М.А. Рожкова неправильное использование терминов "согласие" и "соглашение" в части четвертой гк рф как фактор,

ОГРАНИЧИВАЮЩИЙ СВОБОДУ ДОГОВОРА <1>

--------------------------------

<1> Работа проводилась при финансовой поддержке Министерства образования и науки РФ за счет средств государственного задания на выполнение НИР по проекту 1865.

Рожкова Марина Александровна.

Родилась 23 июля 1969 г. в Москве.

Окончила Московскую государственную юридическую академию (МГЮА).

Доктор юридических наук.

В настоящее время профессор кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА).

Автор более 200 опубликованных работ, в том числе монографий "Юридические факты гражданского и процессуального права: соглашения о защите прав и процессуальные соглашения", "Договорное право: соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения", "Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора", "Мировая сделка: использование в коммерческом обороте", а также целого ряда статей, опубликованных в научных сборниках и ведущих юридических журналах, размещенных в справочно-правовых системах "КонсультантПлюс" и "Гарант".

Статья посвящена проблеме значений терминов "согласие" и "соглашение". На основе анализа текста части четвертой ГК РФ автор приходит к выводу о том, что эти термины используются в законе неправильно. Указывается, что данная ошибка приводит к ограничению свободы договора.

Введение

В части четвертой ГК РФ термин "согласие" употребляется неоднократно. Но во всех ли случаях его употребления речь идет о согласии (разрешении) как одностороннем действии правообладателя или иного лица?

Думается, ответ на этот вопрос не может быть положительным: например, в абз. 3 п. 1 ст. 1229 ГК РФ под необходимостью получения согласия правообладателя на использование объекта интеллектуальной собственности подразумевается заключение соглашения между правообладателем и лицом, намеревающимся использовать этот объект. При этом общее правило, закрепленное в абз. 3 п. 1 ст. 1229 ГК РФ, вовсе не коррелирует со статьями этой же главы ГК РФ, устанавливающими, в частности, положения о лицензионном договоре, что помимо теоретических порождает и чисто практические вопросы. Например, лица, жаждущие использовать тот или иной объект интеллектуальной собственности, исходя из буквального прочтения соответствующих норм ГК РФ пытаются понять, каким по форме и содержанию должно быть "согласие" ("разрешение") правообладателя. И нередко ответом на такой вопрос становится утверждение о том, что подобное согласие требует оформления "письмом-согласием" (на бланке правообладателя, с указанием всех необходимых платежных реквизитов и пр.).

В настоящей статье предпринимается попытка разобраться в первопричинах указанного законодательного решения и оценить его последствия с позиций реализации принципа свободы договора.

Мотивы

Общепризнано, что право интеллектуальной собственности (интеллектуальные права) нельзя рассматривать в качестве разновидности права собственности. Основополагающим критерием для проведения разграничения между правом собственности и интеллектуальными правами являются, конечно, объекты <1>: в силу нематериального характера объектов интеллектуальных прав правовой механизм права собственности к ним неприменим; способы защиты ограничены невозможностью физического воздействия непосредственно на сам нематериальный объект. Принципиально различаются основания и способы приобретения права собственности и интеллектуальных прав <2>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 9-е изд. М., 1911. С. 368.

<2> Вместе с тем нельзя не заметить, что конструкция права собственности имеет определенное сходство с конструкцией одной из разновидностей интеллектуальных прав - исключительными правами, хотя между ними, бесспорно, нельзя ставить знак равенства (см. об этом подробнее: Рожкова М.А. Интеллектуальная собственность: основные аспекты охраны и защиты. М.: Проспект, 2015. С. 24 - 28).

Для того чтобы более выпукло обозначить различия между названными конструкциями в литературе, нередко указывается на "разнонаправленность" содержания правомочий, составляющих названные права. Так, признается, что право собственности обеспечивает владельцу возможность "держания" вещи и совершения в отношении ее различных действий, вследствие чего составляющие данное право правомочия носят "позитивный" характер. В то же время широкое распространение получило утверждение, согласно которому право интеллектуальной собственности (рассматриваемое нередко как "право запрещения, обращенное ко всем третьим лицам" <1>) устанавливает запрет для всех третьих лиц использовать соответствующие нематериальные объекты, вследствие чего признается, что составляющие данное право правомочия носят "негативный" характер.

--------------------------------

<1> Применительно к патентным правам на этом настаивал А.А. Пиленко (Пиленко А.А. Право изобретателя. М.: Статут, 2001. С. 657).

Думается, что признание права интеллектуальной собственности "правом запрещения" во многом обусловлено следующим. В какой-то момент осознание авторами и изобретателями того, что их произведения и изобретения свободно используются другими лицами, получающими с этого прибыток, "не обремененный" отчислениями в пользу соответственно автора или изобретателя, послужило толчком к началу движения за введение законодательного запрета на использование результатов интеллектуальной деятельности без согласия творца <1> (что, как известно, получило некоторое отражение еще в средневековых актах). Однако нельзя игнорировать и тот факт, что законодательный запрет на несогласованное использование объектов интеллектуальной собственности явно не решал всех проблем правообладателей, ведь их цель состояла не только в том, чтобы запретить иным лицам использовать результат своего творчества, но и в том, чтобы, если получится, заработать на нем путем, например, предоставления третьим лицам права на его использование.

--------------------------------

<1> Тут уместно вспомнить работу Й. Колера, впервые опубликованную на русском языке в 1910 г.: "...авторы литературных и художественных произведений в продолжение десятилетий ждали защиты, и мир от этого вовсе не приходил в особенное возбуждение; да и теперь еще существуют многие, которые думают, что авторы, желая защиты, требуют чего-то несправедливого; стоит только вспомнить о жалобах некоторых газет, которые бросают авторам упреки, если только те серьезно выступают на защиту своих прав!" (Гражданское право Германии: Хрестоматия избранных произведений Франца Бернхефта и Йозефа Колера / Пер. с нем. В.М. Нечаева. М.: РИОИР; ИНФРА-М, 2014. С. 124 - 125).

