3.6. Установление алгоритма определения вида норм

договорного права с помощью оснований, выработанных

в судебной практике

По результатам исследования оптимальный алгоритм определения вида нормы договорного права должен строиться следующим образом.

На первом этапе определяется сфера регулирования нормы.

Если норма связана с установлением критериев вступления субъектов в обязательственное правоотношение соответствующего типа, то она всегда является только императивной. Дальнейший ее анализ не требуется.

Если норма связана с регулированием обязательственных отношений после их возникновения, то вид нормы определяется с использованием следующих этапов.

На втором этапе анализируется позиция законодателя относительно вида нормы с помощью системного толкования или применения иных оснований, построенных на системном толковании.

На третьем этапе происходит учет обстоятельств конкретных отношений, сложившихся на практике.

Для этого проводится оценка того, не нарушает ли согласованное условие сделки права и интересы какой-либо стороны, права и интересы третьих лиц, публичные интересы, права и интересы добросовестного контрагента или иные заслуживающие защиты законные интересы.

Для признания диспозитивной нормы императивной указанные нарушения должны иметь место.

Для признания императивной нормы диспозитивной указанные нарушения должны отсутствовать.

3.7. Сравнение разработанного алгоритма с алгоритмом,

закрепленным в Постановлении N 16

Сравнение двух алгоритмов позволило выявить некоторые недостатки, которые содержит алгоритм, закрепленный в Постановлении N 16, и которые могут негативным образом сказаться на обороте при его применении.

Первый из них связан с тем, что в соответствии с Постановлением N 16 при выборе вида нормы необходимо опираться не только на определенные основания, но также на то, что защита того или иного интереса должна вытекать из целей законодательного регулирования. Это означает, что при защите определенных интересов суд должен ссылаться на соответствующие законодательные нормы, которые предопределяют необходимость защиты соответствующего интереса.

Однако, во-первых, это не позволяет в полной мере освободиться от необоснованного позитивизма и формализма при решении вопроса о выборе вида нормы. Исходя из формальных посылов, закрепленных в Постановлении N 16, менять норму можно только тогда, когда такую возможность, хотя и не прямо, допустил сам законодатель. Это вновь заставляет задуматься о том, что на самом деле позитивистский подход никуда не исчез, а, напротив, еще более укрепился.

Во-вторых, при выявлении таких норм суд должен оценивать, какие цели преследовал законодатель при установлении той или иной нормы. Между тем, как уже отмечалось ранее, в рамках российского правопорядка достаточно сложно определить истинные цели законодателя. В настоящее время элементарно не хватает источников, исходя из которых можно установить соответствующие цели, и не налажена соответствующая работа по оформлению мотивов при принятии законодательных актов. При таких обстоятельствах, когда установить истинные цели законодателя в большинстве случаев практически невозможно, суд по большей части вынужден заниматься предположениями относительно целей законодательного регулирования. В итоге это может привести к неубедительному обоснованию решения суда и, следовательно, к снижению уровня доверия к суду в целом.

Второй недостаток связан со сферой применения алгоритма. В частности, достаточно очевидно, что Постановление N 16 дает определенный алгоритм определения вида нормы посредством толкования только для тех случаев, когда норма формально сформулирована как императивная, т.е. не содержит оговорки "если иное не предусмотрено договором" <1>. Подобный подход создателей Постановления N 16 объяснить достаточно легко. Как уже указывалось в рамках настоящей статьи, основной проблемой, связанной с разделением норм на императивные и диспозитивные, является необоснованное ограничение автономии воли сторон в силу формального подхода к определению вида норм, большинство из которых не содержит указания на их диспозитивность. Изложенный в Постановлении N 16 алгоритм направлен как раз на решение этой первостепенной проблемы.

