А. Общие положения

§1. Понятие сравнительного права

Прежде чем попытаться раскрыть суть, функции и цели сравнительного права, следует, прежде всего, уяснить значе­ние самого словосочетания “сравнительное право”. Предпо­лагается, что под этим термином имеется в виду применение сравнительного метода при изучении права как объекта ин­теллектуальной деятельности.

В сравнительном плане могут быть рассмотрены раз­личные аспекты или части одной правовой системы, напри­мер, различные параграфы Германского гражданского уложения (ГГУ). Если содержание сравнительного права ограничи­валось бы лишь этим, то было бы трудно отличить сравни­тельное право от обычной деятельности юристов, которые постоянно сопоставляют и приводят в соответствие нормы своих национальных правовых систем, то есть сравнитель­ный анализ этих норм служит основой для принятия практи­ческих решений или теоретических выводов. Но поскольку подобные сравнения являются характерной чертой каждой национальной правовой системы, термин “сравнительное право” должен означать нечто большее, чем это может пока­заться с первого взгляда. Действительно, помимо националь­ного, существует и международный аспект данной проблемы. Так что словосочетание “сравнительное право” есть не что иное как сравнение различных правовых систем, существу­ющих в государствах мирового сообщества.

Как известно, сравнительное право “зародилось” в Пари­же в 1900 году в период проведения там Всемирной выстав­ки. Этот блестящий смотр человеческих достижений, естес­твенно, сопровождался многочисленными конгрессами, что дало возможность ученым Эдуарду Ламберу и Раймону Салейлю провести Международный конгресс сравнительного пра­ва. Конгресс стал серьезным стимулом для развития науки сравнительного права или, по крайней мере, метода сравни­тельного права, а развернувшаяся на нем дискуссия дала толчок для продуктивных исследований в этой новой сфере правоведения.

Настроение, царившее на конгрессе, соответствовало духу того времени, которое благодаря растущему благосостоянию порождало у всех, включая и ученых, веру в непрерывность прогресса. Человечество, уверенное в своих силах и убеж­денное в успехе, стремилось выйти за национальные границы и мирным путем покорить окружающий его мир. Вполне ес­тественно, что юристы были также под влиянием этого духа времени. Их больше не устраивали простое толкование и разработка норм национального права. И не случайно все публикации конгресса были проникнуты обезоруживающей верой в победную поступь человеческого прогресса, а Ламбер и Салейль задумали разработать ни больше, ни меньше как “вселенское право”, единое для всего человечества.

Разумеется, они считали, что это дело не сегодняшнего дня и даже не ближайшего будущего. Но начать эту работу было необходимо. И ее основным инструментом должно было стать сравнительное право. По мнению Ламбера, оно должно помочь постепенно устранить непринципиальные различия в законодательствах народов, стоящих на одинаковых ступе­нях культурного и экономического развития, и свести к ми­нимуму те из них, в основе которых лежат не политические или социальные и моральные условия жизненного уклада разных стран, а обусловленные данной, конкретной эпохой преходящие обстоятельства.

