Тема 8. Комерційна концесія (договір франчайзингу)

Юридичне оформлення договору франчайзингу

ОСНОВИ ФРАНЧАЙЗИНГУ

На сьогодні в чинному законодавстві немає визначення франчайзингу, але є його еквівалент, а саме договір комерційної концесії.

За договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку за плату право користування в підприємницькій діяльності користувача відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та/або продажу певного виду товару та/або надання послуг. При цьому користувач зобов'язується дотримувати умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцю обумовлену договором винагороду (ст. 1115 ЦКУ та ч. 1 ст. 366 ГКУ). Услід за західною практикою правоволодільця іменують франчайзером, а користувача правами — франчайзі.

На сьогодні в Україні створені та діють франчайзингові мережі в таких сферах ділової активності, як роздрібна торгівля, ресторанний бізнес і надання різноманітних послуг. Франчайзинг немережного характеру має місце при виробництві різних видів продукції.

Правовою особливістю франчайзингу в Україні є те, що в нашому законодавстві не передбачено договору з такою популярною у всьому світі назвою. В Цивільному Кодексі України франчайзингу відповідає комерційна концесія (гл. 76 ЦКУ), а самі терміни «франчайзинг» і «комерційна концесія» при укладанні договору вже вважаються синонімами (перший із них нерідко наводиться в дужках після другого).

На практиці договір франчайзингу (комерційної концесії) укладають дві сторони: франчайзер (франшизодавець, правоволоділець) і франчайзі (франшизоотримувач, користувач). Як правило, це не пов'язані між собою особи-СПД. Сторонами такого договору можуть бути як приватні підприємці, так і юридичні особи, зокрема нерезиденти. Суть операції в тому, що франчайзер надає франчайзі виняткове право (франшизу, привілей) на використання (разом з іншими франчайзі однієї мережі і з самим франчайзером) торгової марки та інших об'єктів права інтелектуальної власності франчайзера (у т. ч. комерційних таємниць) для заняття певним видом бізнесу на певній території і протягом певного часу за умови суворого дотримання вимог франчайзера щодо ведення бізнесу (технологій та якості продукції, товарів і послуг; дизайну й обладнання торгових точок тощо). З такими вимогами нерозривно пов'язані зобов'язання франчайзера щодо надання франчайзі різних консультаційних і тренінгових послуг (що може оформлятися окремим договором, але з посиланнями на договір франчайзингу), а також технологічної та іншої документації. При цьому, якщо в договорі обумовлена територіальна монополія франчайзі, то франшиза називається головною (майстер-франшиза), якщо ж ні, то це просто франшиза.

Загальний склад цього надання (франшиза плюс послуги) — це так званий франчайзинговий пакет. Цей вислів, що є професійним сленгом, а не точним терміном, нерідко ототожнюють з поняттям «франшиза». Проте робити цього не варто, оскільки франшиза, повторюємо, — це привілей франчайзі у використанні чужих нематеріальних активів, тимчасом як отримання специфічного комплексу послуг франчайзера — це обов'язок франчайзі.

За право користування інтелектуальною власністю франчайзера франчайзі виплачує йому роялті, для чого сторони обирають одну з трьох схем:

1) одноразовий паушальний внесок (lump sum) на початку дії договору (або на іншу дату);

2) регулярні (протягом дії договору) платежі-роялті за фіксованою ставкою або як певний відсоток від торгової виручки франчайзі (тобто роялті можуть бути або фіксованими, або змінними);

3) один певний платіж на початку дії контракту (ніби за підключення до фірмової мережі франчайзера) плюс регулярний потік роялті до закінчення його терміну.

Оплата послуг франчайзера здійснюється франчайзі у звичайному порядку на підставі відповідних актів.

Приклад комерційної концессії у сфері громадського харчування.

Згідно з укладеною угодою франчайзер зобов'язується:

1) надати франчайзі на 4 роки франшизу на використання ТМ франчайзера і його ноу-хау (рецепти і технології приготування фірмових страв);

2) надати консультаційні послуги з придбання обладнання, зовнішнього і внутрішнього оформлення приміщення кафе, навчання персоналу й організації господарського процесу;

3) провести тест-запуск кафе;

4) виступити поручителем перед банком щодо фінансового кредиту, отримуваного франчайзі для купівлі обладнання.