С учетом сказанного подобное разграничение по критерию "позитивности - негативности" содержания правомочий носит явно искусственный характер: положенные в основу такого деления характеристики, по сути, представляют собой различные стороны одних и тех же явлений. Право собственности, за которым признается "позитивность" правомочий собственника, предполагает и наличие явно "негативного" аспекта правомочий собственника: всем третьим лицам запрещено каким-либо способом препятствовать управомоченному лицу в осуществлении господства над принадлежащей ему вещью <1>. Исключительные права, в свою очередь, предполагают не только общий запрет для всех третьих лиц без согласия правообладателя использовать соответствующие нематериальные объекты (и распоряжаться правами на такие объекты), но и "позитивную" возможность для правообладателя самому использовать нематериальный объект и распоряжаться принадлежащими ему исключительными правами <2>.

--------------------------------

<1> С правом собственности управомоченного лица корреспондирует обязанность всех членов общества воздерживаться не от нарушения этого права, как это иногда указывается в литературе (такая обязанность всех и каждого вытекает из запретительной нормы п. 1 ст. 1 ГК РФ), а от препятствования в осуществлении управомоченным лицом господства над принадлежащей ему вещью. Эта пассивная обязанность всех членов общества предполагает воздержание от любых действий фактического или юридического характера, препятствующих осуществлению господства над вещью, в частности исключает возможность оспаривания поведения управомоченного лица (даже абсурдного или нелепого) в отношении принадлежащей ему вещи, допустимость вмешательства в действия собственника, включая уничтожение им собственной вещи, и т.д. (см. об этом подробнее: Рожкова М.А. Об изменении вещного правоотношения // Вещные права: постановка проблемы и ее решение: Сб. статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2011 (http://rozhkova.com/ARTICLE/KoLL30.html)).

<2> Поддерживая использование упомянутого критерия "позитивности - негативности" правомочий, А.С. Аникин вместе с тем приводит доводы, по сути опровергающие целесообразность его использования: "И право собственности также имеет "негативную" направленность, просто выражена она не так заметно, как в праве исключительном. Кроме того, запретительная сторона исключительного права и права собственности отличается по выполняемым ими функциям. Если в отношениях собственности запрет установлен главным образом на недопущение неправомерного завладения вещью и установления препятствий собственнику в пользовании ей, то в отношениях по поводу объектов исключительных прав запрет в первую очередь направлен на пресечение использования объекта иными, нежели правообладатель, лицами" (Аникин А.С. Содержание и осуществление исключительных прав: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008 (http://pravouch.com/sobstvennosti-intellektualnoy-pravo/soderjanie-osuschestvlenie-prav.html)).

Между тем в отечественной литературе традиционно акцентируется внимание именно на запретительном характере, например, нормы абз. 2 п. 1 ст. 1229 ГК РФ (притом что она прямо закрепляет, что правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации).

Так, в комментарии к части четвертой ГК РФ при полном игнорировании указания в нормах, содержащихся в п. 1 ст. 1229 ГК РФ, на допустимость разрешать использование объектов интеллектуальной собственности поясняется: "Первая из них [из норм. - М.Р.] предоставляет обладателю исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладателю) право "по своему усмотрению... запрещать другим лицам использование" этого результата или средства (абз. 2). На первый взгляд в этой норме имеются в виду лишь разовые запреты конкретным лицам использовать определенный результат или средство. Но далее уточняется, что "отсутствие запрета не считается согласием (разрешением)". Таким образом, норма в целом приобретает смысл постоянно действующего адресованного другим лицам запрета использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а снабженное этим общим запретом право оказывается правом абсолютным" <1>.

--------------------------------

<1> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации // Маковский А.Л. Исключительное право (статья 1229) / Под ред. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2008. С. 285.

В результате следования подобной "традиции" возможность правообладателя разрешать использование объекта интеллектуальных прав или распоряжаться принадлежащими ему правами отодвигается на задний план (а то и вовсе забывается исследователями). В условиях все более возрастающего оборота исключительных прав такой подход явно нуждается в исправлении.

Согласие

Разграничивая согласие и соглашение, М.И. Брагинский писал: "Согласие в отличие от соглашения само по себе не порождает обычных для юридического факта последствий: возникновения, изменения или прекращения прав и обязанностей. Его роль гораздо скромнее. Она проявлялась лишь в случаях, когда на этот счет есть прямое указание в ГК, в ином законе или в другом правовом акте либо договоре, и сводится к тому, что представляет собой непременное условие, при котором волеизъявление лица (для одной стороны) или совпадающее встречное изъявление воли других лиц (для договоров) способно создать правоотношение... сделку совершает один, а согласие дает другой (другие лица). Таким образом, согласие третьего лица - юридический факт, который служит лишь условием, при котором законодательство предоставляет определенному лицу возможность совершить сделку (заключить договор). При этом согласие в отличие от соглашения (договора) всегда рассматривается как одностороннее действие со всеми вытекающими отсюда последствиями. Таким образом, согласие в отличие от соглашения может быть только элементом юридического состава" <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1998. С. 120 - 121 (автор главы - М.И. Брагинский).

1. Выявленная М.И. Брагинским роль согласия весьма четко прослеживается, например, в положении п. 1 ст. 1238 ГК РФ: "При письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор)". В силу данной нормы для заключения сублицензионного договора на право использования объекта интеллектуальных прав, т.е. совершения сделки между лицензиатом и сублицензиатом, необходимо наличие согласия правообладателя - лицензиара. Такое согласие обычно является одним из условий лицензионного договора, заключаемого лицензиаром и лицензиатом, но может оформляться и отдельным документом (п. 3 ст. 1232 ГК РФ).

2. Иная конструкция согласия закреплена в абз. 5 п. 6 ст. 1483 ГК РФ: "Регистрация в качестве товарного знака в отношении однородных товаров обозначения, сходного до степени смешения с каким-либо из товарных знаков, указанных в подпунктах 1 и 2 настоящего пункта, допускается с согласия правообладателя при условии, что такая регистрация не может явиться причиной введения в заблуждение потребителя. Согласие не может быть отозвано правообладателем". В отличие от предыдущего случая согласие правообладателя здесь характеризуется совершенно по-другому, что требует более подробного анализа.

