§ 3. Романо-германская правовая система

3.1. Возникновение, развитие и распространение романо-германской правовой системы. Романо-германская правовая система (семья) возникла в XIII в. (по отдельным источникам – в XII–XIII вв.) в странах континентальной Европы. Вследствие этого данную правовую систему нередко называют также континентальной правовой системой. Своим появлением романо-германская правовая система обязана европейским университетам, поскольку сложилась «на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII–XVI вв. на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку»².

По мнению Р. Давида, романо-германская правовая система в своем развитии прошла три периода: период становления, период рецепции римского права и период усиленного развития и кодификации законодательства³.

Первый период, который предшествовал возникновению романо-германской правовой системы, характеризуется господством обычного права. После распада Римской империи на ее бывшей территории определенное время еще продолжало действовать римское право (Кодекс, Дигесты, Институции Юстиниана и некоторые другие источники). Однако римские компиляции оказались слишком сложными для варваров. Начиная с VI в., большинство германских племен уже имело свои законы («законы варваров»). Процесс создания этих законов продолжался до XII в., охватывая различные нордические и славянские племена. Однако «законы варваров» регулировали незначительную часть общественных отношений и были весьма разрозненными. Не было их единого собрания, не предпринимались даже попытки их систематизации и комплексного обобщения. Право в этот период существовало лишь формально. Реальное его господство прекратилось, а сама идея права была отброшена.

Второй период связан с рецепцией римского права и его дальнейшим совершенствованием. К XIII в. в Европе сформировался ряд предпосылок рецепции римского права и становления романо-германской правовой системы. Прежде всего, это экономические предпосылки. Развитие торговли, ремесел, рыночных отношений, рост городов потребовали иной системы нормативно-правового регулирования, которая в отличие от феодального права основывалась бы на формальном равенстве и независимости участников рыночных отношений. Такой системой, отвечающей данным идеям, оказалось римское право. Определенную роль в становлении романо-германской правовой системы сыграло и городское право, которое возникло в результате развития торговли, ремесел, росте городов и основу которого составляли городские статуты и хартии, состоящие из местных обычаев.

Немаловажную роль сыграли и социально-культурные предпосылки. Как известно, XIII–XIV вв. – начало эпохи Возрождения. Возрождение, символизировавшее собой обращение к культурному наследию античности, проявлялось в разных областях: образовании, искусстве, культуре, юриспруденции. Новое общество осознало необходимость права и начало понимать, что только право способно обеспечить порядок. Развитие образования, искусства, культуры подготовили почву для восприятия римских юридических концепций, взглядов, конструкций, понятий. Важнейшую роль в этом процессе сыграли европейские университеты и, прежде всего, Болонский университет в Италии. Изучение права в университетах прошло процесс смены одних школ другими. Самыми значительными из них, оказавшими влияние на формирование романо-германской правовой системы, были школа глоссаторов, школа постглоссаторов и школа естественного права.

Важной предпосылкой рецепции римского права явилось также благословение христианской церкви и появление канонического права. На протяжении многих веков церковь негативно относилась к римскому праву, но благодаря авторитету Фомы Аквинского такое отношение к римскому праву было преодолено. В XII–XIII вв. окончательно сформировалось каноническое право. Оно использовало исходные положения римского частного права, нередко прямо их заимствуя (нормы о владении, наследовании по завещанию, о распоряжении недвижимостью и др.). Каноническое право изучалось в европейских университетах наряду с римским правом и тоже оказало большое влияние на формирование романо-германской правовой системы.

Третий период – период усиленного развития и кодификации европейского законодательства – связан с формированием национальных правовых систем. Начиная с XIX в., во Франции, в Германии, Швейцарии и других странах Европы вначале появляются гражданские, а затем и другие кодексы. Например, во Франции за довольно короткий период (с 1804 по 1810 гг.) были приняты Гражданский, Гражданский процессуальный, Торговый, Уголовно-процессуальный и Уголовный кодексы.

Возникнув и сформировавшись в странах континентальной Европы, романо-германская правовая система распространилась затем на многие другие страны и континенты. Распространение романо-германской правовой системы проходило двумя путями: путем колонизации и путем добровольной рецепции. Так, в странах латинской Америки и ряде африканских стран романо-германская правовая система утвердилась в результате колонизации, а в России, Турции и некоторых других странах – в результате добровольной рецепции.

