- •А.А. Богустов проблемы реализации принципа свободы договора в модельных правилах европейского частного права
- •Н. Руйе свобода договора и договоры, нарушающие публичное право: недействительность и пропорциональность
- •В.А. Белов перспективы развития общего понятия договора и принципа свободы договора в российском частном праве
- •С.П. Жученко смешанные договоры в контексте европейской (континентальной) правовой традиции
- •1. Сущность смешанных договоров
- •3. Правила, применимые к смешанным договорам
- •Д.И. Степанов свобода договора и многосторонние сделки (договоры)
- •К.А. Галин, м.Б. Жужжалов правила толкования общих условий заключения сделок в германии
- •Часть I. Общая характеристика общих
- •Часть II. Толкование общих условий заключения сделок
- •I. Субъективное толкование
- •§ 11. Специфика толкования сделок обусловлена двумя проблемами.
- •II. Правила толкования сделок, вытекающие из взаимодействия
- •§ 13. Взаимодействие с содержанием закона.
- •III. Объективное толкование
- •§ 18. Стоит еще раз вспомнить основные условия и требования к толкованию оузс.
- •I. Объективное толкование
- •II. Толкование против применителя
- •III. Соотношение требования прозрачности
- •IV. Толкование общих условий заключения сделок
- •Часть III. Процессуальные вопросы
- •§ 24. Характер судопроизводства.
- •§ 25. Вопросы доказывания.
- •§ 26. Полномочия по толкованию ревизионной (надзорной) инстанции.
- •А.Ф. Пьянкова свобода договора, заключенного на стандартных условиях
- •А.А. Томтосов новые подходы к защите слабой стороны договора
- •1. Договорная слабость
- •2. Признаки слабой стороны договора
- •1. Повышенная заинтересованность в заключении договора.
- •2. Непрофессионализм по сравнению со своим контрагентом в сфере, в которой заключается договор.
- •3. Защита слабой стороны договора
- •С.А. Громов восстановление обязательств
- •Л.В. Кузнецова реализация принципа свободы договора в нормах о корпоративном договоре
- •Н.Т. Колев свобода договора и договор об учреждении ооо по болгарскому праву
- •1. Свобода договора
- •2. Права и обязанности участников
- •3. Совместная собственность на доли в ооо
- •4. Основания для исключения участника
- •5. Компетенция общего собрания
- •6. Прекращение общества
- •О.П. Печеный свобода договора в наследственном праве
- •А.И. Савельев направления эволюции свободы договора
- •1. Свобода заключения договора.
- •1.1. Эпоха индивидуализированных договоров
- •1.2. Эпоха стандартизированных договоров
- •1.3. На пути к эпохе автоматизированных договоров
- •1.4. Некоторые предварительные выводы
- •2. Возможное влияние современных информационных технологий
- •2.1. Новые технологии отображения и получения информации
- •2.2. Информационные обязанности предпринимателя
- •2.3. Влияние новых информационных технологий
- •3. Принцип свободы договора как необходимое условие
- •3.1. Виды "сырых данных", представляющих коммерческий
- •3.2. Правовая природа "сырых данных"
- •3.2.1. Совокупность "сырых данных" как произведение
- •3.2.2. Совокупность "сырых данных" как ноу-хау
- •3.2.3. Совокупность "сырых данных" как база данных
- •3.3. Правовая квалификация договоров о предоставлении
- •3.4. Персональные данные как объект оборота
- •М.А. Рожкова неправильное использование терминов "согласие" и "соглашение" в части четвертой гк рф как фактор,
- •1. Зависимость вида норм договорного права
- •1.1. Методология и цели исследования зависимости вида норм
- •1.2. Доказательства независимости вида норм
- •1.2.1. Пункты 1 и 2 ст. 480 гк рф
- •1.2.2. Абзац первый п. 1 ст. 520 гк рф
- •1.2.3. Пункт 2 ст. 615 гк рф
- •1.2.4. Пункт 1 ст. 713 гк рф
- •1.3. Выводы по результатам оценки доказательств
- •2. Основания выбора вида норм договорного права
- •2.1. Методология и цели исследования оснований выбора
- •2.2. Выявление и анализ оснований изменения вида
- •2.3. Выводы по результатам анализа оснований выбора вида
- •3. Алгоритм определения вида норм договорного права
- •3.1. Цели, преследуемые при анализе алгоритма определения
- •3.2. Методология построения алгоритма определения вида норм
- •3.3. Анализ оснований, не подлежащих включению
- •3.4. Анализ оснований, отличающихся
- •3.4.1. Системное толкование предписаний законодательства
- •3.4.2. Противоречие установленного сторонами правила
- •3.4.3. Выводы по результатам анализа оснований,
- •3.5. Анализ основной группы оснований
- •3.6. Установление алгоритма определения вида норм
- •3.7. Сравнение разработанного алгоритма с алгоритмом,
- •3.8. Выводы по результатам анализа двух алгоритмов
- •М.Э. Пляцидевская сочетание принципов свободы договора и действия закона во времени
3. Алгоритм определения вида норм договорного права
3.1. Цели, преследуемые при анализе алгоритма определения
вида нормы договорного права
В предыдущем разделе были рассмотрены основания выбора вида норм договорного права при их толковании, которые сформировала судебная практика. В связи с тем что основания, выработанные в судебной практике, более обширны, чем те, которые закреплены в Постановлении N 16, наиболее правильным и последовательным будет провести разработку алгоритма с опорой на рассмотренные основания. Этому будет посвящена основная часть исследования в данном разделе. Затем полученный алгоритм будет сравнен с тем, который закреплен в Постановлении N 16. Это позволит понять, насколько алгоритм, закрепленный в Постановлении N 16, является полным и последовательным. Одновременно с разработкой алгоритма будут заложены доктринальные основы его применения с целью определения вида нормы договорного права в конкретном деле <1>.