Подпадающий под регулирование указанного абзаца названной статьи случай предполагает не прямое (непосредственное, как в первом примере), но косвенное использование объекта интеллектуальной собственности. Действительно, заявленный к регистрации "младший" товарный знак является сходным до степени смешения с уже существующим ("старшим") знаком, правообладателем которого является другое лицо (далее - правообладатель "старшего" знака). Давая согласие на регистрацию "младшего" товарного знака в отношении однородных товаров, правообладатель "старшего" знака, по сути, добровольно соглашается на некоторое "паразитирование" на его товарном знаке, что по общему правилу п. 6 ст. 1483 ГК РФ запрещено.

Согласие правообладателя в данном случае представляет собой условие, при котором становится допустимым установление правовой охраны товарного знака, сходного до степени смешения с уже существующим "старшим" знаком (причем в отношении однородных товаров). Таким образом, согласие правообладателя "старшего" знака является обязательным элементом юридического состава, могущего привести к возникновению интеллектуальных прав на "младший" товарный знак у заявителя (далее - заявитель "младшего" знака). В предыдущем же случае согласие было необходимо для предоставления третьему лицу права использования объекта интеллектуальной собственности на условиях сублицензии, не влекущего возникновения интеллектуальных прав у этого лица.

Важно отметить, что само согласие испрашивается в рассматриваемом здесь случае для целей государственной регистрации "младшего" товарного знака (установления правовой охраны), тогда как в предыдущем случае это согласие требовалось на заключение сделки, причем в отличие от первого примера, где согласие на сделку выдавалось лицом, уже состоящим в договорных отношениях с одной из сторон будущей сделки, в данном примере следует исходить из обычного отсутствия договорных связей между заявителем "младшего" знака и правообладателем "старшего" знака.

С учетом сказанного конструкция согласия, предусмотренная абз. 5 п. 6 ст. 1483 ГК РФ, по всей видимости, должна включать в себя: во-первых, совершение сделки (заключение договора) заявителем "младшего" знака и правообладателем "старшего" знака, на которую опирается получение согласия, во-вторых, выдачу правообладателем собственно согласия.

Впрочем, Роспатент допускает "облегченный" вариант данной конструкции. В частности, п. 3 Рекомендаций по применению положений Гражданского кодекса Российской Федерации, касающихся согласия правообладателя на регистрацию сходного товарного знака <1>, устанавливается, что подтверждением согласия может быть, в частности, и сам договор, "в котором зафиксированы условия, на которых правообладателем дается согласие на регистрацию, обязательства сторон и последствия неисполнения таких обязательств". Тем не менее такой договор (как и любой иной документ, подтверждающий согласие правообладателя), как специально подчеркивается в Рекомендациях, должен содержать ряд сведений, в том числе "выражение согласия правообладателя на регистрацию заявленного обозначения в качестве товарного знака с приведением номера заявки, если он присвоен, и описания заявленного обозначения, на которое выдается согласие на регистрацию в качестве товарного знака с приложением заявленного обозначения".

--------------------------------

<1> Приложение к Приказу Роспатента от 30 декабря 2009 г. N 190.

3. Нетипичная разновидность согласия обнаруживается в норме п. 2 ст. 1231.1 ГК РФ, закрепляющей обязательность получения согласия компетентного государственного органа, органа международной или межправительственной организации при включении в промышленный образец или средство индивидуализации официальных символов, наименований и отличительных знаков. Поясняя указание на нетипичность такого рода согласия, следует подчеркнуть, что в части четвертой ГК РФ упоминаются согласия, имеющие не только гражданско-правовое, но и административно-правовое основание (к числу последних и должно быть отнесено согласие, упомянутое в п. 2 ст. 1231.1 ГК РФ). М.И. Брагинский, разграничивая названные основания согласий, подчеркивал, что, когда согласие выражает лицо, которое обладает в установленных пределах административной компетенцией, речь и идет о "согласии-разрешении", имеющем административно-правовую основу <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 120 (автор главы - М.И. Брагинский).

Подобное "согласие-разрешение" имеется в виду и в п. 3 ст. 1419 ГК РФ (притом что в этой статье оно обозначено иным термином - "одобрение"): в данном пункте предусмотрена обязательность получения согласия Минсельхоза России на название, присваиваемое селекционному достижению. Очевидно, что здесь согласие-разрешение (пусть и поименованное иным образом) имеет административно-правовую природу.

4. Термин "согласие" используется в части четвертой ГК РФ и для случаев, когда одной стороне договорного правоотношения необходимо получить от своего контрагента разрешение на осуществление определенных действий <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> Примеры подобных "согласий" приводятся М.И. Брагинским: "Так, например, договор купли-продажи со строго определенным сроком может быть исполнен до или после его наступления только с согласия покупателя (п. 2 ст. 457 ГК), только с согласия покупателя товар, обремененный правами третьего лица, может быть передан продавцом (п. 1 ст. 460 ГК). Только с согласия заказчика допускается оплата работы при заключении договора полностью или путем выдачи аванса (ст. 735 ГК), и только с согласия заимодавца возможен досрочный возврат суммы займа, предоставленного под проценты (п. 2 ст. 810 ГК)" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 121 (автор главы - М.И. Брагинский)).

Так, п. 1 ст. 1266 ГК РФ закрепляет право автора на неприкосновенность произведения и защиту произведения от искажений. Вследствие этого, действуя в рамках заключенного лицензионного договора о предоставлении права использования литературного произведения, издатель может внести в это произведение изменения, сокращения, дополнения и т.п., только получив на это согласие автора (оно обычно подтверждается соответствующей надписью автора на готовой к печати верстке рукописи). В рамках договорных отношений автора и издателя подобное согласие представляет собой типичный пример одностороннего действия, необходимого для надлежащего исполнения обязательств.

