М.Э. Пляцидевская сочетание принципов свободы договора и действия закона во времени

Пляцидевская Мария Эдуардовна.

Родилась 6 февраля 1983 г. в г. Москве.

В 2006 г. окончила Московскую государственную юридическую академию.

В настоящее время начальник отдела правового сопровождения корпоративного кредитования ПАО "МТС-Банк".

Статья посвящена вопросу о возможности переподчинения новому закону ранее заключенного договора по соглашению его сторон. Эта возможность зависит от разрешения коллизии принципов свободы договора и действия закона во времени. Автор приходит к выводу, что стороны вправе договориться о применении нового закона.

На заседании Президиума ВАС РФ <1>, где обсуждался проект Постановления "О свободе договора и ее пределах", относительно пункта о действии закона во времени (п. 9 проекта <2>, п. 6 принятой редакции Постановления N 16) не было высказано никаких замечаний. В результате в данном пункте содержится лишь положение о распространении п. 2 ст. 422 ГК РФ как на императивные, так и на диспозитивные нормы, необходимость в котором была вызвана тем, что в названной норме упоминаются только обязательные правила. Оценка самого п. 2 ст. 422 ГК РФ в качестве императивной или диспозитивной нормы при этом дана не была.

--------------------------------

<1> Обсуждение см.: http://www.youtube.com/watch?v=2e0DUuaHouo.

<2> Проект Постановления Пленума ВАС РФ "О свободе договора" // www.eg-online.ru/document/adjudication/232054.

Вместе с тем от этой квалификации зависит разрешение вопроса о возможности самих сторон договора переподчинить своей волей ранее заключенный договор новому закону. А это зачастую может быть оправданной мерой, ведь нередко вносимые в законодательство поправки устраняют пробелы и коллизии, разрешая тем самым потенциальные конфликты сторон договора и открывая им ранее недоступные инструменты.

Ярким примером сказанному служит ФЗ от 21 декабря 2013 г. N 367-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 367-ФЗ), которым помимо иных существенных изменений ГК РФ был предложен механизм защиты залогодержателя денежных требований на случай исполнения заложенного обязательства <1> - возможность установить договором залога право залогодателя получить прямое исполнение по заложенному обязательству с зачетом в счет исполнения обеспеченного обязательства или предусмотреть, что причитающиеся залогодателю денежные суммы зачисляются на залоговый счет. Если же ни одной из этих мер не воспользоваться (а ранее такой возможности просто не было), то объем заложенных требований будет уменьшаться по мере их исполнения и залогодержатель лишится залогового приоритета в отношении уплаченных дебитором сумм: "Конечно, в силу п. 2 ст. 358.6 ГК [ранее - п. 2 ст. 58 Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге". - М.П.] кредитор (залогодатель) обязан передать залогодержателю денежные средства, полученные от должника. Но это обыкновенное обязательственное требование. В случае банкротства кредитора (залогодателя) никаким преимуществом перед другими его кредиторами в части указанной суммы залогодержатель пользоваться не будет" <2>.

--------------------------------

<1> О прекращении залога при исполнении заложенного требования см., например: Новоселова Л.А. Залог прав требования // Вестник ВАС РФ. 2012. N 1; Егоров А.В. Залог прав требования. Как использовать этот способ обеспечения // Арбитражная практика. 2014. N 11.

<2> Егоров А.В. Указ. соч.

В указанном и других подобных случаях стороны договора (либо сторона, чьим интересам отвечает новелла, если другая сторона готова пойти ей навстречу) могут быть заинтересованы в применении к уже заключенным между ними договорам новых норм.

При этом расторгнуть ранее заключенный договор и заключить новый - уже по новому законодательству - для сторон может быть неприемлемо. Например, если речь идет о договоре залога и при этом имеется последующий залог в пользу иного залогодателя, перезаключение договора повлечет утрату залогового старшинства и первоначальный залогодержатель превратится в последующего. Также "возраст" договора снижает риски его оспаривания за счет течения срока исковой давности или сроков, в течение которых принятие арбитражным судом заявления о признании должника банкротом могло бы привести к признанию сделки недействительной по основаниям, предусмотренным ФЗ от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Кроме того, вызывает опасение, не будет ли расторжение договора с последующим заключением между теми же сторонами фактически такого же договора признано мнимой сделкой.

