Вопрос 10.
Термин «обратная отсылка» – собирательный, он включает в себя и отсылку к праву третьего государства. Основная причина проблемы данного института кроется в различном содержании национальных коллизионных норм, что приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественного права, отсылает обратно к отечественному праву или к праву третьего государства.
Обратная отсылка – результат столкновения коллизионных норм различных государств или коллизия коллизий.
В связи с этим следует иметь в виду, что существует три группы стран:
страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме;
страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки, но отсылки только к своему праву;
страны, законодательство которых полностью отвергают применение обратной отсылки.
Статья 1190 Гражданского кодекса говорит, что любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 настоящей статьи. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195–1200).
Одним из механизмов, определяющих пределы и условия применения коллизионных норм, действующих различными способами и в разных направлениях, является оговорка о публичном порядке. В ст. 1193
Гражданского кодекса РФ закреплено следующее правило: норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.
Еще одним механизмом, выступающим в качестве ограничителя, являются императивные и сверхимперативные нормы.
В ст. 1192 Гражданского кодекса РФ описываются правила применения императивных норм. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.
Таким образом, мы видим, что законодатель признает наличие в российском праве особых норм и обязывает суд применять их при рассмотрении соответствующих дел.
«Скрытые коллизии» — это условное понятие, используемое в МЧП для обозначения таких ситуаций, при которых в законодательстве разных государств содержатся текстуально совпадающие юридические термины, наделенные при этом различным содержанием.
Проблема квалификации состоит в том, что фактическим обстоятельствам, к которым необходимо применить коллизионную норму, следует дать правовое толкование, которое зависит от содержания еще не выбранного применимого права.
Чтобы применить коллизионную норму и выбрать подлежащее применению право, необходимо толковать, квалифицировать коллизионную норму на предмет уяснения ее содержания.
Юридические понятия, из которых состоят объем и привязка коллизионных норм разных государств, могут словесно, по форме совпадать, но иметь разное содержание. Так, «место заключения договора» в англо-американском праве понимается как место отправления акцепта, а в континентальном праве – место получения акцепта, в результате чего одни и те же факты могут получить разную правовую квалификацию.
Расхождения в содержании словесно одинаковых правовых понятий в праве разных государств порождают коллизию между правовыми понятиями эту коллизию называют «конфликтом квалификаций» либо «скрытой коллизией». Коллизии не видны, т.к. государства имеют по конкретному правоотношению одинаковые по форме коллизионные нормы.
Наличие одинаковых коллизионных норм в праве разных государств - не гарантия одинакового выбора подлежащего применению права.
От того, с точки зрения какого права будет осуществлена квалификация, прямо зависит выбор права, компетентного регулировать соответствующие отношения. Таким образом, проблема квалификации сводится к тому, с точки зрения права какого государства осуществлять толкование коллизионных норм.
Существует 3 возможных способа решения конфликта квалификаций.
1) Квалификация по своему отечественному праву или квалификация по lex fori. Может привести к искажению содержания этого иностранного права. Квалификация становится особенно затруднительной, когда нужно дать толкование институту иностранного права, который вообще отсутствует в отечественном праве.
2) квалификация по праву страны, с которой связано правоотношение в целом, или квалификация по lex cause. Существует 3 ситуации, когда квалификация по этому способу будет приемлема: а) когда все фактические обстоятельства спорного правоотношения связаны с правом одного государства, а спор по каким-либо причинам рассматривается в суде другого государства. б) когда известно право, которому подчинено отношение в целом, а из всего комплекса отношений выделился вопрос, по отношению к которому возникла необходимость выбора права, а значит, и необходимость в квалификации. в) когда иностранное право содержит понятия, которые не известны российскому праву.
3) «автономная квалификация». Чтобы выполнять роль связующего звена между правом разных государств, коллизионная норма должна пользоваться некими общими для права разных государств понятиями, которые выводятся путем сравнительного изучения однородных цивилистических понятий разных государств. НО: кто должен делать сравнительный анализ права разных государств и формулировать «общие» понятия?
Ст. 1187 ГК РФ «При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право».
Последним в вопросе о квалификации является освещение еще одной, не менее сложной проблемы, именуемой «предварительным вопросом». Информация об этой специфической категории, встречающейся при исследовании вопросов квалификации, необходима для правильного представления о том круге фактических обстоятельств, установление которых необходимо для объективного рассмотрения гражданско-правового спора, имеющего международный характер.
Предварительный вопрос — это правовая оценка фактических обстоятельств, сопутствующих рассмотрению основного правоотношения.
Категория «предварительный вопрос» является чисто условным обозначением тех действий, которые необходимо выполнить до определения применимого права или в процессе его применения. Исключительного перечня таких действий или их закрепления в законодательстве не существует, поскольку для каждой правовой ситуации приемлемы свои конкретные действия. К таким действиям могут относиться: выборочное толкование отдельных терминов; сопоставление понятий одной правовой системы с аналогичными понятиями другой правовой системы, оценка возможности их замены; определение юридической силы решений, вынесенных в иностранном государстве, которые в последующем могут быть положены в основу данного разбирательства; установление юридически значимых фактов, играющих большую роль для данного правоотношения (например, при определении наследников по завещанию, обсуждении вопроса о том, является ли само завещание действительным).
Предварительный вопрос, не получивший законодательного закрепления, решается на основе тех же правил, которые применяются при квалификации
Хромающие» отношения – сложнейшая проблема современного МЧП, самая опасная с практической точки зрения коллизия – «коллизия коллизионных норм» (коллизия коллизий). По праву одной страны определенные отношения являются юридически действительными (порождают юридические связи), а по праву другой страны эти же самые отношения не имеют правовых последствий (являются юридически ничтожными).
Главная причина «хромающих» отношений – скрытые коллизии коллизий, т. е. одинаково сформулированные объем или привязка коллизионной нормы в разных государствах понимаются по-разному (Ф. Кан). Основная область возникновения «хромающих» отношений – сферы брачно-семейного и наследственного права.
«Хромающие» отношения достаточно часто имеют место в сфере внешней торговли, порождая проблемы «двойной» национальности (отсутствия национальности) юридических лиц, признания действительности сделок с точки зрения формы. Например, сделка с участием российского лица, совершенная в Великобритании в устной форме и соответствующая английскому праву, в России с точки зрения формы будет признана недействительной. «Хромающие» отношения представляют собой серьезный фактор дестабилизации международной жизни и создают чрезвычайно негативные последствия для внешнеторговых связей. Основные способы уменьшения таких отношений – гармонизация национального коллизионного права и унификация коллизионных норм.