Подобная разновидность согласия упоминается в ряде статей части четвертой ГК РФ. Например, согласие исполнителя требуется в ситуации, когда запись исполнения предполагается воспроизвести (или сообщить в эфир) в целях иных, нежели были прямо выражены в договоре между исполнителем и лицом, использующим эту запись (п. 3 ст. 1317 ГК РФ). Только с согласия автора произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства допускается повторное использование архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта, разработанного этим автором в рамках, например, договора заказа (абз. 2 п. 1 ст. 1294 ГК РФ).

Резюмируя, можно говорить о том, что все названные выше разновидности согласия действительно представляют собой односторонние действия, необходимые для накопления юридического состава и в конечном счете - наступления юридических последствий: возникновения, изменения или прекращения гражданских правоотношений, последствий реализации гражданской правосубъектности или защиты нарушенных субъективных гражданских прав <1>.

--------------------------------

<1> О разновидностях юридических последствий подробнее см.: Рожкова М.А. Юридические факты гражданского и процессуального права: соглашения о защите прав и процессуальные соглашения. М.: Статут, 2009. С. 14 - 18.

Соглашение

Избранный при разработке части четвертой ГК РФ "запретительный" подход при определении правомочий правообладателя обусловил закрепление в Кодексе следующего общего правила: "Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом" (абз. 3 п. 1 ст. 1229 ГК РФ).

Таким образом, правомочия обладателя исключительных прав, которые имеют несомненное сходство с правомочиями собственника и которые в любом случае являются правомочиями обладателя имуществом (имущественными правами), по сути, закреплены в ГК РФ через запрет иным лицам реализовывать эти правомочия без согласия правообладателя.

По-иному законодатель подходит к определению правомочий собственника. Так, ГК РФ не только прямо наделяет собственника правами владения, пользования и распоряжения своим имуществом (п. 1 ст. 209), но и предоставляет ему право по собственному усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом (п. 2 ст. 209).

Между тем нет оснований для столь принципиальных различий в подходах к регулированию возможностей управомоченных субъектов.

Думается, целесообразным было бы более полное и ясное раскрытие именно в ст. 1229 ГК РФ правомочий обладателя исключительных прав. Бесспорной поддержки заслуживает положение, закрепленное в абз. 1 п. 1 ст. 1229 ГК РФ, в силу которого гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на объект интеллектуальной собственности (правообладатель), вправе сам использовать такой объект по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Но более продуктивным было бы закрепить в этой же статье еще и правило, согласно которому правообладатель по своему усмотрению может совершать в отношении принадлежащих ему имущественных прав любые действия, не противоречащие закону, в том числе распоряжаться принадлежащими ему исключительными правами (отчуждая их посредством заключения договора об отчуждении исключительных прав или предоставляя право на использование объекта интеллектуальной собственности в оговоренных договором пределах посредством заключения лицензионного договора, договора коммерческой концессии и т.п.); передавать принадлежащие ему исключительные права в залог и обременять их иными способами. Конечно, нельзя не упомянуть в Кодексе и то, что в случаях, прямо установленных ГК РФ, другими законами, использование объектов интеллектуальной собственности допускается без согласия правообладателя в порядке и на условиях, установленных законом (включая вопросы возмездности такого использования) <1>.

--------------------------------

<1> Вместо неясных указаний на то, что "правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное", или абстрактного правила: "Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением)" (п. 1 ст. 1229 ГК РФ).

Объединение подобных развернутых положений "разрешительной" направленности в одной статье <1> избавило бы правомочия обладателя исключительных прав от окружающего их сегодня ореола неопределенности, сняло бы множество практических вопросов, а кроме того, позволило бы избежать допущенной в абз. 3 п. 1 ст. 1229 ГК РФ ошибки - подмены термина "соглашение" термином "согласие".

--------------------------------

<1> Сегодня правомочия правообладателя "разбросаны" по многим статьям части четвертой ГК РФ.

Можно, конечно, предположить, что, предписывая в абз. 3 п. 1 ст. 1229 ГК РФ обязательность получения заинтересованным лицом именно "согласия" правообладателя на использование соответствующего объекта интеллектуальных прав, разработчики части четвертой ГК РФ тем самым попытались ввести в закон конструкцию, упомянутую во втором из разобранных в предыдущей части настоящей статьи примеров. Как уже указывалось, эта конструкция предполагает, во-первых, заключение между правообладателем и заинтересованным лицом договора, на который опирается получение согласия (разрешения), и, во-вторых, выдачу правообладателем собственно самого согласия. Однако текст ГК РФ не подтверждает подобные соображения, да и здравый смысл подсказывает лишь один путь решения задачи: для приобретения заинтересованным лицом прав на использование объекта интеллектуальной собственности, права на который принадлежат другому лицу, единственно приемлемым, бесспорно, является банальное заключение соглашения (договора), на основании которого и будет передаваться названное право.

Наиболее распространен способ заключения договоров, предусматривающий обмен офертой - предложением одной стороны заключить договор и акцептом - принятием этого предложения другой стороной (п. 2 ст. 432 ГК РФ). При этом действующий закон предусматривает, что оферта должна соответствовать ряду требований, а именно: быть адресована конкретному лицу (лицам), содержать существенные условия предлагаемого договора, быть достаточно определенной, чтобы можно было заключить договор путем простого согласия и выражать намерение оферента заключить договор с адресатом, если он принимает это предложение (п. 1 ст. 435 ГК РФ). Под акцептом закон подразумевает полное, безоговорочное и своевременное принятие предложения лицом, которому оферта была адресована (п. 1 ст. 438 ГК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее о заключении договора см.: Рожкова М.А., Кузнецова Л.В. Комментарий к главе 28 Гражданского кодекса Российской Федерации // Гражданский кодекс Российской Федерации: Постатейный комментарий к главам 21 - 29 / Под ред. докт. юрид. наук, проф. Л.В. Санниковой. М., 2016.