Мысль о том, что при наличии воли сторон на применение нового закона принцип действия закона во времени должен отступить, ранее высказал О.Н. Садиков. Кроме того, по его мнению, новый закон должен применяться вне зависимости от желания сторон, если они внесут в ранее заключенный договор существенные изменения: "...при внесении в договор изменений, отражающих законодательные новеллы или существенно меняющих содержание ранее заключенного договора, следует применять законодательство, действующее на момент внесения сторонами таких изменений" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Садиков О.Н. Договор и закон в новом гражданском праве России // Вестник ВАС РФ. 2000. N 2.

Подтверждение данной позиции в части случая внесения в договор изменений, существенно меняющих его содержащие, можно найти в практике ВАС РФ - в деле, где решался вопрос о продлении аренды земельного участка, предоставленного арендодателю на праве постоянного (бессрочного) пользования, на новый срок после вступления в силу ЗК РФ, запрещающего распоряжение такими земельными участками <1>. Возможно, подобная позиция обусловлена необходимостью пресечения злоупотребления правом путем дополнения ранее заключенных договоров с целью уклонения от применения нового закона, ведь, пользуясь неприменением нового закона к ранее заключенным договорам, можно искусственно продлевать для себя действие старого регулирования путем создания новых правоотношений на основании ранее заключенного договора, не только меняя при этом его содержание, но и производя замену стороны. Однако в качестве обоснования надзорная инстанция сослалась на применение п. 2 ст. 4 ГК РФ, согласно которому акт гражданского законодательства по отношениям, возникшим до введения его в действие, применяется к правам и обязанностям, которые возникнут после введения в действие такого акта, что представляется спорным, так как п. 2 ст. 4 ГК РФ прямо указывает, что отношения сторон по договору, заключенному до введения в действие акта гражданского законодательства, регулируются в соответствии со ст. 422 ГК РФ, а значит, условия договора сохраняют силу. Предположим, что сохранение силы предусмотрено только для уже действующих договорных условий, а изменения этих условий должны соответствовать новому закону. Тем не менее в дальнейшем при появлении нормы о предоставлении государственного или муниципального имущества на торгах ВАС РФ указал, что ранее заключенный договор аренды может быть возобновлен на неопределенный срок в порядке п. 2 ст. 621 ГК РФ и соблюдение требований нового закона при этом не требуется <2>. Представляется, что такая разница в определении хронологически применимого закона не может быть объяснена только тем, что в первом случае аренда продлялась по воле сторон, а во втором - в силу положений закона (что в данном случае также можно отнести к воле сторон, но выраженной путем молчания и фактического сохранения правоотношения).

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 27 марта 2006 г. N 14421/05.

<2> Пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. N 73 "Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды".

Таким образом, необходимо признать справедливость постановки вопроса об определении применимого закона в случае изменения условий договора. Формально использование в п. 2 ст. 422 ГК РФ слов "условия заключенного договора сохраняют силу" дает тому основания: возможно узкое толкование, что сохраняют силу только те условия, которые уже существовали на момент вступления в силу нового закона, а условия, появляющиеся после вступления в силу нового закона, должны ему соответствовать. Но согласиться с разрешением данной проблемы по критерию существенности изменений сложно, поскольку существенность субъективна и то, что для одного лица существенно, другим может восприниматься как малозначительная деталь. Это, собственно, и отражено в п. 1 ст. 432 ГК РФ, согласно которой существенными условиями договора являются не только условия о его предмете, а также условия, названные таковыми в правовых актах, но и вообще все условия, относительно которых по заявлению (в качестве которого может рассматриваться и само включение условий в договор) одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Отмечая спорность предложенного деления изменений на существенные и несущественные, Л.В. Соцуро соглашается с приоритетом свободы договора в случае, когда стороны захотят перейти на новое регулирование: "Из сути свободы договора вытекает реальная возможность для сторон корректировки существенных условий договора, а также прав и обязанностей с учетом диспозитивных норм нового закона". И далее: "Абсолютно нет сомнений в том, что стороны с их творческим потенциалом предпринимательства играют важную роль в корректировке условий договора с учетом изменений в законодательстве. К формуле соотношения договора и закона уместно будет отнести и стороны" <1>.

--------------------------------

<1> Соцуро Л.В. Соотношение договора и закона // Юрист. 2001. N 2.

При этом очевидно, что Л.В. Соцуро обосновывает свой вывод исключительно свободой договора и слова "с учетом диспозитивных норм нового закона" не должны трактоваться как обоснование данного вывода обратной п. 6 Постановления N 16 позицией, что принцип действия закона во времени применим только к императивным нормам.

