83. Пробелы в праве и способы их преодоления. Аналогия закона и аналогия права.

Ни одно законодательство не в состоянии учесть все многообразие общественных отношений, которые требуют общественного регулирования.

Поэтому в практике правоприменения может оказаться, что определен- ные обстоятельства, имеющие юридический характер, не находятся в сфере правового регулирования. Налицо пробел в праве.

Пробел в праве – это отсутствие в действующей системе законодательства нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового разрешения.

Наличие пробелов в праве нежелательно, однако они объективно возможны, а нередко и неизбежны.

Устранить пробел можно лишь с помощью правотворческого процесса путем принятия новой нормы права.

Единственным способом устранения пробелов в праве является принятие соответствующим полномочным органом недостающей нормы или группы норм права. Однако быстрое устранение таким способом пробелов не всегда возможно, поскольку связано с процессом; нормотворчества. Но органы, применяющие нормы права, не могут отказаться от решения конкретного дела по причине неполноты законодательства. Во избежание этого в праве существует институт аналогий, означающий сходство жизненных ситуаций и правовых норм. Он предусматривает два оперативных метода преодоления, восполнения пробелов – аналогию закона и аналогию права.

Преодолеть пробел можно с помощью правопроменительного процесса, т. к. здесь новых норм права не создается и правоприменитель вынужден всякий раз восполнять отсутствующее нормативное предписание посредством аналогии закона и аналогии права.

ДВА УСЛОВИЯ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ИНСТИТУТА АНАЛОГИИ:

1) фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования;

2) должна отсутствовать конкретная норма права, призванная регулировать данные фактические обстоятельства.

3) для гражданского права – отсутствие оглашения сторон и обычаев делового оборота.

Аналогия закона – это решение конкретного юридического дела, на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходный случай.

пример. В деловом обороте часто встречается выражение «договор бартера» или «бартерный договор». В ГК РК такой вид гражданско-правового договора не упоминается, но зато есть статья 501 с названием «Договор мены». Учитывая, что термины «бартер» и «мена» являются синонимами, вполне правомерно применение к ним аналогии закона. Другими словами, к договору бартера применимы все правовые нормы, регулирующие вопросы заключения и исполнения договора мены.

Аналогия права – это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права. Данный способ возможен тогда, когда нет конкретной нормы, которая регулировала бы сходный случай. (нет ни в данной отрасли, ни в смежной). При таком применении, важное значение имеют принципы права ( справедливость, равенство перед законом и судом и т д.), которые как правило, устанавливаются в Конституции. Поэтому правоприменитель, ориентируясь во многом на собственное правосознание и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные конституционные статьи.

Пример

В уголовном и административном праве аналогии исключаются.

В области уголовного права аналогия закона и аналогия права не допускаются, поскольку действует непреложный принцип «нет преступления без указания на то в законен, что служит гарантией защиты личности. В других отраслях права аналогия допускается, а в таких, как гражданское и гражданско-процессуальное право, она прямо закреплена.