2.3. Влияние новых информационных технологий

на оценку справедливости договорных условий

Как отмечалось ранее, в период расцвета стандартных условий договора начали появляться различного рода специальные механизмы судебного контроля над справедливостью таких условий. Сфера их применения в большинстве своем охватывает договорные ситуации, в которых стороны характеризуются неравными переговорными возможностями, что может быть обусловлено либо 1) различным экономическим потенциалом, дающим возможность экономически более сильной стороне диктовать свои условия, либо 2) информационным дисбалансом, при котором предприниматель - профессионал в соответствующей сфере обладает лучшей информацией о состоянии рынка в этой сфере и рисках, связанных с использованием товара (услуги), в то время как другая сторона заключает договор в условиях отсутствия полной информации. Недостаточность информации, влекущая появление в договоре несбалансированных, несправедливых условий, может проявляться в том числе в отсутствии знания или понимания содержания отдельных условий договора, которые могут повлечь неблагоприятные последствия для такой стороны. Эту проблему в свое время очень четко обозначил лорд Деннинг: ".покупатель, как правило, не имеет времени для изучения всех условий стандартного договора; если он и изучит их, то существует вероятность их неправильного понимания им; если он их правильно поймет и начнет возражать, то ему скажут либо принять все как есть, либо уходить; если покупатель откажется от такого договора и пойдет к другому поставщику, то результат будет тот же" <1>.

--------------------------------

<1> Suisse Atlantique Societe d'Armement Maritime SA v. NV Rotterdamsche Kolen Centrale, [1967] 1 AC 361, 406.

При желании примеров несбалансированных условий в договорах между сторонами с неравными переговорными возможностями можно придумать достаточно много. Это могут быть условия об ограничении ответственности экономически более сильной или информационно более подкованной стороны за неисполнение или ненадлежащее исполнение ею обязательства или исключении гарантий в отношении качества товара (услуги); условия, возлагающие повышенную ответственность на слабую сторону за неисполнение или ненадлежащее исполнение ею своих обязательств (возможность безакцептного списания суммы задолженности, высокие штрафы за просрочку, установление обременительных обеспечительных мер); указание нетрадиционных способов рассмотрения споров, которые затрудняют доступ слабой стороны к объективному и оперативному рассмотрению спора <1>. Если вспомнить, что мышлению человека свойственна склонность к совершению ряда когнитивных ошибок, связанных с недооценкой будущих рисков, тенденциозным подходом к отбору и оценке информации, ограниченностью возможностей по сопоставлению различных вариантов по множеству критериев и т.п., становится понятным, почему подобного рода условия без особых проблем оказываются частью договора.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Савельев А.И. Договор присоединения в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2010. Т. 10. N 5.

Выше отмечалось, что новые информационные технологии предоставляют новые возможности по доведению до сведения потребителей необходимой информации о товаре (услуге) и соответственно получению ими такой информации на качественно новом уровне. В связи с этим возникает вопрос о том, могут ли такие технологии изменить сложившуюся ситуацию с включением в договоры односторонних и несправедливых условий и если да, то какое влияние это может оказать на решение судом вопроса о лишении таких условий юридической силы.

Изменится ли ситуация, если потребитель или иное лицо, заключающее договор, будет иметь возможность получить необходимый анализ договорных условий на экране своего мобильного устройства с помощью специального приложения?

Традиционно соответствующие механизмы оценки судом справедливости договорных условий учитывают степень осведомленности субъекта о содержании и значении соответствующего условия.

Особенно четко эта идея прослеживается в американском праве. В основе положений § 2-302 Единообразного торгового кодекса о недобросовестных договорных условиях лежит идея о необходимости предотвращения притеснений и неожиданных условий (oppression and unfair surprise). Разграничение понятий oppression и unfair surprise дало основания для выделения в американской доктрине (а вслед за ней и в судебной практике) двух типов недобросовестности: недобросовестности содержания условия (substantive unconscionability) и недобросовестности переговорного процесса (procedural unconscionability).