При этом свобода договора сама по себе уже достаточна для обоснования отстаиваемой позиции, а принцип свободы договора должен превалировать над принципом действия закона во времени, поскольку первый ценен как неотъемлемая составляющая свободы экономической деятельности, а принцип действия закона во времени служит цели защиты участников гражданского оборота от непредвиденного изменения их договорных отношений; соответственно если стороны в конкретных случаях полагают, что такая защита им не нужна, то причин для ее сохранения нет.

Особое значение принципа свободы договора отмечалось Президиумом ВАС РФ: "Принцип свободы договора является фундаментальным частноправовым принципом, основополагающим началом для организации современного рыночного оборота, его ограничения могут быть допущены лишь в крайних случаях в целях защиты интересов и экономических ожиданий третьих лиц, слабой стороны договора (потребителей), основ правопорядка или нравственности или интересов общества в целом" <1>. Подобная позиция высказывалась также и КС РФ: "Права владения, пользования и распоряжения имуществом, а также свобода предпринимательской деятельности и свобода договоров в силу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации могут быть ограничены федеральным законом, но только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства" <2>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 5 ноября 2013 г. N 9738/13.

<2> Постановление КС РФ от 28 января 2010 г. N 2-П.

Как видим, защита принципа отсутствия у закона обратной силы не относится к тем целям, ради которых допускается ограничение свободы договора. Между тем КС РФ высказывался в том ключе, что кроме законодателя никто не может придать закону обратную силу: "Общим (основным) принципом действия закона во времени является распространение его на отношения, возникшие после введения его в действие, и только законодатель вправе распространить новые нормы на факты и порожденные ими правовые последствия, которые возникли до введения соответствующих норм в действие, т.е. придать закону обратную силу" <1>. Однако вопрос о возможности сторон договора переподчинить договор новому закону в данной ситуации и не ставился, более того, о договорных отношениях речь также не шла, так что вряд ли стоит рассчитывать, что КС РФ анализировал и другие возможные ситуации. Использование указанной формулировки представляется необоснованно категоричным.

--------------------------------

<1> Определение КС РФ от 18 января 2005 г. N 7-О.

Помимо определения приоритета принципа свободы договора над принципом действия закона во времени п. 2 ст. 422 ГК РФ целесообразно также оценить с помощью критериев императивности нормы, содержащихся в Постановлении N 16.

Согласно п. 3 Постановления N 16 ключевыми моментами, которые должен учесть суд при разрешении вопроса об императивном или диспозитивном характере нормы, являются:

- существо законодательного регулирования соответствующего вида договора;

- необходимость защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.);

- недопущение грубого нарушения баланса интересов сторон.

Поскольку это указание сделано только для норм, регулирующих права и обязанности по договору, а п. 2 ст. 422 ГК РФ регулирует их не прямо, а в комплексе с соответствующим новым законом, по данным основаниям надо проверять п. 2 ст. 422 ГК РФ не сам по себе, а вместе с теми нормами, применение или неприменение которых он в каждом конкретном случае определяет.

При этом в силу того, что признание нормы п. 2 ст. 422 ГК РФ (для случая, когда распространение нового закона на ранее заключенные договоры неимперативно, т.е. самим новым законом не предусмотрено) диспозитивной в данном случае направит отношения сторон по пути нового закона, который предполагается более прогрессивным, справедливым и сбалансированным для сторон договора, следовательно, ущемления интересов слабой стороны договора или публичных интересов, как и противоречия существу законодательного регулирования соответствующего вида договора либо грубого нарушения балансов интересов сторон, здесь быть не должно.

Более существенным в данном случае представляется вопрос о защите интересов третьих лиц.

Возвращаясь к уже упоминавшемуся примеру с залогом права требования, переподчинение договора залога права требования нормам ГК РФ в редакции Федерального закона N 367-ФЗ затронет третье лицо - дебитора (здесь и далее корректнее было бы сказать "должника", но это могло бы вызвать путаницу с должником по обеспечиваемому обязательству), поскольку может повлечь возложение на него обязанности платить не тому лицу, с которым у него заключен договор, а залогодержателю. Однако представляется, что нарушения его прав и законных интересов это не повлечет, ведь для дебитора такая ситуация практически не отличается от уступки (в обоих случаях лицо, которому он должен производить исполнение, может измениться в любой момент), а против нее дебитор не возражал, иначе бы договор залога не был бы заключен, поскольку ранее действовавшее законодательство не допускало реализацию такого предмета залога.