Таким образом, для получения права на использование объекта интеллектуальной собственности заинтересованное лицо может обратиться к правообладателю с офертой, отвечающей требованиям ст. ст. 435 и 436 ГК РФ. В свою очередь, правообладатель вправе принять эту оферту, что означает заключение сторонами соответствующего договора (лицензионного, коммерческой концессии и пр.) (ст. 433, п. 1 ст. 438 ГК РФ), предложить заключение договора на других условиях (ст. 443 ГК РФ) либо отклонить данное предложение или оставить его без ответа, если молчание не будет рассматриваться в качестве акцепта (ст. 432, п. 1 ст. 438 ГК РФ).

Таков обычный порядок заключения соглашения (договора) предоставления права на использование объекта интеллектуальной собственности. Впрочем, ярче сказанное проиллюстрирует заключение соглашения, упомянутого во втором из разобранных в предыдущей части настоящей статьи примеров (хотя это соглашение, конечно, не является договором предоставления права на использование объекта интеллектуальной собственности). Выбор для разбора именно этого случая обусловлен тем, что за получением согласия правообладателя многие не видят связывающий стороны договор (соглашение).

Из смысла нормы абз. 5 п. 6 ст. 1483 ГК РФ вытекает, что регистрация "младшего" знака в отношении однородных товаров допустима только с согласия правообладателя "старшего" знака. Такое согласие правообладатель может дать заявителю "младшего" знака за вознаграждение либо безвозмездно, но в любом случае выдаче согласия будет предшествовать согласование заявителем "младшего" знака и правообладателем "старшего" знака как предмета соглашения (выдача согласия), так и его условий (в частности, перечня товаров (или услуг), в отношении которых правообладатель не возражает против регистрации "младшего" знака, вопроса возмездности выдачи согласия и т.д.). Результатом такого согласования является сделка (договор), которая совершается либо в устной форме (ст. 159 ГК РФ) либо путем составления единого документа, подписанного сторонами, либо путем обмена несколькими документами (письма, телефаксы, e-mail и т.п., что в силу п. 2 ст. 434 ГК РФ признается письменной формой договора). Именно на эту сделку (соглашение сторон) и опирается последующая выдача согласия на регистрацию "младшего" товарного знака.

Изложенное призвано показать, что неудачное жонглирование терминами в части четвертой ГК РФ привело к неясности заложенных в Кодексе правовых конструкций, что имеет негативные последствия на практике. Ярким примером этого является п. 33 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 июля 2014 г. N 50 "О примирении сторон в арбитражном процессе", в котором со всей полнотой демонстрируется непонимание конструкции, заложенной в пресловутой ст. 1483 ГК РФ, и принципиальных различий между согласием и соглашением: "Если указанное согласие соответствующего лица (в том числе привлеченного к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора) получено в ходе рассмотрения спора судом, в том числе путем заключения соглашения между стороной спора и этим лицом, такое согласие (соглашение) не может быть квалифицировано судом как мировое соглашение, поскольку заключено не между сторонами судебного спора... Вместе с тем данное согласие (соглашение) является применительно к положениям статьи 138 АПК РФ результатом примирения стороны по делу и лица, согласие которого на предоставление правовой охраны товарному знаку необходимо в соответствии с требованиями гражданского законодательства".

Последствия (вместо заключения)

В п. 2 ст. 1233 ГК РФ в качестве общего правила установлено, что к договорам, объектом которых выступают исключительные права (как известно, вследствие нематериальной природы сами объекты интеллектуальной собственности не обладают свойством оборотоспособности), применяются общие положения об обязательствах (ст. ст. 307 - 419 ГК РФ) и о договоре (ст. ст. 420 - 453 ГК РФ).

Вместе с тем если в п. 3 ст. 1228 ГК РФ прямо указано, что исключительные права могут быть переданы автором иному лицу по договору, то для правообладателя, как уже упоминалось, в п. 1 ст. 1229 ГК РФ закреплена возможность распоряжаться исключительным правом путем выдачи разрешения (согласия). Такое неудачное упоминание согласия вместо соглашения (договора) в тексте ст. 1229 ГК РФ создает неопределенность в вопросе о том, какое же правовое основание (и подтверждающий его документ) требуется, если одна сторона заинтересована в использовании объекта интеллектуальных прав или приобретении таких прав, а обладатель этих прав склонен соответствующим образом распорядиться ими. Результатом некорректного использования терминов в законе становятся неполноценное использование сторонами договорных инструментов, несогласование ими условий, требующих согласования (в том числе существенных условий договора), неопределенность в вопросах ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств и т.п., что в конечном счете приводит к возникновению споров и обращению в суд. Таким образом, ошибки в терминологии серьезным образом ограничивают свободу договора: опираясь на положения действующего закона, заинтересованные лица не только затрудняются в определении содержания договора, но и, более того, сомневаются в допустимости и необходимости его заключения.

А.А. АМАНГЕЛЬДЫ

ПРИМЕНЕНИЕ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА

В СФЕРЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

(ПО ПРАВУ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН)

Амангельды Айжан Амигельдыкызы.

Родилась 27 января 1979 г. в г. Семипалатинске (Республика Казахстан).

В 1999 г. окончила Высшую школу права "Адiлет".

В 2002 г. защитила кандидатскую диссертацию "Современное патентное законодательство Республики Казахстан" (научный руководитель - заслуженный деятель науки Республики Казахстан, докт. юрид. наук, проф. Ю.Г. Басин).

В настоящее время доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Гуманитарного университета транспорта и права им. Д.А. Кунаева.

Сфера научных интересов - корпоративное право, обязательственное право, право интеллектуальной собственности.

Автор более 30 публикаций.

В настоящей статье анализируется принцип свободы договора в сфере права интеллектуальной собственности на примере законодательства Республики Казахстан. В связи с этим рассматриваются примеры из судебной практики и подходы законодателя Республики Казахстан, мнения ученых-цивилистов. Раскрывается влияние принципа свободы договора на классификацию договоров в сфере интеллектуальной собственности.