Первый вид недобросовестности относится к результату, выраженному в наличии таких условий, которые неразумно благоприятствуют лишь одной стороне и могут рассматриваться как притеснение (oppression) другой стороны <1> (например, условия, предоставляющие франчайзеру неограниченное право расторжения договора франчайзинга, либо условия, возлагающие на заемщика бремя предоставления обеспечения, значительно превышающего по объемам размеры долга). А вот второй тип недобросовестности как раз охватывает различные ситуации, которые могли так или иначе повлиять на "качество" согласия стороны договора, обусловленное информационной составляющей: искажение фактов другой стороной <2>, непредоставление необходимой информации <3>, использование ее неопытности <4>, использование недобросовестных приемов юридической техники составления договора (мелкий шрифт, чрезмерно длинные предложения, запутанные условия, узкоспециальные термины и т.п.) <5>. Два данных фактора (эксплуатация информационного дисбаланса и несправедливость содержания договора) часто оцениваются американскими судами по принципу сообщающихся сосудов. Это прямо закреплено в ряде прецедентных решений <6>. Соответственно чем больше несправедливость договорного условия, тем меньше внимания уделяется информационной составляющей процесса заключения договора. И наоборот, чем более явно имел место информационный дисбаланс, выраженный на стадии заключения договора, тем ниже порог несправедливости условий, при котором суд может признать его недействительным <7>. Таким образом, от того, насколько лицо было осведомлено о спорном условии и понимало его значение, в существенной степени зависит то, будет оно признано американским судом недействительным или нет по причине его несправедливости.

--------------------------------

<1> Farnsworth E.A. Contracts. 4^th ed. Aspen Pub., 2004. P. 301.

<2> Davis v. Kolb, 563 S.W.2d 438 (Ark. 1978).

<3> Smith v. Peterson, 282 N.W.2d 761, 767 (Iowa Ct. App. 1979); Vom Lehn v. Astor Art Galleries, Ltd, 380 N.Y.S.2d 582 (Sup. Ct. 1976).

<4> Weaver v. American Oil Co., 257 Ind. 458, 276 N.E.2d 144 (1971).

<5> Williams v. Walker-Thomas Furniture Co., 350 F.2d 445 (D.C. Cir. 1965); Gladden v. Cadillac Motor Car Div., 416 A.2d 394 (N.J. 1980).

<6> Funding Systems Leasing Corp. v. King Louie International, Inc., 597 S.W.2d 624, 634 (Mo. App. 1979); Ilkhchooyi v. Best, 45 Cal.Rptr.2d 766 (Cal. App. 1995).

<7> См.: Mallor J.P. Unconscionability in Contracts Between Merchants // Southwestern Law Journal. 1986 - 1987. Vol. 40. P. 1065 ff., 1073.

Схожая ситуация наблюдается и в английском праве. Один из ключевых законов, посвященных контролю над несправедливыми условиями, является Закон о несправедливых условиях договора (Unfair Contract Terms Act) 1977 г., включающий в себя специальное приложение 2, дающее судам ориентиры, которыми следует руководствоваться при оценке договорного условия на предмет его разумности. В числе критериев указаны: сопоставимость переговорных возможностей (bargaining power) сторон по отношению друг к другу; наличие у покупателя стимула к принятию соответствующего условия (например, снижение цены); возможность приобретения товара в другом месте без включения соответствующего условия в договор; вероятность знания покупателя о наличии и содержании такого условия. Кроме того, английские суды выработали подход, в соответствии с которым в случае наличия в документе жестких или обременительных условий, которые инкорпорируются в договор путем отсылки, они могут стать частью договора лишь при условии совершения определенных действий по доведению их до сведения другой стороны. Для определения достаточности действий, совершенных для ознакомления другой стороны договора с подобного рода условиями, используется так называемый тест разумного уведомления (reasonable notice test), в рамках которого суд с учетом конкретных обстоятельств дела определяет достаточность произведенных действий по доведению спорного условия до сведения контрагента <1>.

--------------------------------

<1> Parker v. South Eastern Railway Co. Ltd., [1877] 2 CPD 416; Chapelton v. Barry UDC, [1940] 1 KB 532; Interfoto Picture Library Ltd. v. Stiletto Visual Programmes Ltd., [1989] QB 433.