Обов'язки франчайзі, відповідно, такі:

1) виплата франчайзеру винагороди за отриману франшизу (один великий платіж на початку дії договору і фіксовані роялті наприкінці кожного місяця);

2) оплата консультаційних послуг франчайзера (на підставі актів) і ведення бізнесу згідно з його вимогами;

3) оплата послуг поручителя;

4) надання франчайзеру заставних прав на обладнання;

5) страхування обладнання.

При цьому обладнання перебуває в заставі спочатку у постачальника, який відстрочив покупцеві (франчайзі) оплату, а після здійснення платежу (частково за рахунок кредиту) воно передається в заставу поручителеві. Таким чином, користуючись обладнанням як заставою і послугами франчайзера як поручителя, франчайзі стає власником обладнання й отримує фінансовий кредит для його оплати. Натомість франчайзер має забезпечення і на випадок погашення ним кредиту, і на випадок проблем із роялті. Схематично вище наведена ситуація зображена на рис.1.

Зазначені господарські відносини викладено в ЦКУ і ГКУ таким чином: «За договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати іншій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення і (або) продажу певного виду товару і (або) надання послуг»(ст. 1115 ЦКУ). Обсяг наданого права розкривається у ст. 1116 ЦКУ: «Предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торгових марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду і ділової репутації. Договором може бути передбачене використання предмета договору із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери цивільного обороту». А про «консультативно-тренінгові» зобов'язання правоволодільця йдеться у п. 2 ч. 2 ст. 1120 ЦКУ.

Таким чином, франчайзинг висвітлено у гл. 76 ЦКУ досить повно. Підкреслимо, що замість терміна «франшиза» тут використовується близький йому за змістом термін «концесія» (дозвіл, відступлення). Згідно з ст. 366 ГКУ користувач комерційної концесії зобов'язується виплатити правоволодільцю обумовлену договором винагороду. Вона може виплачуватися у формі одноразових або періодичних платежів чи в іншій формі, що передбачена договором (ст. 369 ГКУ).

До речі, ні в ЦКУ, ні в ГКУ немає й терміна «ліцензійний платіж». Це правильно, оскільки, наприклад, оплата «алкогольно-тютюнових» ліцензій — теж свого роду ліцензійні платежі. Тому ми, ідучи за міжнародною практикою, використовуємо термін «роялті» як загальне поняття для платежів за користування чужою інтелектуальною власністю.

Відносини франчайзингу передбачають оплату за надані права користування інтелектуальною власністю (ідеєю). При цьому плата за договором франчайзингу може здійснюватися одноразово або періодично (щомісяця, щокварталу або раз на рік). Можливим є і змішаний варіант оплати за договором франчайзингу — наприклад, робиться значний перший платіж, а надалі відбуваються періодичні сплати. Але що це за платежі з погляду податкового обліку? Можливо, маємо справу з роялті, чи все ж таки це оплата за послуги?

Так, згідно з пп. 14.1.225 ПКУ, «роялті — будь-який платіж, отриманий як винагорода за користування або за надання права на користування будь-яким авторським та суміжним правом на літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп'ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо- чи телевізійного мовлення, передачі (програми) організацій мовлення, будь-яким патентом, зареєстрованим знаком на товари і послуги чи торгівельною маркою, дизайном, секретним кресленням, моделлю, формулою, процесом, правом на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау)».

І в п. 4 П(С)БО 15 наведено ідентичне визначення поняття «роялті». Крім того, тлумачення, що ж таке роялті, міститься в п. 3 Нацстандарту №4 — це «ліцензійний платіж у вигляді сум, які сплачуються періодично, залежно від обсягів виробництва або реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) з використанням об'єкта права інтелектуальної власності».

Як бачите, періодичний платіж за договором франчайзингу, сплачений за користування або за надання права на користування інтелектуальною власністю, фактично буде роялті. Крім того, так уже склалося, що і разовий платіж (одноразовий чи первинний разовий платіж) за права користування інтелектуальної власності за такими договорами також відносять до поняття «роялті».

Інколи в договорі франчайзингу може бути передбачено, що франчайзер, крім передачі інтелектуальних прав, надаватиме франчайзі й інші послуги. Такі платежі не вважатимуться роялті, адже за своєю суттю вони не є платою за права інтелектуальної власності. Так, зокрема, в договорі можна зазначити, що навчання персоналу або ж надання послуг з дизайнерського оформлення проводять за окрему плату. Плата за такі послуги за своєю суттю вже не належатиме до роялті, тож по-іншому й оподатковуватиметься.