Принцип свободы договора является ключевым в теории гражданского права и в регулировании гражданско-правовых отношений. Он закрепляет свободу усмотрения субъектов гражданского права как в выборе партнеров по договору, так и в выборе вида договора и условий, на которых он будет заключен. Реализация этого принципа в гражданском праве предполагает отказ законодателя от понуждения к заключению договора на основе обязательных для сторон планово-административных актов, что, бесспорно, важно в условиях рыночной экономики, не допускающей административного вмешательства в гражданский оборот <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право. Т. 1. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1999. 4-е изд., перераб. и доп. С. 27.

Некоторые авторы отмечают, что свобода договора также заключается в свободе сторон определять условия заключаемого ими договора, в том числе и построенного по указанной в законодательстве модели. Единственное требование и в этом случае состоит в том, чтобы избранное таким образом договорное условие не противоречило закону или иным правовым актам. В частности, усмотрение сторон не может иметь место, если содержание условия предписано законом или иными правовыми актами. Все упомянутые проявления свободы договора в совокупности необходимы участникам оборота для того, чтобы реализовать свою имущественную самостоятельность и экономическую независимость, конкурировать на равных с другими участниками рынка товаров, работ и услуг <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1998. С. 122.

В проблемное поле, возникающее вокруг принципа содержательной свободы договора, входят такие вопросы, как императивные и диспозитивные нормы закона, возможность заключения непоименованных и смешанных договоров, контроль стандартизированных условий договора, контроль справедливости договорных условий посредством применения принципа добросовестности и многие другие. Это проявление принципа свободы договора, которая реализуется в праве свободного выбора контрагента и принятия решения о заключении договора. Исследование данной проблематики включает в себя анализ тех случаев, когда право дозволяет понуждение к заключению договора, лишает контрагента права свободного выбора партнеров или запрещает дискриминационное уклонение от заключения договора с отдельными участниками оборота <1>.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: В 2 т. М.: Статут, 2012. Т. 1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. С. 26.

Обратившись к системе договоров в сфере интеллектуальной собственности, можно обнаружить немало примеров ограничения принципа свободы договора. Но прежде чем переходить к рассмотрению конкретных случаев, необходимо разобраться, какие договоры включены в данную систему.

Система договоров в сфере интеллектуальной собственности, по нашему мнению, строится на основании критерия, основанного на юридических и экономических признаках. В качестве юридического признака выступает целевая направленность на достижение определенного результата, а экономического - содержание экономических отношений, в данном случае по поводу результатов интеллектуальной деятельности, опосредуемых договорами. Поэтому на основании приведенного критерия система договоров в сфере интеллектуальной собственности выглядит следующим образом.

Первый тип договоров имеет целевой направленностью создание объектов интеллектуальной собственности. К числу таких договоров относятся:

1) договоры авторского заказа;

2) договор о создании служебного произведения или изобретения;

3) договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ.

Второй тип договоров имеет целевой направленностью оборот (коммерциализацию) объектов интеллектуальной собственности. К числу таких договоров относятся:

1) договоры по предоставлению (передаче) исключительных прав на использование объектов интеллектуальной собственности, среди которых:

а) лицензионные договоры;

б) договор франчайзинга;

2) договоры об отчуждении исключительных прав, которые представлены договорами об уступке исключительных прав;

3) обеспечительные договоры, среди которых можно назвать договор залога исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности;

4) договоры об оказании услуг в отношении исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, среди которых:

а) договор доверительного управления исключительными правами;

б) договор коллективного управления.

Одним из случаев ограничения принципа свободы договора в сфере интеллектуальной собственности является возможность выдачи принудительных лицензий.

По общему правилу патентообладатель обязан использовать запатентованный объект промышленной собственности; для случаев неиспользования такого объекта Закон Республики Казахстан от 16 июля 1999 г. N 427-I "Патентный закон Республики Казахстан" (далее - Патентный закон Республики Казахстан) предусматривает возможность выдачи принудительных лицензий на использование такого объекта. В частности, в силу п. 4 ст. 11 Патентного закона Республики Казахстан при неиспользовании патентообладателем объекта промышленной собственности и его отказе от заключения лицензионного договора на приемлемых коммерческих условиях любое лицо вправе обратиться в суд с заявлением о предоставлении ему принудительной неисключительной лицензии, если объект промышленной собственности не был непрерывно использован после первой публикации сведений о выдаче охранного документа на него в течение любых четырех лет, предшествующих дате подачи такого заявления. Вследствие этого судебным органам прежде всего придется выяснять, действительно ли не использовалось изобретение, были ли у правообладателя уважительные причины, которые вынудили отказаться от использования или отложить его <1>. Если патентообладатель не докажет, что неиспользование обусловлено уважительными причинами, суд выносит решение о выдаче заинтересованному лицу принудительной лицензии (с определением пределов использования, сроков, размера и порядка платежей <2>) <3>.

--------------------------------

<1> Пирогова В. Принудительные лицензии: чего ожидать судам? // Хозяйство и право. 2010. N 1. С. 45.

<2> Размер платежей должен быть установлен не ниже рыночной цены лицензии, определенной в соответствии с установившейся практикой.

<3> Принудительная лицензия подлежит отмене судом в случае прекращения действия обстоятельств, явившихся причиной ее выдачи.

Принудительная лицензия обычно истребуется в интересах общества, в первую очередь для обеспечения потребностей внутреннего рынка Республики Казахстан <1>. Но это не создает для правообладателя обязанность "автоматически" выдавать лицензии всем лицам, заинтересованным в использовании упомянутого промышленного объекта. Поэтому до обращения в суд заинтересованному лицу необходимо провести переговоры с правообладателем, предложить заключить с ним лицензионный договор на взаимовыгодных условиях. И только в случае отказа правообладателя выдать лицензию заинтересованное лицо правомочно обращаться в суд.

--------------------------------

<1> Поэтому право на использование объекта промышленной собственности на условиях принудительной лицензии может быть передано лицом, которому предоставлена принудительная лицензия, другому лицу только совместно с соответствующим производством, на котором этот объект используется.