От того, каким образом было доведено до сведения присоединяющейся стороны необычное условие (т.е. нетипичное для сделок соответствующего вида), содержащееся в стандартной форме, зависит признание его юридической силы и германскими судами. В соответствии с § 305c ГГУ стандартное условие, которое с учетом обстоятельств, в том числе внешнего оформления договора, является настолько необычным, что присоединившаяся сторона может не принимать его в расчет, не становится частью договора. ГГУ содержит достаточно детальное регулирование порядка доведения стандартных условий до сведения другой стороны для того, чтобы они имели юридическую силу (§ 305, 305a). Похожие по своей сути положения содержатся и в ГК Нидерландов (6:233(b)).

Как видно, зарубежное право в большинстве своем придает достаточно серьезное значение качеству имевшейся у слабой стороны информации о содержании и значении условия, выступающего предметом оценки на предмет его справедливости. Чем больше информации было у контрагента на момент заключения договора, тем меньше у него возможностей впоследствии оспаривать такой договор или его отдельные условия в связи с его обременительностью.

Российскому праву также не чужд данный подход. Так, в соответствии со ст. 428 ГК РФ присоединившаяся сторона вправе требовать изменения или расторжения договора, если помимо всего прочего будет установлено, что договор лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, либо содержит иные условия, которые лицо исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняло бы при наличии у него возможности участия в определении условий договора.

До 1 июня 2015 г. влияние информационного фактора на реализацию механизма контроля над справедливостью условий договора присоединения, заключенного между предпринимателями, было даже гипертрофированным. В соответствии с ранее действовавшей редакцией п. 3 ст. 428 ГК РФ требование о расторжении или об изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор. По мнению разработчиков Кодекса, подход, в соответствии с которым предприниматели не нуждаются в патернализме, являлся оправданным <1>. И хотя практика показала ошибочность этого суждения и действие указанного пункта было существенным образом ограничено еще информационным письмом ВАС РФ N 147 <2>, а в рамках реформы обязательственного права он был полностью изменен <3>, сам факт длительного существования данного положения уже свидетельствует о многом.

--------------------------------

<1> Витрянский В.В. Гражданский кодекс о договоре // Вестник ВАС РФ. 1995. N 10. С. 108.

<2> См.: п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре".

<3> Федеральный закон от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации".

В любом случае даже те положения, которые остались в ст. 428 ГК РФ, позволяют говорить о том, что от того, как будут определены судом "разумно понимаемые интересы" присоединившейся стороны, а также права, "обычно предоставляемые по договорам такого вида", напрямую зависит возможность лишения юридической силы соответствующего обременительного условия. В свою очередь, данные обстоятельства напрямую связаны с тем, какой информацией располагало лицо на момент заключения договора. Доступность этой информации будет существенным образом повышаться с развитием информационных технологий, что в совокупности с аналитическими сервисами снизит возможность оспаривания обременительных условий.

Сведения об отдельных неожиданных условиях, с которыми столкнулись отдельные клиенты, станут доступными во множестве отзывов и обзоров в сети Интернет, равно как и сравнения с конкурентами и предлагаемыми ими условиями. Безусловно, можно говорить о том, что информация, содержащаяся в таких отзывах, может не отличаться особой точностью и быть несвободной от предубеждений отдельно взятых лиц. Однако в значительной степени этот недостаток будет устраняться эффектом масштаба: тысяча обзоров с неточной информацией не лучше, чем десять таких обзоров, но шансов на то, что вся тысяча обзоров будет заказной или заведомо тенденциозной, существенно меньше, чем в отношении десяти. К тому же большое количество обзоров дает представление об общих проблемах, с которыми сталкиваются потребители соответствующего товара (услуги) или клиенты соответствующего контрагента.

Устройства расширенной реальности позволяют в режиме реального времени получать информацию о нежелательных параметрах (обременительных условиях приобретения товара или недобросовестности продавца). Соответствующее устройство может подать необходимый сигнал: например, при наведении на выбранный продукт и сканировании его кода оно может загореться красным (при наличии отрицательных параметров) или, наоборот, зеленым (при наличии положительных отзывов и соответствии договорных условий определенным параметрам) <1>. Учитывая, что уже сейчас отдельные договорные условия тесно интегрируются с программным кодом <2>, реализовать такие системы не проблема даже в современных условиях <3>. Таким образом, если пользователь посредством подобных технических средств получил информацию о неприемлемом для себя качестве продукта, но тем не менее приобрел его, это должно учитываться при оценке обоснованности его последующих требований к качеству такого продукта.