--------------------------------
<1> На настоящий момент российская доктрина содержит лишь робкие и разрозненные попытки определения какого-либо алгоритма определения вида нормы российского договорного права. Во-первых, по существу можно назвать только две работы, которые как-либо затрагивают вопросы алгоритма определения вида нормы. Это уже упоминавшиеся в настоящем исследовании работы А.Г. Карапетова и А.И. Савельева "Свобода договора и ее пределы", а также Д.И. Степанова "Диспозитивность норм договорного права. К концепции реформы общих положений Гражданского кодекса РФ о договорах". Для такой серьезной темы это уже очевидный показатель ее неразработанности. Во-вторых, и эти работы не уделили необходимого внимания вопросу алгоритма определения вида нормы.
В частности, первая из указанных работ хотя и представляет собой достаточно объемное исследование, не содержит полноценного исследования последовательности (механизма) определения вида нормы. Основное внимание авторов было сконцентрировано на доказывании тезиса, в соответствии с которым большинство норм по существу носит диспозитивный характер, что должно быть отражено в опровержимой презумпции диспозитивности норм договорного права (о том, что этот путь в общем нерационален, нами уже подробно было сказано в разд. 2). В свою очередь детального описания того, каким образом должна применяться указанная презумпция, исследование авторов не содержит. Они ограничились лишь кратким описанием обстоятельств, которые могут опровергать предлагаемую ими презумпцию. Однако самое главное кроется даже не в этом, а в том, что авторы не ставили цели разработать и детально описать пошаговую инструкцию определения вида нормы с расставлением акцентов, в какой последовательности и на какие факторы надо обращать внимание при определении вида нормы. Об отсутствии такой цели наглядно свидетельствует то, что каждое из оснований ограничения свободы договора авторы рассматривают автономно, без связи с иными основаниями. Между тем алгоритм определения вида нормы можно выработать, только рассматривая их в совокупности и во взаимосвязи, так как apriori данный алгоритм должен быть универсальным и всеобъемлющим. К тому же основания ограничения свободы договора рассматриваются авторами без дополнительной привязки к вопросу определения вида нормы.
Вторая работа еще меньше позволяет понять что-либо об алгоритме определения вида нормы. Так же как и в предыдущей работе, основной акцент автор смещает (со всеми вытекающими из этого последствиями) на доказывание необходимости установить презумпцию диспозитивности норм договорного права. Более того, практически все свои теоретические наработки автор предлагает к использованию на стадии формирования соответствующего правила поведения. Однако, как удалось установить, основная проблема сосредоточена в области правоприменения, т.е. затруднения в определении вида нормы возникают уже после того, как законодатель формально его установил. Уже только это практически обесценивает исследование в части выработки алгоритма определения вида нормы договорного права. При этом автор в своих подходах предлагает руководствоваться исключительно формальным критерием, а именно статусом субъектов, участвующих в отношениях. Как представляется, подобное решение как минимум спорно, так как форма может значительно искажать истинное содержание отношений. Если это действительно так, то регулятивное решение законодателя будет не всегда неверным.
То, что вид нормы договорного права в процессе толкования следует определять только в рамках конкретного дела, должно быть отмечено специально. Дело в том, что, несмотря на сделанный в настоящей статье вывод о независимости вида нормы договорного права от ее формальных признаков, определенная закономерность между законодательно закрепленным текстом и его судебной интерпретацией все же существует. Она проявляется в том, что суд не может изменить закрепленную в законе норму на будущее. Это прерогатива исключительно законодателя, в задачи которого входит создание определенных правил для регулирования однородных, еще не возникших отношений <1>. Суд может лишь применить норму в другом качестве в рамках конкретных обстоятельств, которые сложились в рассматриваемом им деле. В противном случае суд возьмет на себя несвойственную ему функцию и создаст неоправданную конкуренцию правил, регулирующих одни и те же отношения. Как удалось установить при анализе судебной практики, суды в большинстве случаев стараются соблюдать подобную закономерность.
--------------------------------
<1> В данном случае не важно, имели ли место отношения до того, как было создано конкретное законодательное правило. Ведь оно также рассчитано на регулирование этих же отношений, если они будут иметь место в будущем.
Для судов в этом обстоятельстве заложены важнейшие последствия. В частности, не устанавливая вид нормы договорного права для будущего применения, суд тем самым в иных делах может применить ту же норму в том виде, в каком она закреплена в законе, указав на отсутствие оснований для изменения ее вида. И подобное решение не будет выглядеть противоречивым и необоснованным. К тому же в такой ситуации положение суда является более гибким, что позволяет разрешать споры наиболее справедливым образом.
Таким образом, тот факт, что суд не может установить вид нормы договорного права на будущее, во-первых, сохраняет необходимую и взаимовыгодную границу между функциями законодателя и суда <1>, во-вторых, свидетельствует о необходимости применять алгоритм толкования нормы с целью определения ее вида независимо от того, определились ли ранее суды с видом нормы при рассмотрении других дел.
--------------------------------
<1> Однако, к сожалению, в некоторых случаях суды все же игнорируют имеющиеся границы. В частности, примером этого может служить п. 17 Постановления N 42. Применительно к формально императивному правилу п. 2 ст. 367 ГК РФ дается разъяснение, что "[с]уды также должны учитывать, что положение данного пункта является диспозитивным, поэтому стороны в договоре поручительства могут предусмотреть иное". В данном случае подобное разъяснение не привязано к каким-либо обстоятельствам конкретного дела. И что еще хуже, указанное разъяснение не содержит мотивов, объясняющих, почему произошло изменение вида нормы.