§ 6. Правоприменительная деятельность

при пробелах в праве

6.1. Понятие, причины и виды пробелов в праве. В процессе применения права правоприменительные органы могут столкнуться и с такой ситуацией, когда в действующем праве отсутствует норма, рассчитанная на установленные фактические обстоятельства. В таких случаях имеет место пробел в праве, который нередко называют пробелом в законодательстве. Пробел в праве (законодательстве) можно определить как полную или частичную неурегулированность нормами позитивного права общественных отношений, объективно нуждающихся в правовом регулировании. Иными словами, пробел в праве (позитивном праве) – это отсутствие правовой нормы, которая в принципе должна быть. Надо, однако, иметь в виду, что само по себе отсутствие правовой нормы, регулирующей ту или иную жизненную ситуацию, еще не свидетельствует о наличии пробела в законодательстве. Право, как уже отмечалось, не всесильный регулятор и не может регулировать все без исключения общественные отношения. Оно может и должно регулировать лишь те общественные отношения, которые входят в сферу правового регулирования. Поэтому о пробеле в праве можно говорить лишь тогда, когда нормами позитивного права не урегулирована ситуация (случай), которая входит в сферу правового регулирования и объективно в правовом регулировании нуждается.

Пробелы в праве тоже могут возникать в силу как объективных, так и субъективных причин. К объективным относятся причины, которые обусловлены самими общественными отношениями. Общественные отношения, как уже отмечалось, находятся в постоянном развитии. Вследствие этого могут возникать новые общественные отношения, которые правом еще не урегулированы, но объективно этого требуют, поскольку входят в сферу правового регулирования. В таких ситуациях в позитивном праве возникает пробел, так как в нем отсутствуют нормы, которые должны регулировать вновь возникшие общественные отношения. К субъективным относятся причины, которые обусловлены деятельностью правотворческих органов. Правотворческие органы, осуществляя правовое регулирование тех или иных общественных отношений, могут что-то упустить из виду, могут принять не вполне качественный нормативный акт, могут вообще оставить без внимания какие-то общественные отношения. Кроме того, к субъективным причинам возникновения пробелов в праве следует отнести недостатки правотворческой техники, порождающие принятие пробельных нормативно-правовых актов.

Существуют различные виды пробелов в праве. Так, в зависимости от степени неурегулированности общественного отношения пробелы делятся на полные и частичные. Полный пробел имеет место тогда, когда общественное отношение вообще не урегулировано нормами права, частичный – когда общественное отношение урегулировано нормами права не полностью и какие-то его стороны остались правом неурегулированными.

В зависимости от причин возникновения пробелы в праве делятся на объективные и субъективные. Объективные – это пробелы, возникающие в силу объективных причин, субъективные – пробелы, возникающие в силу субъективных причин.

В зависимости от времени возникновения пробелы в праве делятся на первоначальные и последующие. Первоначальные – это пробелы, которые возникают с момента принятия нормативно-правового акта. То есть правотворческий орган сразу, изначально принимает пробельный нормативный акт. Последующие – это пробелы, которые возникают уже в процессе действия нормативного акта. Такое может произойти в результате появления новых общественных отношений, которые должны регулироваться данным нормативным актом, но не урегулированы им только потому, что возникли после вступления нормативного акта в силу.

Наконец, в зависимости от возможности преодоления пробелов в процессе применения права пробелы в праве делятся на преодолимые и непреодолимые. Преодолимые – это пробелы, которые правоприменительные органы могут преодолеть путем применения права по аналогии, т. е. когда они могут применить нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм разрешить дело исходя из общих начал и смысла законодательства (часть 3 ст. 11 ГПК РФ). Непреодолимые – это пробелы, которые правоприменительные органы не могут преодолеть путем применения права по аналогии, поскольку таковое запрещено законом. Так, согласно части 2 ст. 3 УК РФ не допускается применение уголовного закона по аналогии.

Некоторые авторы различают также «простительные» и «непростительные» пробелы¹. «Простительные» пробелы имеют место там, где законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании. «Непростительные» пробелы – это пробелы, которые возникают либо по небрежности законодателя, либо в случае отступления от правил правотворческой техники.