С тех пор сравнительное право продолжает постоянно раз­виваться, несмотря на существенные изменения во взглядах человечества на суть исторического процесса. Вера в непре­рывную поступательность прогресса, столь характерная для начала нынешнего века, умерла. В лучшем случае мы верим, что поступательное движение истории осуществляется волна­ми, причем гребень последней из них чуть выше предыдущей. Мировые войны значительно ослабили, если не похоронили, веру в возможность создать “вселенское право”. Но, несмот­ря на объявший мир скепсис, сравнительное право продолжа­ло развиваться и обогащаться новыми идеями. Юристы, зани­мавшиеся исследованиями в этой области, стали лучше ориентироваться в своем предмете, улучшили методы иссле­дования и перестали витать в облаках. Их убежденность в полезности и необходимости сравнительного права остава­лась непоколебимой. Ученые не столь подвержены вирусу пессимизма по сравнению с представителями других профессий, ибо их задача заключается не в решении сиюминутных, повседневных проблем, а прежде всего в поисках научной ис­тины. Но даже с утилитарной точки зрения в наши дни прак­тическая польза сравнительного права остается столь же неоспоримой, как и прежде, особенно если учесть, что с 1900 года технический прогресс сделал мир еще теснее и все сви­детельствует о том, что идет процесс размывания националь­ного изоляционизма. Более того, благодаря усилению интен­сивности международных обменов в сравнительном праве происходит постепенное сближение различных воззрений, сопровождающееся отказом от убеждения в непогрешимости собственных взглядов и более гибким подходом к устоявшим­ся догмам. Как следствие этого, появляется возможность изу­чить формы и процесс формирования правовых институтов, которые развиваются параллельно и, судя по всему, по своим внутренним законам. Эти законы еще предстоит определить, затем выявить путем детального сопоставления различий степень их схожести и тем самым укрепить веру в существова­ние единого для всех чувства справедливости.

Но, несмотря на все это, сравнительное право до сих пор занимает довольно скромное место в университетских про­граммах юридического образования. Хотя далеко идущие в этом отношении идеи Ламбера (судя по его докладу 1900 г.) были гораздо реалистичнее его мечты о “вселенском праве” для человечества, они до сих пор нигде в мире не реализова­ны. Он полагал, что, поскольку сравнительное частное право является квинтэссенцией всего сравнительного права, оно должно занимать видное место в университетских учебных программах. Это вполне отвечает возросшим общественным потребностям, так как если бы были установлены ясные и содержательные принципы права, то это стимулировало бы международную торговлю и способствовало бы в целом повышению жизненного уровня. Ну а если бы у юристов в связи с этим появился стимул заглядывать дальше собствен­ных границ, то международные обмены расширились бы еще более.

Предпосылкой для использования такой возможности для юриста-практика должно было бы стать изучение еще в уни­верситете сравнительного законодательства и права. Другой побудительной причиной для включения сравнительного пра­ва в учебные программы является то, что изучение сравни­тельного права позволяет по-новому, нетрадиционно подхо­дить к изучению действующих норм национального права, которое страдает от ограниченности, навязываемой необхо­димостью их толкования в угоду национальной доктрине.

Действительно, простое толкование закона, как это тради­ционно практикуется юристами, вряд ли может быть отнесено к сфере гуманитарных или социальных наук. По-видимому, правовое исследование приобретает по-настоящему научный характер только тогда, когда поднимается выше исследования норм любой национальной системы, как это имеет место в фи­лософии права, истории права, социологии права и в сравни­тельном праве.

В настоящее время сравнительное право позволяет опе­реться именно на общие принципы. Оно может помочь эко­номисту, раскрывая перед ним социальные предпосылки ка­кой-либо конкретной нормы права, а путем сравнения различных эпох - и историку права. Современным студен­там часто навязывают обсуждение текстов, сухие упражнения в формальной логике и в доказательствах, что мешает им увидеть живые проблемы, которые скрываются за этими тех­ническими формулами.

По этой причине Ламбер призывал предоставить в учеб­ных программах сравнительному праву место, равное изуче­нию национального права, — четыре лекции в неделю по сравнительному праву в течение трех семестров. Эти слова, сказанные в 1900 году, актуальны и поныне. Но, хотя за про­шедшие 90 с лишним лет во многих странах произошли су­щественные улучшения в этой области, радикальные измене­ния учебных программ, на необходимость которых указывал Ламбер, еще ждут своего часа.

