3.3. Правовая квалификация договоров о предоставлении

"сырых данных" по российскому праву

Существующая в российском праве неопределенность в вопросах относительно наличия охраноспособного, признаваемого правом объекта не только затрудняет выбор адекватной договорной конструкции для коммерциализации данных, но и ставит под сомнение действительность выбранных моделей договора. Во многом указанная ситуация сложилась из-за исключения информации из числа объектов гражданских прав с подчинением ее режиму прав на результаты интеллектуальной деятельности, а также исчерпывающего перечня объектов интеллектуальной собственности, который не позволяет охватить все разнообразие коммерчески ценной информации.

Следует отметить, что исключение информации из ст. 128 ГК РФ давно подвергается в литературе обоснованной критике. Отмечается, что "действия законодателя привели к тому, что в отношении других видов информации образовался правовой вакуум" <1>, что информация остается "не вписанной в систему гражданско-правовых отношений" <2>. Ошибочность исключения информации из состава ст. 128 ГК РФ отмечалась и в ряде других источников <3>. К сожалению, масштабные изменения в ГК РФ, осуществленные в рамках реформы гражданского законодательства, не затронули в этой части ст. 128 ГК РФ, что может свидетельствовать об игнорировании законодателем новых реалий или о консерватизме разработчиков соответствующих поправок.

--------------------------------

<1> Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Указ. соч. Пункт 10 комментария к ст. 17 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (автор комментария - Э.П. Гаврилов).

<2> Войниканис Е. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М.: Юриспруденция, 2013.

<3> См., например: Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. М.: ТК Велби, Проспект, 2008. Т. 1. С. 387; Еременко В.И. Понятие и содержание прав на единую технологию в части 4-й ГК РФ // Биржа интеллектуальной собственности. 2008. Т. VII. N 7. С. 13; Лопатин В.Н. Тенденции развития законодательства в инновационной сфере // Право интеллектуальной собственности. 2009. N 1. С. 11; Трофимов С.В. Правовое обеспечение инновационного развития промышленного производства. Иркутск: БГУЭП, 2010; СПС "КонсультантПлюс".

Примечательно, что в принятом за несколько месяцев до Федерального закона о введении в действие части четвертой ГК РФ Федеральном законе об информации указано, что "информация может являться объектом публичных, гражданских и иных правовых отношений" (ч. 1 ст. 5). Никаких изменений в данную статью не было внесено в связи с принятием части четвертой ГК РФ, так что с точки зрения Федерального закона об информации информация, в том числе и "сырые данные" как ее разновидность, вполне может выступать в качестве объекта гражданских отношений. Представляется, однако, что такое упоминание не способно в полной мере восполнить существующий пробел в гражданском законодательстве, поскольку определение круга объектов гражданского права и их правового режима является предметом "исключительной компетенции" ГК РФ. В соответствии с п. 2 ст. 3 ГК РФ гражданское законодательство состоит из ГК РФ и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов; при этом "нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу". Арбитражная практика в целом разделяет указанный подход <1>. В связи с этим заключение непоименованного договора, в котором информация будет указана в качестве предмета договора, может быть сопряжено с рисками признания его противоречащим ст. 128 ГК РФ. Поскольку вопросы введения в оборот объектов гражданских прав являются предметом "исключительного ведения" гражданского законодательства, "возглавляемого" ГК РФ, только возврат информации в состав возможных объектов гражданских прав, указанных в ст. 128 ГК РФ, может устранить существующую неопределенность относительно правового статуса "сырых данных" и облегчить коммерциализацию такой информации.

--------------------------------

<1> См.: п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий" (в котором ВАС РФ со ссылкой на п. 2 ст. 3 ГК РФ признал приоритет ГК РФ над положениями ранее действовавшего ФЗ от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", согласно которому без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению; Постановление Президиума ВАС РФ от 24 ноября 2009 г. N 9548/09 (где ВАС РФ признал положения ст. 426 ГК РФ превалирующими над положениями ФЗ от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи"); см. также Постановление Президиума ВАС РФ от 15 мая 2001 г. N 7717/00. Иной подход изложен в Определении КС РФ от 3 февраля 2000 г. N 22-О: "Противоречия же между ГК Российской Федерации и другими федеральными законами, регулирующими указанные отношения, должны устраняться в процессе правоприменения, так как Конституцией Российской Федерации не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае - федеральных законов. Ни один федеральный закон в силу статьи 76 Конституции Российской Федерации не обладает по отношению к другому федеральному закону юридической силой. Правильный же выбор на основе установления и исследования фактических обстоятельств и истолкование норм, подлежащих применению в конкретном деле, относится не к ведению Конституционного Суда Российской Федерации, а к ведению судов общей юрисдикции и арбитражных судов". Однако даже КС РФ не проводит его последовательно в своей практике, признав в одном из своих постановлений особый статус УПК РФ в системе законодательства (см. Постановление КС РФ от 29 июня 2004 г. N 13-П).