В юридической литературе высказана также точка зрения, согласно которой в праве могут быть выделены действительные и мнимые пробелы. При этом под мнимыми пробелами понимается так называемое преднамеренное молчание законодателя, когда законодатель сознательно не регулирует какие-то общественные отношения, выводя их за сферу правового регулирования. Такие действия законодателя именуют квалифицированным молчанием. Думается, однако, что никаких оснований для выделения действительных и мнимых пробелов нет. Пробелы в праве как полная или частичная неурегулированность позитивным правом общественных отношений, входящих в сферу правового регулирования, могут быть только действительными. Мнимых пробелов не существует, поскольку мнимый пробел – это только кажущийся пробел. Правоприменителю в силу тех или иных причин может показаться, что в законодательстве имеется пробел, хотя на самом деле пробела может и не быть. Сам же факт молчания законодателя, когда он сознательно не регулирует те или иные общественные отношения, отнюдь не свидетельствует об отсутствии пробела. Если данные отношения входят в сферу правового регулирования (а она формируется в обществе объективно, а не по воле законодателя, в связи с чем законодатель не может выводить те или иные отношения за сферу правового регулирования), то налицо пробел, возникший в праве в результате соответствующих субъективных причин.

Пробелы в позитивном праве – явление нежелательное для общества. Отсутствие упорядоченности общественных отношений, входящих в сферу правового регулирования, нередко вызывает социальное напряжение и создает проблемы как для правоприменительных органов, так и для участников конкретных общественных отношений. Поэтому правотворческие органы должны, как говорится, держать руку на пульсе времени и по возможности своевременно устранять пробелы в законодательстве. Вместе с тем по тем или иным причинам (например, экономическим) это не всегда удается сделать, вследствие чего пробелы в праве могут существовать неопределенное время.

6.2. Применение права по аналогии. Наличие пробела в праве, хотя и создает определенные трудности практического порядка, не должно служить основанием для отказа в решении того или иного конкретного вопроса со стороны правоприменительных органов, поскольку законодатель предоставляет правоприменительным органам возможность преодолеть (восполнить) пробел путем применения права по аналогии при решении конкретного юридического дела.

Для применения права по аналогии необходимо, как представляется, наличие трех условий:

во-первых, необходимо, чтобы в праве существовал действительный пробел, т. е. действительно отсутствовали правовые нормы, которые бы регулировали рассматриваемый случай;

во-вторых, необходимо, чтобы рассматриваемый случай входил в сферу правового регулирования, поскольку если случай не входит в сферу правового регулирования, то он и не должен решаться правовыми средствами;

в-третьих, необходимо, чтобы применение права по аналогии дозволялось законодателем. Так, в уже упоминавшейся части 3 ст. 11 ГПК РФ судам при рассмотрении гражданских дел дозволено применение права по аналогии. В то же время согласно части 2 ст. 3 УК РФ, о которой тоже упоминалось, «применение уголовного закона по аналогии не допускается».

Существует два основных способа применения права по аналогии (по-другому – преодоления пробелов правоприменительными органами): аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона – это решение юридического дела на основе правовых норм, регулирующих сходные общественные отношения. Слово «аналогия» (от греч. «analogia») означает сходство между предметами, явлениями или понятиями. Правоприменитель, столкнувшись с пробелом в праве, т. е. с отсутствием правовой нормы, регулирующей рассматриваемое им общественное отношение (конкретный случай), должен применить из этой же отрасли права норму, регулирующую сходные общественные отношения (случаи), если таковая имеется. Так, в пункте 1 ст. 6 ГК РФ говорится: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». Подобные правила закреплены также в ст. 5 СК РФ и в части 3 ст. 11 ГПК РФ.

Разновидностью аналогии закона является так называемое субсидиарное применение права (субсидиарная аналогия)¹. При субсидиарном применении правоприменительный орган применяет норму, регулирующую сходные общественные отношения, не из данной отрасли права (в данной отрасли права такая норма отсутствует), а из другой, родственной отрасли права. Так, согласно ст. 4 СК РФ к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений.

Аналогия права – это решение юридического дела на основе общих принципов и смысла законодательства. Данный способ применения права по аналогии не является альтернативным аналогии закона. То есть правоприменительный орган не может действовать по принципу «или – или» и в случае обнаружения пробела применять или аналогию закона, или аналогию права. Согласно действующему законодательству к аналогии права правоприменительный орган может прибегнуть только в том случае, когда невозможно применить аналогию закона. Это значит, что, обнаружив пробел в праве, правоприменитель должен искать норму, регулирующую сходные отношения, т. е. он должен ориентироваться на аналогию закона. И только тогда, когда убедится в отсутствии такой нормы, он может прибегнуть к аналогии права, т. е. решить юридическое дело на основе общих принципов и смысла законодательства. Для убедительности посмотрим, как сформулирована часть 3 ст. 11 ГПК РФ, о которой мы уже не раз упоминали. «В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, – говорится в этой части, – суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)». Из содержания этой нормы видно, что суд может прибегнуть к аналогии права только в том случае, если отсутствуют нормы, регулирующие сходные отношения, т. е. если нельзя применить аналогию закона.

