Rozdział 1 Podejmowanie działalności gospodarczej przez osobę fizyczną mająca status osoby zagranicznej w Polsce I na Ukrainie.

1. Pojęcie osoby zagranicznej

1.1 W prawie Polskim;

W świetle art.5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej osoba zagraniczna to:

a) osobę fizyczną nieposiadającą obywatelstwa polskiego,

b) osobę prawną z siedzibą za granicą,

c) jednostkę organizacyjną niebędącą osobą prawną posiadającą zdolność prawną, z siedzibą za granicą;

Zgodnie z ustawą o swobodzie działalności gospodarczej¹, osobą zagraniczną jest osoba fizyczna, która nie ma obywatelstwa polskiego (art. 5 pkt 2 lit. a). Oznacza to, że spośród osób fizycznych statusem osoby zagranicznej legitymują się wyłącznie cudzoziemcy jako osoby fizyczne, tj. obywatele państw obcych, którzy nie mają obywatelstwa polskiego, oraz bezpaństwowcy, niezależnie od miejsca zamieszkania tych osób fizycznych (zagraniczna osoba fizyczna).

Zagraniczna osoba fizyczna, która wykonuje działalność gospodarczą za granicą, jest przedsiębiorcą zagranicznym. Innymi słowy, w tej sytuacji przedsiębiorcą zagranicznym jest przedsiębiorca prawa obcego, który jako zagraniczna osoba fizyczna wykonuje działalność gospodarczą za granicą. Trzeba dodać, że dotyczy to wykonywania pierwotnej działalności gospodarczej za granicą, gdyż dopiero fakt podjęcia i wykonywania tej działalności poza terytorium RP przez zagraniczną osobę fizyczną przesądza o statusie tego podmiotu prawa jako przedsiębiorcy zagranicznego. Stwierdzenie to wymaga podkreślenia z uwagi na fakt, że wykonywanie pierwotnej działalności gospodarczej stanowi jedną z przesłanek dopuszczalności podjęcia wtórnej działalności gospodarczej, bez względu na miejsce jej wykonywania. Ustalenie to pozwala przyjąć, że przedsiębiorca zagraniczny jako zagraniczna osoba fizyczna (cudzoziemiec) nie zmienia swojego dotychczasowego statusu prawnego w przypadku wykonywania działalności gospodarczej za pośrednictwem oddziału z siedzibą na terytorium RP, który stanowi formę wtórnej działalności gospodarczej. Status przedsiębiorcy zagranicznego w rozumieniu USDG zachowuje również zagraniczna osoba fizyczna w przypadku czasowego świadczenia usług na terytorium RP na zasadach określonych w przepisach Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (dalej jako TWE, obecnie Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dalej jako TFUE)² albo w postanowieniach umów regulujących swobodę świadczenia usług.

Definicję pojęcia "przedsiębiorca zagraniczny" zawiera ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, która stanowi, iż przedsiębiorcą zagranicznym jest osoba zagraniczna wykonująca działalność gospodarczą za granicą. Oznacza to, że każdy przedsiębiorca zagraniczny jest osobą zagraniczną oraz nie każda osoba zagraniczna może być przedsiębiorcą zagranicznym. W związku z tym punktem wyjścia w kwestii ustalenia pojęcia "przedsiębiorca zagraniczny" jest pojęciem osoby zagranicznej, które obejmuje podmioty o zróżnicowanej naturze prawnej. Jest tak tym bardziej, że ustawa o swobodzie działalności gospodarczej pojęcie "przedsiębiorca zagraniczny" ogranicza wyłącznie do podmiotów prawa obcego.

Termin "przedsiębiorca zagraniczny" należy do pojęć ustawowych. Definicję tego pojęcia zawiera ustawa z 2.07.2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, która określa zasady podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej na terytorium RP. Zgodnie z tą definicją przedsiębiorcą zagranicznym jest osoba zagraniczna wykonująca działalność gospodarczą za granicą (art. 5 pkt 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej). Rozwiązanie to wskazuje, że pojęcie "przedsiębiorca zagraniczny" zdefiniowano na podstawie kryterium podmiotowego i przedmiotowego. Warto dodać, że o statusie przedsiębiorcy zagranicznego decyduje fakt bycia osobą zagraniczną, która wykonuje działalność gospodarczą za granicą. W związku z tym każdy przedsiębiorca zagraniczny jest osobą zagraniczną, lecz nie każda osoba zagraniczna legitymuje się statusem przedsiębiorcy zagranicznego. Innymi słowy, w myśl ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorcą zagranicznym jest wyłącznie osoba zagraniczna będąca przedsiębiorcą w rozumieniu prawa państwa obcego, a tym samym wykonująca działalność gospodarczą za granicą, przy czym pojęcie osoby zagranicznej obejmuje różnorodne podmioty prawa, co sprawia, że przedsiębiorcą zagranicznym jest zagraniczna osoba fizyczna, zagraniczna osoba prawna i zagraniczna niepełna osoba prawna, jeśli podmioty te wykonują działalność gospodarczą za granicą.