Другой случай выдачи принудительной лицензии - невозможность использования одного объекта промышленной собственности (зависимого объекта) без обращения к применению другого объекта (основного). Согласно п. 5 ст. 11 Патентного закона Республики Казахстан патентообладатель, который не может использовать объект промышленной собственности, не нарушая при этом прав обладателя другого охранного документа на объект промышленной собственности, отказавшегося от заключения лицензионного договора на приемлемых коммерческих условиях, имеет право обратиться в суд с заявлением о предоставлении ему принудительной неисключительной лицензии на использование объекта промышленной собственности на территории Республики Казахстан.

Для получения такой возможности обладатель патента на зависимый объект должен доказать, что его объект промышленной собственности представляет собой важное техническое достижение и имеет большее экономическое значение по сравнению с (основным) объектом промышленной собственности обладателя другого охранного документа. Только в этом случае судом может быть принято решение о предоставлении ему принудительной неисключительной лицензии, причем суд в судебном акте должен определить существенные и иные условия лицензионного договора <1>.

--------------------------------

<1> Как и в предыдущем случае, при предоставлении указанной лицензии судом должны быть определены пределы использования объекта промышленной собственности, охранный документ на который принадлежит другому лицу, сроки, размер и порядок платежей. Размер платежей при этом должен быть установлен не ниже рыночной цены лицензии, определенной в соответствии с установившейся практикой.

Сказанное свидетельствует о том, что в любом из рассмотренных примеров правообладатель, да и предъявляющее соответствующий иск о выдаче принудительной лицензии заинтересованное лицо существенно ограничены в своем праве выбирать условия, на которых заключается связывающий их договор.

Аналогичная ситуация возникает в случае предъявления требования о выдаче принудительной лицензии на основании Закона Республики Казахстан от 13 июля 1999 г. N 422-1 "Об охране селекционных достижений" (далее - Закон об охране селекционных достижений).

Как и Патентный закон Республики Казахстан, нормы Закона об охране селекционных достижений устанавливают, что селекционные достижения должны использоваться, поскольку человечество заинтересовано в максимально возможном использовании новых сортов растений и пород животных, в поощрении биологического разнообразия, в создании условий, в которых каждое новое достижение селекции способно в полной мере проявить свои конкурентные преимущества (п. 1 ст. 20) <1>. Причем в названном пункте данной статьи Закона есть ссылка на то, что любая принудительная лицензия должна быть выдана в первую очередь для обеспечения потребностей внутреннего рынка Республики Казахстан.

--------------------------------

<1> Право на селекционное достижение: Постатейный комментарий главы 73 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010. С. 143.

Понудить патентообладателя к заключению договора на использование селекционного достижения (принудительная лицензия) возможно только в судебном порядке, причем судебным решением патентообладатель может также обязываться предоставить лицензиату семена или племенной материал в количестве, достаточном для использования принудительной лицензии. Важно отметить, что речь идет об однократном акте, вследствие чего закон говорит "предоставить", а не "предоставлять" - впоследствии лицензиат может столкнуться с необходимостью стать оригинатором селекционного достижения и поддерживать сорт (или породу) самостоятельно <1>.

--------------------------------

<1> Право на селекционное достижение: Постатейный комментарий главы 73 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010. С. 148.

Очевидно, что, как и в предыдущих случаях, выдача принудительной лицензии на использование селекционного достижения лишает правообладателя права выразить самостоятельно свою волю заключить лицензионный договор или отказаться от его заключения.

Прямой противоположностью принудительной лицензии является открытая лицензия, предусмотренная ст. 14 Патентного закона Республики Казахстан, суть которой состоит в том, что патентообладатель может заявить о предоставлении любому лицу права на получение лицензии на использование запатентованного объекта промышленной собственности. В то же время и открытая лицензия "способна" ограничить свободу договора.

Открытые лицензии представляют собой публичную оферту, содержащую все существенные условия договора. Лицо, изъявившее желание приобрести указанную лицензию, обязано заключить с патентообладателем договор о платежах, с обязательной регистрацией договора в уполномоченном органе. В целях настоящей статьи важно, что заявление патентообладателя о предоставлении права на открытую лицензию сохраняет свою силу в течение трех лет с даты публикации в бюллетене сведений об открытой лицензии, вследствие чего отозвать ее в течение этого срока нельзя. Иными словами, патентообладатель фактически лишен права отказаться от заключения такого соглашения <1>.

--------------------------------

<1> В то же время, например, автор может реализовать свое право на отказ от обнародования произведения, возместив возникшие в связи с этим убытки.

Другим примером ограничения свободы договора является заключение публичных договоров, которые имеют место и в сфере интеллектуальной собственности.

Публичным признается договор, подлежащий заключению коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем в силу характера их деятельности с каждым, кто обратится за получением отчуждаемых ими товаров, производимых работ или оказываемых услуг. Иными словами, коммерческая организация или индивидуальный предприниматель в силу характера их деятельности обязаны заключить договор с каждым, кто обращается, что бесспорно свидетельствует об ограничении для коммерсанта (юридического или физического лица) возможности выбора контрагента, а кроме того, и возможности определять цену, а также иных условий договора <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Российское гражданское право: В 2 т. Обязательственное право" (том 2) (отв. ред. Е.А. Суханов) включен в информационный банк согласно публикации - Статут, 2011 (2-е издание, стереотипное).

<1> Цена и иные условия таких договоров тоже должны быть одинаковыми для всех потребителей (за аналогичными исключениями). Более того, с целью соблюдения этих предписаний федеральному правительству предоставлено право издавать обязательные для сторон правила заключения и исполнения публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.), т.е. определять их содержание независимо от воли сторон (см.: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010. С. 145). По мнению М.К. Сулейменова, из признака публичного договора о недопустимости оказывать кому-либо предпочтение вытекает положение, что цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей; исключения из этого правила могут быть предусмотрены законодательством (Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть): Комментарий: Постатейный: В 2 кн. 3-е изд., перераб. и доп. с использованием судебной практики / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы, 2007. Кн. 2. С. 391).