Однако для случая залога можно привести и обратный пример, когда ограничения ранее действовавшего закона не могут быть преодолены даже заключением совершенно нового договора залога. Так, если в заключенном до введения в действие ЗК РФ договоре содержится условие о получении согласия арендодателя на передачу земельного участка в субаренду или распоряжение правом аренды иным способом, то, вероятно, арендодатель имел некий интерес в том, чтобы сделки с правом аренды совершались только с его согласия. Поэтому установление в п. 9 ст. 22 ЗК РФ правила о том, что при аренде земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на срок более чем пять лет арендатор земельного участка имеет право в пределах срока договора аренды земельного участка передавать свои права и обязанности по этому договору третьему лицу без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления, нарушает интересы арендодателя, в связи с чем ВАС РФ разъяснил, что в таком случае стороны должны руководствоваться положением ранее заключенного договора аренды <1>. Следовательно, в данном случае стороны договора залога не смогут установить, что к нему применяется п. 9 ст. 22 ЗК РФ не только тогда, когда договор залога заключен до, но даже и тогда, когда договор заключен после вступления в силу ЗК РФ: здесь правовой режим договора аренды сильнее, чем режим договора залога. Это показывает, что необходимость соблюдения прав третьих лиц, отношения с которыми возникли у стороны договора до вступления в силу нового закона, не ограничивается только случаем, когда применение нового закона обусловлено волеизъявлением сторон договора, но может иметь место и при заключении нового договора.

--------------------------------

<1> Пункт 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства".

Таким образом, соблюдение прав третьих лиц должно оцениваться в каждом конкретном случае и не может служить основанием для запрета в целом переподчинения ранее заключенных договоров.

При этом приведенный пример залога права требования также демонстрирует необходимость в соответствующих случаях применять новые нормы именно в качестве норм и распространять их на отношения с третьими лицами, в том числе на ранее возникшие, а не считать их сугубо договорными условиями, согласованными посредством отсылки к документу, в котором они сформулированы, как это происходит в соответствии с п. 5 ст. 1210 ГК РФ, если стороны внутреннего договора согласуют применение к нему норм иностранного права <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Асосков А.В. Трансграничные и внутренние контракты: пределы автономии воли сторон при выборе применимого права // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 4.

Примечательно, что о возможности применения новых норм, хотя только в отношении норм проекта "нового ГК" и с оговоркой о том, что у применяемых норм не должно быть явного противоречия с положениями действующей редакции, говорил А.А. Иванов, мотивировав это нынешним состоянием ГК РФ: "Судам следует переходить к перспективному применению тех или иных положений Гражданского кодекса методом толкования в духе новелл, предлагаемых проектом, и при рассмотрении конкретных дел использовать те правовые позиции, которые имеются в проекте, если они не находятся в явном противоречии с положениями действующего Гражданского кодекса" <1>.

--------------------------------

<1> Глава ВАС призвал судей применять правовые подходы из проекта ГК РФ // ria.ru/investigation/20130425/934469389.html.

То есть такая "аналогия закона во времени" неофициальна и даже не отражается в качестве обоснования в судебном акте. Таким образом, указанное не может быть расценено в качестве мнения в поддержку допустимости применения нового закона к ранее заключенным договорам, если новым законом это прямо не предусмотрено, однако подтверждает востребованность восполнения пробелов путем применения новых норм.

Подводя итог сказанному, можно отметить, что п. 2 ст. 422 ГК РФ имеет следующие недостатки:

- непонятно, могут ли стороны договора переподчинить ранее заключенный договор новому закону, хотя представляется, что такая возможность должна быть им предоставлена;

- нет четкого разграничения между ст. 4 и п. 2 ст. 422 ГК РФ;

- неясно, какой закон должен применяться в случае изменения ранее заключенного договора.

В дополнение хотелось бы отметить не вызывающий разночтений, но также желательный к устранению юридико-технический недочет нормы - указание на принятие закона после заключения договора, которое целесообразно было бы заменить указанием на его вступление в силу.

Целью неприменения нового закона к ранее заключенным договорам является защита сторон от непредвиденного изменения их положения. Но кому, как не им самим, виднее, нужна ли им в зависимости от конкретной ситуации такая защита?

Если новый закон устраняет пробел в регулировании, то в применении нового закона могут быть заинтересованы обе стороны. И даже когда изменение улучшает положение только одной стороны, вторая может его принять ради укрепления партнерских отношений или выговорив себе некие встречные уступки. Таким образом, усмотрение сторон, т.е. проявление свободы договора, более ценно, чем принцип отсутствия у закона обратной силы, строгое соблюдение которого вопреки воле сторон представляется излишним патернализмом, ограничивающим оборот.