Компаративисты в своих исследованиях проводят сравне­ние правовых систем разных стран. Это сравнение может носить как самый широкий, так и более узкий характер. Так, сравнения отдельных свойств различных правовых систем, понятий и процедур, которые в них применяются, иногда проистекают из более общих сравнений, из сравнений на макроуровне. В этом случае акцент делается не на конкрет­ных проблемах и их решении, а на исследовании методов обращения с правовым материалом, процедурах решения споров или на роли отдельных элементов права. Например, можно сравнивать различную законодательную технику, стиль кодификации и методы толкования законодательных актов, а также обсуждать правовую роль прецедентов, значе­ние науки для развития права, методику подготовки судеб­ных решений. Внимание может быть сконцентрировано и на вопросах судопроизводства в различных странах, а именно: каким образом распределяется между адвокатами и судьями бремя доказательства фактов, поиска законодательной нор­мы, применяемой к данному случаю; какая роль отводится в гражданских или уголовных делах непрофессиональным судьям; существует ли особая процедура при рассмотрении мелких исков. Однако нельзя ограничивать исследование вопросами судопроизводства. Изучение различных задач и функций лиц, вовлеченных в сферу действия права, выяв­ление того, что, как и почему они делают, - весьма перспективное поле деятельности для юристов-компаративистов.

Прежде всего, перед ними стоит цель рассмотреть деятель­ность судей и юристов, всех тех, кто непосредственно приме­няет закон или советует, как его применять в любой системе. Полезно сравнивать также деятельность юристов в прави­тельствах и парламентах, тех, кто занимается разработкой будущего законодательства; нотариусов, судебных экспертов, представителей страховых компаний, специализирующихся на исках; наконец, правоведов, преподающих юридические дисциплины в высшей школе.

Сравнительное право на микроуровне, наоборот, имеет дело со специальными правовыми институтами или пробле­мами, то есть с правилами, используемыми для решения пов­седневных конкретных проблем и конфликтов интересов: когда наступает ответственность производителя перед потре­бителем за ущерб, причиненный последнему некачественным товаром; какие правила определяют установление нанесен­ного ущерба в случае дорожных происшествий; какие факто­ры имеют решающее значение при определении родительс­ких прав разведенных супругов; какими правами обладает незаконнорожденный ребенок, если отец или мать не упоми­нают его в завещании, - вот далеко не полный перечень проблем, который можно продолжать бесконечно.

Граница между сравнительным правом на макро- и микро­уровнях не является жесткой. Действительно, можно прово­дить сравнение одновременно на макро- и микроуровнях, ибо, лишь выяснив, как правовой механизм создавался и раз­вивался законодательной властью и судами, определив усло­вия его применения на практике, можно понять, почему в иностранных правовых системах данные проблемы решают­ся так, а не иначе.

…

Чтобы понять, что же в действительности представляет собой сравнительное право, необходимо также отграничить его от сопредельных сфер правовой науки.

Поскольку сравнительное право неизбежно имеет дело с иностранным правом, прежде всего его следует отграничить от тех сфер правоведения, в которых в той или иной мере исследуются иностранные правовые системы. Как уже отме­чалось, простое изучение иностранного права не попадает в сферу действия сравнительного права. Например, в 1937 году Лига наций осуществила исследование о положении женщин в мире, состоящее лишь из национальных докладов различ­ных стран на эту тему. В них не было действительного срав­нения представленных решений, так что в лучшем случае представленное исследование можно было бы назвать описа­тельным сравнительным правом. О сравнительном праве в точном смысле этого слова можно было бы говорить, лишь если выводы исследования по данной проблеме строятся на основе сравнения представленных в нем конкретных матери­алов различных стран. Опыт показывает, что сравнительный метод действует наиболее эффективно, когда автор, во-пер­вых, излагает наиболее существенные материалы, касающи­еся национального права по каждой стране, во-вторых, ис­пользует их как основу для углубленного критического анализа и, в-третьих, предлагает собственные выводы, имею­щие, значение для толкования своего национального права.

Смежными сферами правовой науки, которые также име­ют дело с иностранным правом и от которых сравнительное право должно быть отграничено, являются международное частное право, международное публичное право, история права, этнология права и, наконец, социология права.

…