3.2. Структура романо-германской правовой системы. Теперь рассмотрим структуру, т. е. внутреннее строение романо-германского права и выясним наиболее характерные его особенности.

Первое, что необходимо отметить, говоря о структуре романо-германской правовой системы, – это четкое деление права на публичное и частное. Такое четкое деление права на публичное и частное присуще по сути дела только романо-германской правовой системе. Ни в англосаксонской, ни в мусульманской правовых системах такой четкости деления права на частное и публичное мы не находим. Если в англосаксонском праве имеет место деление на общее право и право справедливости, которое не совсем адекватно отражает деление романо-германского права на публичное и частное, то в мусульманском праве преобладает в основном частное право.

Деление романо-германского права на публичное и частное идет от римского права, поскольку в основе романо-германской правовой системы лежит римское право, и романо-германская правовая система явилась результатом его рецепции. Именно в римском праве право впервые было разделено на публичное и частное. Правда, такое деление носило по большей части декларативный характер, поскольку публичное право как таковое сформировалось лишь в процессе развития романо-германской правовой системы.

Другая характерная особенность структуры романо-германского права состоит в четком делении права на институты и отрасли. Хотя в национальных правовых системах этой правовой семьи имеются некоторые особенности, в целом наблюдается сходство во многих институтах и отраслях как публичного, так и частного права. В рамках данной правовой семьи обычно выделяются такие отрасли права, как конституционное, административное, гражданское, уголовное, гражданское процессуальное и уголовно-процессуальное право. В некоторых странах выделяются также торговое, коммерческое и некоторые другие отрасли права.

Третья особенность структуры романо-германского права связана с характеристикой правовых норм этой системы. Нормы романо-германского права – это правила поведения общего характера. Они не создаются судьями, как это имеет место в англосаксонской правовой системе. Их устанавливают соответствующие правотворческие органы. Вместе с тем нормы романо-германского права, как считает Р. Давид, не должны быть слишком общими, так как в этом случае они перестанут быть надежным руководством для практики. В то же время они должны быть настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться подобно судебному решению лишь к конкретной ситуации¹.

Концепция правовой нормы, преобладающая в странах романо-германской правовой системы, обуславливает, по мнению Р. Давида, существование значительно меньшего числа норм, чем в странах англосаксонской правовой системы. Однако эта концепция, отмечает он, делает норму права менее точной, что увеличивает роль судьи в ее толковании и предоставляет ему широкие дискреционные полномочия (возможность усмотрения) при ее применении. Кроме того, стремясь укрепить стабильность правопорядка, судебная практика пытается уточнять нормы, сформулированные наиболее общим образом, что приводит к созданию так называемых вторичных норм, т. е. норм, создаваемых судебной практикой. Вследствие этого норма, установленная законодателем, – это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы¹.

3.3. Источники романо-германского права. Для источников романо-германского права характерно следующее. На первом месте здесь стоит нормативный правовой акт и, прежде всего, закон. При этом соблюдается строгая иерархия нормативных правовых актов. Верхнюю позицию в этой иерархии занимают конституция и конституционные законы, далее идут обыкновенные законы, среди которых ведущую роль играют кодифицированные законы, и затем сообразно юридической силе – подзаконные нормативные акты. На втором месте находятся международные договоры, которые, как правило, обладают верховенством по сравнению с внутренними законами. Этот принцип закреплен в конституциях таких стран, как Нидерланды, Россия, Франция, ФРГ и многих других. К источникам романо-германского права относятся также санкционированные обычаи, которые имеют некоторое распространение в области торговли, судебная и административная практика, общие принципы. Судебная и административная практика, хотя и не является основным источником права, играет далеко не последнюю роль. Во многих странах романо-германской правовой системы (Франция, ФРГ, Испания, Италия, Швейцария, Турция) издаются официальные сборники судебной практики, на которые опираются судьи при решении конкретных дел. Судебный прецедент использовать не обязательно, но существуют и обязательные прецеденты (например, решения конституционных и верховных судов в ФРГ, Аргентине, Швейцарии). В течение длительного времени основным источником романо-германского права была правовая доктрина. Однако с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было, по выражению Р. Давида, заменено первенством закона, и доктрина стала играть роль лишь косвенного источника права². Что касается общих принципов, то к ним относят принципы как предусмотренные, так и не предусмотренные законом. К принципам, не предусмотренным законом, обычно относят моральные принципы.