Przedsiębiorcą zagranicznym nie jest natomiast zagraniczna osoba fizyczna, która wykonuje pierwotną działalność gospodarczą na terytorium RP (w ramach ewidencjonowanej działalności gospodarczej), gdyż w tej sytuacji legitymuje się statusem przedsiębiorcy polskiego. Trzeba podkreślić, że zagraniczna osoba fizyczna w zależności od miejsca wykonywania pierwotnej działalności gospodarczej (za granicą bądź na terytorium RP) nabywa odpowiednio status przedsiębiorcy zagranicznego bądź przedsiębiorcy polskiego. Kryterium miejsca wykonywania działalności gospodarczej pozostaje natomiast neutralne w kwestii oceny "cudzoziemskości" takiego przedsiębiorcy, gdyż zagraniczna osoba fizyczna jako przedsiębiorca zagraniczny bądź jako przedsiębiorca polski jest cudzoziemcem, niezależnie od miejsca wykonywania pierwotnej działalności gospodarczej.

W kontekście powyższych rozważań należy zauważyć, że przedsiębiorcą zagranicznym nie jest i nie może być obywatel polski, który jako osoba fizyczna wykonuje pierwotną działalność gospodarczą za granicą. Należy dodać, że stwierdzenie to uzasadnia bezpośrednio ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, która z kręgu zagranicznych osób fizycznych wyłącza obywateli polskich (nawet gdy mają jednocześnie obywatelstwo państwa obcego). Oznacza to, że obywatel polski wykonujący pierwotną działalność gospodarczą za granicą (tj. na podstawie prawa obcego) nie jest przedsiębiorcą zagranicznym w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a przedsiębiorcą prawa obcego, i jako taki, nie dysponuje możliwością utworzenia oddziału z siedzibą na terytorium RP.

Przedsiębiorca zagraniczny jako zagraniczna osoba prawna (zagraniczna niepełna osoba prawna).

USDG status osoby zagranicznej przyznaje dwóm kategoriom jednostek organizacyjnych, tj. osobie prawnej z siedzibą za granicą oraz jednostce organizacyjnej niebędącej osobą prawną, mającą jednak zdolność prawną, z siedzibą za granicą (art. 5 pkt 2 lit. b i lit. c). Z rozwiązania tego wynika, że o "zagraniczności" danej jednostki organizacyjnej w przypadku osoby prawnej decyduje usytuowanie (zarejestrowanie) siedziby za granicą, a w przypadku jednostki organizacyjnej, która nie ma osobowości prawnej, usytuowanie (zarejestrowanie) siedziby za granicą oraz posiadanie zdolności prawnej przyznanej na podstawie prawa obcego. Oznacza to, że inne elementy charakterystyki prawnej tych jednostek organizacyjnych nie mają w tym zakresie żadnego znaczenia prawnego (np. sposób utworzenia, forma organizacyjno-prawna, status prawnopaństwowy założycieli, wspólników, członków czy pochodzenie kapitału i przedmiot działalności). Przyjęte ustalenia pozwalają stwierdzić, że spośród osób prawnych statusem osoby zagranicznej legitymuje się każda osoba prawna z siedzibą za granicą (zagraniczna osoba prawna), a spośród jednostek organizacyjnych, które nie są osobami prawnymi - każda jednostka organizacyjna z siedzibą za granicą, która ma zdolność prawną (zagraniczna niepełna osoba prawna). Na marginesie tych rozważań należy dodać, że w świetle prawa polskiego zagraniczna osoba prawna to inaczej osoba prawna prawa obcego, a zagraniczna niepełna osoba prawna to niepełna osoba prawna prawa obcego.

Zagraniczna osoba prawna (zagraniczna niepełna osoba prawna), która wykonuje działalność gospodarczą za granicą, jest przedsiębiorcą zagranicznym. Dotyczy to jednak pierwotnej działalności gospodarczej, gdyż dopiero jej wykonywanie na podstawie prawa obcego sprawia, że zagraniczna osoba prawna (zagraniczna niepełna osoba prawna) ma status przedsiębiorcy zagranicznego. Innymi słowy, w tej sytuacji statusem przedsiębiorcy zagranicznego w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej legitymuje się zagraniczna osoba prawna (zagraniczna niepełna osoba prawna), która jest przedsiębiorcą w rozumieniu prawa obcego. Statusu zagranicznej osoby prawnej (zagranicznej niepełnej osoby prawnej) jako przedsiębiorcy zagranicznego nie zmienia:

