Шпора по ТГП для телефона и на печать / 38 пробел в праве

38.Пробел в праве — это отсутствие в праве нормы, при помощи которой необходимо решать конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования. Отличительная черта -те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы: законодатель выразил здесь свою волю через аналогичн. обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы. Причины появления пробелов Объективные, если в момент принятия соответствующих норм права не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании.Субъективные причины. Законодатель по каким-либо причинам сделал неверную оценку существующих общественных отношений и в силу этого упустил, неточно выразился, создал противоречие между нормами и т. д. Они могут существовать: под влиянием экономических обстоятельств. Принятие закона связано с затратами по его осуществлению, «дорогие» законы могут быть отвергнуты; под влиянием политических факторов. Невозможность достигнуть консенсуса в законодательном органе может отдалить регулирование соответствующих отношений; под влиянием идеологического фактора. -неприятие значительной части населения соответствующего явления общественной жизни(перестройка- чс) В силу указанных выше экономических, политических или идеологических факторов законодатель намеренно не подвергает правовому регулированию соответствующие общественные отношения. При этом законодатель: 1. либо сознательно оставляет вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени, 2. либо отдает его решение на усмотрение практических органов. Иногда наличие пробелов является свидетельством динамичности права.Виды пробелов в праве по времени выявления: первичные (первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов. Вторичные (последующие), появившиеся после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений. Исходя из структуры нормы права, выделяют пробел в гипотезе, пробел в диспозиции и пробел в санкции. По соответствующим источникам права: пробел в позитивном праве — когда нет ни одного источника нрава: ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, в которых бы присутствовала норма права; пробел в нормативных актах — отсутствие норм права в законах и подзаконных актов; По степени неурегулированности: полного отсутствия норм по регулированию конкретной жизненной ситуации, недостаточного регулирования имеющимися нормами. По времени появления: первоначальные (первичные) возникают в момент издания нормативных актов; последующие (вторичные) возникают после их издания в процессе развития общественных отношений. Способы устранения, восполнения и преодоления пробелов в праве. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно в процессе правоприменения.способы: аналогия закона; субсидиарное применение права; аналогия права. Аналогия закона - правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения. условия: наличие обшей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы; существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Субсидиарное применение права - правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права. Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой, родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права. Аналогия права -правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательств- менее точный прием. условия: наличие общей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы; отсутствие аналогичной нормы. На практике это означает использование принципов. Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя. В уг. и адм.праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.