33. Юридический позитивизм. Его истоки, эволюция и современное состояние.

Используются разные понятия: «позитивизм», «юридический позитивизм», в англосаксонских странах, Италии «аналитическая юриспруденция». Согласно нормативистскому пониманию право (П) представляет собой совокупность общих правил поведения (норм), установленных или признанных государством (Г) и обеспечиваемых и в случае необходимости посредством принуждения. Аристотель: порядок и есть своего рода закон. Г.Кельзен: П – принудительный порядок, средство установления порядка, оно призвано воздействовать на общественную жизнь; именно с этой целью вводятся обязательные правила поведения.

Основные элементы нормативистского понимания П:

1. совокупность обязательных и общих норм (общий характер предписываемых правил. Частное распоряжение представляет собой не П, а его применение к конкретному случаю, если оно совпадает с общей нормой, или его нарушение, т.е. противоправный акт.)

2. воля суверена (нерасторжимая связь П с Г, его официальный характер. Гоббс считает, что П – воля суверена, приказ высшей власти, что авторитет, т.е. власть, а не истина или справедливость порождает закон. Это не означает, что законы создаются произвольно, без учета жизни и интересов общества. Лейст утверждал, что норма становится правовой с момента официального признания ее Г и определения санкции за ее нарушение. П признается лишь нормы, санкционированные Г)

3. обеспеченность государственным принуждением (Ленин: П ничто без аппарата принуждения. Новгородцев: насилие и принуждение - неизбежные средства Г и П. Отсутствие санкций со стороны власти служило основанием для того, чтобы рассматривать международное П как совокупность моральный принципов. Насилие и принуждение не являются единственными способами осуществления П. Существует «положительная санкция», когда поведение соответствующее целям законодателя, стимулируется вознаграждением. Надежность, обеспеченность П в том, что если его нормы не соблюдаются добровольно, они должны быть выполнены посредством государственного принуждения. Неотвратимость принуждения способствует тому, что в подавляющем большинстве случаев норма П соблюдаются и без применения этой крайней меры.)

Родоначальник нормативизма – Т.Гоббс: П – воля суверена, порождается авторитетом, властью, а не истиной или справедливостью, только суверену дозволено судить о соответствии его установлений естественным законам.

Традиции Гоббса продолжил Блекстон: П - нормы гражданского поведения, установленные высшей властью в Г, предписывающие то, что правильно, и запрещающие то, что неправильно.

Подлинным основателем нормативистской теории П в Англии считают Остина. В Германии – Бергбом, в России (со 2 пол. 19в.) – Капустин, Пахман, Раннекампф, Шершеневич.

В СССР в 1938 г. нормативистское определение П, предложенное Вышинским, фактически стало официальным, другие подходы к П объявлялись вредительскими. Особенность: сочетание с марксистским классовым пониманием Г и П (П - это возведенная в закон воля господствующего класса). Определение социальной роли П существенно изменилось после падения советской власти, что было связано с отходом большинства правоведов от марксистской теории.

Крупнейшие представители нормативизма 20 в. – Кельзен («чистая теория П») и Харт:

- П представляет собой иерархическую систему норм в виде "лестницы, где каждая верхняя ступень обслуживает нижнюю, а нижняя вытекает из верхней и ей подчиняется".

- акцент в понимании П не на воле суверена, а на общественном признании предписываемых правил поведения. Это признание нормы отличает П от приказа грабителя, т.е. правовые нормы наделяются свойством легитимности, обоснованности, находящим выражение в отношении к ним граждан. Харт называл это «правило признания».

- Кельзен выводит П не из воли Г, а из «основной нормы», абстрактного понятия, содержание которого сводится к тому, что следует соблюдать конституцию Г, т.к. она исходит из основной нормы.

- не П производно от Г, а Г рассматривается как персонифицированный или институциализированный правопорядок. Г и П – одно и то же явление.

- государственное принуждение – важнейший признак. При этом важно, чтобы ее осуществляла легитимная власть.

- терпимость и большое внимание к моральным оценкам. Харт считал, что действующие законы можно критиковать с моральной точки зрения, что они могут быть плохими и в этом случае им не следует повиноваться. Это сближает нормативизм с естественной теорией П. Кельзен считал, что школу естественного П следует воспринимать как носительницу доктрины, предлагающей вариант решения вечной проблемы справедливости посредством определения характера взаимоотношений между людьми. Естественные ПП законами Г нельзя ни установить, ни отменить. Г может их только защитить или обеспечить.

Достоинства теории:

1. практически удобная концепция для юристов, т.к. П исчерпывается понятием закона

2. объективность П, отграничение от идеологии и пристрастий, демистификация П. Освобождение правовой теории от моральных суждений, от ценностного подхода. Как пишет Остин: «Наличие П – одно дело, его достоинства или недостатки – другое. Для выявления наличия П нужно одно исследование, а для определения его соответствия предполагаемым стандартам – другое». Нормы П должны соблюдаться не потому, что они справедливы, а потому, что они нормы П.

3. содержит элемент законности: отрицание произвола. Только государственная власть на основе установленных законов может применять принуждение по отношению к человеку.

4. Заложило основы юридической догматики («юриспруденции понятий»).

Недостатки теории:

1. четкое разграничение позитивного и естественного П, более того проявляют презрение к естественному П. Концентрируются на описании и изучении действующего П и видят свою задачу в том, чтобы разграничить его с правовыми идеалами. Юристы должны заниматься изучением именно реального, позитивного, а не идеального, естественного П. По этой причине нормативисты исходят из эмпирических данных, не вторгаются в сферы, недоступные чувственному восприятию. Они сознательно избегают постановки вопроса о том, каково должно быть П (правовой идеал), но и о сущности или природе П.

2. абсолютизация создаваемых Г форм П, т.к. П признаются лишь нормы, санкционированные Г.

3. нормативизм характеризуется сведением П к нормам, а проблем П – к анализу норм при известном пренебрежении и к реальности, к осуществлению П, к обстоятельствам и условиям, которые его формируют.

4. отождествление П с законом (закон – форма выражения П, соотношение как формы и содержания)

5. отождествление П и Г

6. «чистого П» не существует.