po pierwsze, wykonywanie działalności gospodarczej za pośrednictwem oddziału z siedzibą na terytorium RP, który jest formą wtórnej działalności gospodarczej. Oddział stanowi bowiem integralną część działalności gospodarczej przedsiębiorcy zagranicznego jako podmiotu prawa, która jest wykonywana poza siedzibą tego przedsiębiorcy lub głównym miejscem jej wykonywania, tj. na terytorium RP; oznacza to, że wykonywanie na podstawie prawa polskiego wtórnej działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę zagranicznego zależy od wykonywania przez niego pierwotnej działalności gospodarczej na podstawie ustawodawstwa obcego; po drugie, wykonywanie działalności gospodarczej na terytorium RP za pośrednictwem utworzonego na podstawie prawa polskiego odrębnego podmiotu prawa jako osoby prawnej (niepełnej osoby prawnej); w tym bowiem przypadku działalność gospodarczą na terytorium RP wykonuje we własnym imieniu osoba prawna (niepełna osoba prawna) prawa polskiego, tj. przedsiębiorca polski jako podmiot zależny od przedsiębiorcy zagranicznego (możemy mówić jedynie o przedsiębiorcy polskim z udziałem zagranicznym); natomiast znaczenie przedsiębiorcy zagranicznego jako zagranicznej osoby prawnej (zagranicznej niepełnej osoby prawnej) sprowadza się w tej sytuacji do pełnienia funkcji założyciela przedsiębiorcy polskiego z wszelkimi skutkami prawnymi, które wynikają z tego faktu;

po trzecie, okoliczność czasowego świadczenia usług na terytorium RP (w ramach traktatowej swobody świadczenia usług), co obejmuje przedsiębiorców zagranicznych z państw EOG (w tym z państw UE) oraz z państw, które zawarły z WE (obecnie UE) i jej państwami członkowskimi umowę regulującą swobodę świadczenia usług.

W kontekście powyższych rozważań należy zauważyć, że przedsiębiorca polski, który jako osoba prawna (niepełna osoba prawna) wykonuje działalność gospodarczą za granicą, zachowuje swój dotychczasowy status prawny, a tym samym nie staje się przedsiębiorcą zagranicznym. Podjęcie i wykonywanie tej działalności za granicą przez tego przedsiębiorcę polskiego jest dopuszczalne za pośrednictwem utworzonego na podstawie prawa obcego odrębnego podmiotu, tj. przedsiębiorcy zagranicznego jako podmiotu zależnego od przedsiębiorcy polskiego lub za pośrednictwem form wtórnej działalności gospodarczej, tj. jednostek organizacyjnych przewidzianych przez ustawodawstwo obce, a stanowiących integralną część przedsiębiorcy polskiego jako podmiotu prawa (np. oddziału z siedzibą za granicą). Statusu przedsiębiorcy polskiego nie zmienia również fakt czasowego świadczenia usług za granicą, tj. na terytorium państwa EOG (w tym państwa UE) oraz na terytorium państwa, które zawarło z WE (obecnie UE) i jej państwami członkowskimi umowę o regulującą swobodę świadczenia usług.

Dla uzupełnienia powyższych rozważań wypada dodać, że każdy przedsiębiorca zagraniczny jako zagraniczna osoba prawna jest cudzoziemcem w rozumieniu ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców, w przeciwieństwie do przedsiębiorcy zagranicznego jako niepełnej zagranicznej osoby prawnej. Statusem cudzoziemca legitymuje się bowiem każda zagraniczna osoba prawna, w tym przedsiębiorca zagraniczny w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, gdyż cudzoziemcem jest osoba prawna z siedzibą za granicą (art. 1 ust. 2 pkt 2). Sprawia to, że pojęcie "zagraniczna osoba prawna" jest tożsame z pojęciem "cudzoziemiec jako osoba prawna z siedzibą za granicą", któremu odpowiada pojęcie "osoba prawna prawa obcego". Natomiast spośród zagranicznych niepełnych osób prawnych, w tym przedsiębiorców zagranicznych, status cudzoziemca w rozumieniu ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców przysługuje wyłącznie niemającej osobowości prawnej spółce z siedzibą za granicą (utworzonej zgodnie z ustawodawstwem obcym) i pod warunkiem, że jej wspólnikami są cudzoziemcy - osoby fizyczne lub osoby prawne mające siedzibę za granicą (art. 1 ust. 2 pkt 3). Oznacza to, że statusem cudzoziemca nie legitymuje się ani zagraniczna niepełna osoba prawna, w tym przedsiębiorca zagraniczny, która jest zorganizowana w innej formie niż spółka, ani zagraniczna niepełna osoba prawna jako spółka niemająca osobowości prawnej, której wspólnicy nie odpowiadają ustawowo określonym przesłankom (nie są cudzoziemcami - osobami fizycznymi lub osobami prawnymi z siedzibą za granicą). Kryteria przesądzające o "cudzoziemskości" zagranicznej niepełnej osoby prawnej, w tym przedsiębiorcy zagranicznego, są bowiem inne niż kryteria, które decydują o statusie tego podmiotu prawa jako osoby zagranicznej. Ustalenie to pozwala przyjąć, że nie każdy przedsiębiorca zagraniczny jako zagraniczna niepełna osoba prawna ma status cudzoziemca.³