Договор депонирования рукописи <1>, равно как и договор депозитария с пользователем, является публичным договором <2>; суть депонирования заключается в том, что произведение (рукопись) сдается на хранение (депонирование) в депозитарий, где каждый заинтересованный может ознакомиться с этим произведением, получить его копию.

--------------------------------

<1> Договор о депонировании рукописи регулирует условия и порядок обнародования и последующего использования произведения, которое помещается на хранение в специальный информационный орган. Обычно путем депонирования используются научные произведения, представляющие интерес для ограниченного круга специалистов, по запросам которых им предоставляются копии депонированных произведений или их отдельных частей (см.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 3-е изд., перераб. и доп. М.: ПБОЮЛ Л.В. Рожников, 2001. Т. 3. С. 162).

<2> Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть) // Информационная система "Параграф".

В соответствии со ст. 979 ГК Республики Казахстан депонирование рукописей произведений на материальном носителе, в том числе на машинном, признается использованием произведения, если такое депонирование произведено в открытом для доступа каждого хранилище (депозитарии) и допускает получение по договору с депозитарием экземпляра произведения любым лицом. Поскольку депонирование произведения осуществляется на основе публичного договора (договора правообладателя с депозитарием, устанавливающего условия использования произведения), равно как и предоставление произведения пользователю - на основании публичного договора депозитария с пользователем, депозитарий (коммерческая организация) не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, что позволяет рассматривать данный пример в качестве случая ограничения свободы договора в сфере интеллектуальной собственности.

Изложенное свидетельствует о том, что даже в договорах в сфере интеллектуальной собственности встречаются ограничения свободы договора.

Подводя итоги, хотелось бы подчеркнуть, что, как отмечают некоторые ученые, нет смысла отрицать необходимость ограничений свободы договора, но очевидно, что эти ограничения должны быть локальны, продуманны и вводиться при полном и отрефлексированном осознании той наиболее важной политико-правовой цели, которую данное ограничение преследует. Любое избыточное ограничение договорной свободы необоснованно нарушает важные экономические и этические принципы, бесцельно дестабилизирует или ограничивает оборот и просто неконституционно <1>.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 446.

Э.А. ЕВСТИГНЕЕВ

ОТДЕЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ВИДА НОРМ ДОГОВОРНОГО ПРАВА

С ПОМОЩЬЮ ТОЛКОВАНИЯ: ЗАВИСИМОСТЬ ВИДА НОРМ

ОТ ФОРМАЛЬНЫХ ПРИЗНАКОВ, ОСНОВАНИЯ ИЗМЕНЕНИЯ ВИДА

И АЛГОРИТМ ЕГО ОПРЕДЕЛЕНИЯ

Евстигнеев Эдуард Александрович.

Родился 24 августа 1986 г. в г. Смоленск.

В 2008 г. окончил с отличием Смоленский гуманитарный университет.

В 2010 г. окончил с отличием Российскую школу частного права (магистр юриспруденции (РШЧП)).

Аспирант Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

Специалист-эксперт отдела законодательства об обязательствах Исследовательского центра частного права имени С.С. Алексеева при Президенте РФ.

В настоящей статье автор анализирует закрепленные в Постановлении Пленума ВАС РФ "О свободе договора и ее пределах" решения по ключевым вопросам, связанным с определением вида норм договорного права. Особое внимание уделяется зависимости вида норм договорного права от формальных признаков, основаниям изменения вида норм и алгоритму его определения. В ходе работы анализируются слабые и сильные стороны решений по указанным вопросам. По результатам исследования формируется доказательственная база в поддержку независимости вида норм от формальных признаков и необходимости использовать для изменения вида норм оснований, выработанных судебной практикой, а также формулируются предложения по корректировке алгоритма определения вида норм договорного права.

14 марта 2014 г. Пленумом ВАС РФ было принято Постановление N 16. Несомненно, оно является значительным прорывом по многим вопросам, связанным с определением вида норм договорного права, и направлено на устранение многих застарелых проблем российского гражданского права. Давая оценку Постановлению N 16, смело можно утверждать, что за последнее время для юридического сообщества оно было наиболее ожидаемым. Однако, несмотря на то что оно содержит в себе множество идей, направленных на разрешение проблем, связанных с определением вида нормы, основополагающими являются решения всего лишь по трем вопросам.

1. Зависимость вида нормы договорного права от формальных признаков. Как указано в Постановлении N 16, "норма, определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется судом исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений [выделено мной. - Э.Е.], но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило" (абзац третий п. 1).

2. Основания изменения вида нормы договорного права, лежащие в основе алгоритма. Постановление N 16 в качестве таких оснований называет: наличие или отсутствие нарушения особо охраняемых законом интересов, наличие или отсутствие грубого нарушения баланса интересов сторон, существо законодательного регулирования, а также злоупотребление правом <1>.

--------------------------------

<1> Абзац первый п. 3 и п. 9 Постановления N 16.

3. Алгоритм определения вида норм договорного права, которые определяют права и обязанности сторон договора. В соответствии с Постановлением N 16 первоначально необходимо установить, не содержит ли норма прямого запрета установить соглашением сторон иное. Если такой запрет установить не удалось, норма "является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора" (абзац первый п. 3). Во всех иных случаях норма является диспозитивной <1>.

--------------------------------

<1> "Если норма не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней, и отсутствуют критерии императивности, указанные в пункте 3 настоящего Постановления, она должна рассматриваться как диспозитивная" (абзац первый п. 4 Постановления N 16).

Именно изложенные вопросы являются ключевыми при определении вида норм договорного права. Все прочее неизбежно вытекает из того, каким образом решены указанные вопросы.

Применительно к каждому из указанных вопросов в данной работе будет применена своя методология исследования и поставлена самостоятельная цель. Подвести анализируемый материал под универсальный тезис достаточно сложно, поэтому пояснение цели и определение методологии анализа будут происходить в процессе исследования каждого из обозначенных вопросов.