До указанного момента нельзя исключать возможность структурирования отдельных договоров, связанных с оборотом информации, которые по каким-либо причинам не могут быть квалифицированы как лицензионные или договоры на отчуждение исключительного права, в качестве договоров информационных услуг (п. 2 ст. 779 ГК РФ). Такая конструкция вполне адекватна для случаев предоставления "сырых данных" специализированной компании для обработки с последующей передачей обработанных данных клиенту. Данный вид услуг вполне можно рассматривать в качестве информационных с юридической точки зрения, а с технической и коммерческой - как Big Data-as-a-Service (BDaaS), представляющий собой активно развивающееся направление рынка сервисов, построенных на обработке информации различного рода, с потенциальным объема в 30 млрд. долл. США <1>.

--------------------------------

<1> Marr B. Big Data-As-A-Service is Next Big Thing (http://www.forbes.com/sites/bernard-marr/2015/04/27/big-data-as-a-service-is-next-big-thing).

Однако такая конструкция уместна для тех ситуаций, когда обладатель "сырых данных" является получателем результата их обработки. Если же компания всего лишь предоставляет не подлежащие охране средствами законодательства об интеллектуальной собственности данные или доступ к ним ради получения вознаграждения, говорить о том, что в таких отношениях есть исполнитель и заказчик в том контексте, который предполагается в рамках отношений по оказанию услуг, не приходится. Здесь нет деятельности, осуществляемой в интересах заказчика, есть лишь обязанность по оплате полученного блага. Представляется, что в таких случаях можно говорить о заключении непоименованного договора, если исходить из того, что заключение непоименованных договоров возможно в отношении непоименованных объектов гражданских прав. Как известно, возможность заключения смешанных и непоименованных договоров является одним из проявлений закрепленного в ст. 421 ГК РФ принципа свободы договора.

При этом под непоименованным договором следует понимать такое соглашение, в котором отсутствуют конститутивные признаки какого-либо из поименованных договорных типов, обладающих специальным правовым регулированием <1>. Признание договора непоименованным означает значительную свободу усмотрения сторон в формировании его условий. Основным источником регулирования непоименованных договоров являются общие нормы гражданского права о сделках, обязательствах и договорах. При таком подходе свобода сторон непоименованного договора определять его условия ограничена общими императивными нормами договорного права. Применение по аналогии норм о схожих договорных типах, например о лицензионном договоре, договоре об отчуждении исключительного права, возмездном оказании информационных услуг, возможно лишь с соблюдением правил о применении аналогии закона, указанных в ст. 6 ГК РФ. К числу таких условий относятся: наличие пробела, т.е. отсутствие регулирования по соответствующему вопросу в самом договоре или нормы из общей части договорного и обязательственного права, а также применимого обычая; непротиворечие применяемой по аналогии закона нормы существу регулируемого отношения. Вместе с тем в соответствии с п. 5 Постановления N 16 нормы об отдельных видах договоров могут быть применены по аналогии закона в том числе и в тех случаях, когда исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц или публичных интересов. При этом суд обязан мотивировать свой вывод о применении нормы по аналогии, в частности путем указания на то, какие соответствующие интересы этим защищаются. Данное положение призвано обеспечить дополнительные гарантии слабой стороне на случай искусственного выведения отношений в непоименованную сферу. Однако в любом случае оно не может быть использовано для применения по аналогии положений о существенных условиях договора (например, ст. 1235 ГК РФ о существенных условиях лицензионного договора) с последующим признанием непоименованного договора незаключенным по причине несоответствия его условий положениям такой нормы. Это связано с тем, что единственным, безусловно существенным условием непоименованного договора является предмет договора. Соответственно признание судом договора непоименованным автоматически означает признание судом наличия в нем согласованного предмета, своеобразие которого и обусловливает его непоименованный статус.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья А.Г. Карапетова, А.И. Савельева "Свобода заключения непоименованных договоров и ее пределы" включена в информационный банк согласно публикации - "Вестник ВАС РФ", 2012, N 4.

<1> См.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее пределы // Вестник ВАС. 2011. N 8; Они же. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. С. 116.

Также не исключена возможность заключения договоров, подчиненных иностранному праву с более либеральным подходом к определению допустимых объектов гражданского права, при условии наличия в таком договоре иностранного элемента (ст. 1186 ГК РФ).