, что ст-ны заранее знают содержание норм мдн дог-ров и могут предполагать рез-тат их действия.

Использ матер-правового метода возможно:

если обе ст-ны правоотнош принадлежат к гос-вам-участникам договоров;если стороны, не принадлежащие к гос-вам-участникам, избрали мдн договор в качестве применимого права, исходя из свободы воли сторон (lexvoluntatis);

если, согласно нормам мдн частного права, применимо право гос-ва-участника договора.

Т.о., преодоление коллиз проблемы, возникающей в мчп в результате потенциальной возможности применения к одному правоотнош по крайней мере двух правовых систем, возможно с помощью двух методов – коллиз и матер-правового. Оба метода активно взаимодействуют мд собой, взаимно дополняя друг друга.