Следует заметить, что если при аналогии закона аналогия имеет место (применяются нормы, регулирующие сходные, т. е. аналогичные отношения), то при аналогии права по сути дела никакой аналогии нет. Однако, несмотря на свою неадекватность, термин «аналогия права» достаточно прочно вошел как в научный оборот, так и в законодательство.

В заключение еще раз подчеркнем, что в результате применения права по аналогии пробел в законодательстве не устраняется. Он лишь преодолевается в отношении конкретного случая. Устранить пробел в законодательстве способен только соответствующий правотворческий орган.

Вопросы для самопроверки

1. Что понимается под реализацией права, и в каких формах она может быть выражена?

2. Что такое применение права? Каковы его признаки и формы?

3. Что представляет собой правоприменительный процесс с внешней и внутренней стороны? Какие процедурные и функциональные стадии он проходит?

4. Что принято понимать под актами применения права? Каковы признаки, структура и виды актов применения права? Какие требования предъявляются к актам применения права и в чем их суть?

5. Что следует понимать под коллизиями в праве и почему их нужно отличать от юридических коллизий? Какие можно выделить виды коллизий в праве? Как могут преодолеваться коллизии в праве при применении правовых норм?

6. Что такое пробел в праве? Какими могут быть пробелы в праве? Каким образом, и при каких условиях могут преодолеваться (восполняться) пробелы в праве при применении правовых норм?

Литература

Боннер А. Т. Законность и справедливость в правоприменительной деятельности / А. Т. Боннер. – М. : Рос. право, 1992. – 319 с.

Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. Для начинающих юристов / Е. В. Васьковский. – М. : Юрид. бюро «ГОРОДЕЦ», 1997. – 128 с.

Власенко Н. А. Коллизионные нормы в советском праве / Н. А. Власенко. – Иркутск : Изд-во Иркут. ун-та, 1984. – 99 с.

Вопленко Н. Н. Социалистическая законность и применение права / Н. Н. Вопленко. – Саратов : Изд-во Саратов. ун-та, 1983. – 184 с.

Григорьев Ф. А. Акты применения права / Ф. А. Григорьев. – Саратов : [б. и], 1995. – 64 с.

Дюрягин И. Я. Применение норм советского права / И. Я. Дюрягин. – Свердловск : Средне-Уральское кн. изд-во, 1973. – 248 с.

Завадская Л. Н. Механизм реализации права / Л. Н. Завадская. – М. : Наука, 1992. – 288 с.

Карташов В. Н. Применение права : учеб. пособие / В. Н. Карташов. – Ярославль : Изд-во Ярослав. ун-та, 1980. – 75 с.

Лазарев В. В. Применение советского права / В. В. Лазарев. – Казань : Изд-во Казан. ун-та, 1972. – 200 с.

Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения / В. В. Лазарев. – М. : Юрид. лит., 1974. – 184 с.

Маликов М. К. Проблемы реализации права / М. К. Маликов. – Иркутск : Изд-во Иркут. ун-та, 1988. – 140 с.

Правоприменение в советском государстве / отв. ред. И. Н. Кузнецов, И. С. Самощенко. – М. : Юрид. лит.,1985. – 303 с.

Пьянов Н. А. О механизме применения права / Н. А. Пьянов // Сиб. юрид. вестн. – 1998. – №2. – С. 11–13.

Решетов Ю. С. Реализация норм советского права : системный анализ / Ю. С. Решетов. – Казань : Изд-во Казан. ун-та, 1989. – 158 с.

Сапун В. А. Социалистическое правосознание и реализация советского права / В. А. Сапун. – Владивосток : Изд-во Дальневосточ. ун-та, 1984. – 112 с.

Тихомиров М. Ю. Коллизионное право : учеб. и науч.-практ. пособие / М. Ю. Тихомиров. – М. : Изд-во Тихомирова М. Ю., 2005. – 394 с.

Тихомиров Ю. А. Действие закона / Ю. А. Тихомиров. – М. : Известия, 1992. – 163 с.