--------------------------------

<1> Peppet S. Freedom of Contract in an Augmented Reality: The Case of Consumer Contracts // UCLA Law Review. 2012. Vol. 59. P. 676 ff., 729 (доступно в Интернете по адресу: http://www.uclalawreview.org/pdf/59-3-5.pdf).

<2> Речь идет о свободных лицензиях семейства Creative Commons, которые помимо полного текста лицензии (legal code) и краткого его описания, доступного для восприятия непрофессионалами (commons deed), включают в себя машиночитаемую версию лицензии для облегчения поиска в сети Интернет произведений, распространяемых на условиях данной лицензии (см.: http://creativecommons.org/licenses/?lang=ru).

<3> Здесь также возникает интересный вопрос, выходящий за рамки данного исследования, о возможной ответственности производителей специализированных аналитических приложений, которые обрабатывают доступную информацию о соответствующем товаре (услуге) или продавце. Алгоритмы, по которым будет осуществляться обработка таких данных, скорее всего, будут проприетарными и недоступными для анализа заинтересованными третьими лицами. В таком случае подобного рода информационные посредники нового типа получат достаточно большую рыночную власть, поскольку будут определять, какие товар и продавец "хорошие", а какие - "плохие". Уже сейчас схожие проблемы можно увидеть в деятельности поисковых систем, которые фактически определяют, какую информацию в сети Интернет будут видеть пользователи и в каком порядке. Обеспокоенность европейских регуляторов ролью поисковой системы Google и ряд процессов, инициированных ими, являются достаточно яркими примерами того, что может быть в будущем с компаниями, предоставляющими аналитические сервисы и обладающими значительной долей рынка (см. подробнее: Vaidhyanathan S. The Googlization of Everything (And Why We Should Worry). University of California Press, 2012; Schneier B. Data and Goliath: The Hidden Battles to Collect Your Data and Control Your World. W.W. Norton & Co., 2015; Bernal P. Internet Privacy Rights: Rights to Protect Autonomy. Cambridge University Press, 2014).

Безусловно, достаточно важным является вопрос о том, в какой степени можно рассчитывать на то, что часть потребителей будет пользоваться благами информационных технологий настолько, чтобы ставить в зависимость от их использования столь важный вопрос защиты своих прав как потребителей. Представляется, что здесь можно провести аналогию с грамотностью. В свое время умение читать было роскошью, доступной лишь избранным. В настоящее время оно стало нормой и одним из общепризнанных минимально необходимых условий взаимодействия в современном обществе. В связи с этим ссылки лица, заключившего договор, на свою неграмотность вряд ли будут поддержаны судом. По замечанию одного остроумного представителя английской доктрины, "неграмотность - это несчастье, а не привилегия" <1>. Аналогичным образом владение определенным набором информационных технологий также будет рассматриваться в качестве определенного необходимого презюмируемого минимума, объем которого будет изменяться по мере развития таких технологий. Это лишь вопрос времени. Однако, как было показано выше, его признание будет иметь достаточно серьезные последствия для понимания свободы договора, которая может принять неолиберальную форму благословления судами договоров в том виде, в котором они были заключены.

--------------------------------

<1> Whincup M. Contract Law and Practice. Kluwer Law International, 2001. P. 193.

В завершение данного раздела необходимо отметить, что высказанные соображения, хотя и имеют особое значение для потребительского рынка, вполне применимы и к случаям оценки справедливости условий договора, заключенного между предпринимателями, когда такая оценка непосредственно связана с информационными аспектами переговорных возможностей сторон. Есть все основания полагать, что со временем инструменты аналитики больших данных, позволяющие анализировать состояние рынка и просчитывать риски, связанные с соответствующим договором, станут неотъемлемой частью ведения бизнеса в ряде отраслей экономики <1>. Уже сейчас договорно-правовые аспекты использования указанных технологий вызывают ряд проблем, о которых пойдет речь далее.

--------------------------------

<1> Wassom B. Augmented Reality Law, Privacy, and Ethics. Syngress, 2015. P. 100.