--------------------------------

<1> Доказательств этому в самом тексте Постановления N 16 достаточно много. В частности, об этом прямо говорится в абзаце первом п. 4: "Если норма не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней, и отсутствуют критерии императивности, указанные в пункте 3 настоящего Постановления, она должна рассматриваться как диспозитивная". При этом аналогичного прямого указания на то, что схожий алгоритм применяется к диспозитивным нормам, Постановление N 16 не содержит. Более того, ситуация, когда для достижения такого важнейшего вывода необходимо было бы производить толкование позиции Пленума ВАС РФ, выглядела бы немного нелогично и непоследовательно. При подобных обстоятельствах достаточно странно слышать мнения о том, что Постановление N 16 распространяет изложенный в нем алгоритм и на формально диспозитивные нормы (в частности, одно из таких мнений было выражено Р.С. Бевзенко: "...упомянутые тесты работают и тогда, когда в норме обязательственного права имеется явный атрибут диспозитивности (фраза "если иное не предусмотрено договором")" (http://zakon.ru/Blogs/o_svobode_dogovora_i_eyo_predelax/11140)).

Между тем, как показал анализ судебной практики, во многих случаях необходимо ограничивать автономию воли сторон и применять диспозитивные нормы в качестве императивных. Как оказалось, это не менее важно, чем применение императивных норм в качестве диспозитивных. Более того, большинство всех оснований, которые установила судебная практика, были применены в случаях, когда требовалось ограничить автономию воли сторон.

Третий недостаток связан со спецификой оснований, применяемых для изменения вида нормы.

Во-первых, вызывает определенные сомнения последовательность применения оснований, которые могут изменить вид нормы. В частности, наряду с основаниями, направленными на защиту определенных охраняемых законом интересов, самостоятельным основанием является также существо законодательного регулирования. Как следует из Постановления N 16, на вид нормы может повлиять только одно из указанных оснований. Однако изменение вида нормы в связи с существом законодательного регулирования в определенных случаях может не исключать применение иных оснований. Так, например, вполне можно допустить, что из существа законодательного регулирования может вытекать императивность нормы, но при этом, так как изменение такой нормы не влечет нарушения чьих-либо охраняемых законом интересов, норма должна быть применена как диспозитивная.

Как удалось установить в рамках настоящей статьи, при использовании системного толкования вид нормы может меняться до того момента, когда необходимо осуществить проверку, имеет место нарушение чьих-либо охраняемых законом интересов или нет. Таким образом, исходя из логики Постановления N 16, если мы посредством системного толкования определим, что формально-императивная норма должна быть применена как диспозитивная, то закрепленный в Постановлении N 16 алгоритм уже не может быть применен, так как он рассчитан только на изменение императивных норм. Однако при нашем понимании алгоритма после изменения вида нормы посредством системного толкования оно (изменение) может произойти еще раз, если это будет требоваться для защиты чьих-либо законных интересов.

Во-вторых, Постановление N 16 вообще никак не отражает тот факт, что вид нормы может быть изменен с помощью системного толкования. На наш взгляд, отсутствие системного толкования в перечне оснований изменения вида нормы может привести к необоснованным и несправедливым решениям судов в части определения вида нормы договорного права. Таким образом, без определения соответствующего места системного толкования в качестве основания для изменения вида нормы алгоритм определения вида нормы не может считаться полноценным. Особо отметим, что это касается случаев, связанных с изменением как императивных, так и диспозитивных норм.

В-третьих, неоднозначно разъяснение Постановления N 16, связанное с применением ст. 10 ГК РФ. Его неоднозначность обусловлена неясностью применения ст. 10 ГК РФ в соотношении с другими основаниями изменения вида норм, изложенными в Постановлении N 16. В частности, Постановление N 16 предписывает лишать соглашение сторон силы и применять норму как императивную, если отсутствует нарушение охраняемых законом интересов. Какую роль в таком алгоритме играет ст. 10 ГК РФ? Если подобные нарушения есть, суд применяет норму как императивную - применение ст. 10 ГК РФ в этом случае излишне. Если нарушения соответствующих интересов отсутствуют, то оснований для применения ст. 10 ГК РФ также нет, поскольку она направлена именно на защиту нарушенного интереса. В итоге получается, что ст. 10 ГК РФ дублирует уже заложенные в Постановлении N 16 механизмы по определению вида норм договорного права.