1.4. Некоторые предварительные выводы

Автоматизация процессов заключения договоров, а в ряде случаев и определения их содержания будет означать, что договоры будут не просто деперсонализированными - они станут порождением функционирования программного кода, в большинстве случаев созданного иными, чем стороны такого договора, лицами, в связи с чем говорить о том, что результат их функционирования охватывается заложенной в программный код волей стороны договора, будет весьма сложно. Все это потребует переосмысления ряда ключевых положений договорного права, в том числе в части условий возникновения или невозникновения договорных отношений, созданных посредством когнитивных электронных агентов.

С одной стороны, право должно уважать сделанный лицом выбор в пользу инновационных способов построения своих бизнес-моделей, с другой - обеспечивать минимальный уровень гарантий и предсказуемости в вопросах распределения рисков между всеми лицами, участвующими в соответствующих отношениях: производителями электронных агентов, операторами информационных систем, на базе которых функционирует сервис соответствующей стороны договора, самими сторонами договора с учетом их статуса, иными заинтересованными лицами. Настоящая статья не ставит своей целью разработку детального регулирования данных отношений. По этой теме уже имеется ряд работ <1>. Однако некоторые соображения, имеющие непосредственное отношение к проблематике свободы договора, все же имеет смысл изложить.

--------------------------------

<1> Allen T., Widdison R. Can Computers Make Contracts? // Harvard Journal of Law & Technology. 1996. Vol. 9. N 1 (доступно в Интернете по адресу: http://jolt.law.harvard.edu/articles/pdf/v09/09HarvJLTech025.pdf); Lerouge J. The Use of Electronic Agents Questions under Contractual Law: Suggested Solutions on a European and American Level // Journal of Computer & Information Law. 2000. Vol. 18. Issue 2 (доступно в Интернете по адресу: http://repository.jmls.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1184&context=jitpl); Fisher J.P. Computers as Agents: A Proposed Approach to Revised U.C.C. Article 2 // Indiana Law Journal. 1997. Vol. 72. Issue 2 (доступно в Интернете по адресу: http://www.repository.law.indiana.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1850&context=ilj); Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом. Правовое регулирование. С. 220 - 234.

Возможно, общее правило будет состоять в том, что, используя когнитивных электронных агентов при заключении договора, их пользователь дает бланкетное согласие <1> со всеми последующими договорами, которые будут заключены таким агентом в пределах заданных параметров. Здесь в качестве примера можно указать на законодательство США. В соответствии со ст. 14(1) Единообразного закона США об электронных сделках (Uniform Electronic Transactions Act (UETA)) 1999 г. "[д]оговор может быть заключен посредством взаимодействия электронных агентов сторон, даже если при этом никакое физическое лицо не знало и не контролировало действия электронных агентов, а равно не знало об условиях, на которых ими был заключен договор" <2>. Однако, признавая прогрессивность данного положения (особенно применительно к 1999 г.), следует отметить, что оно оставляет без ответа много вопросов: всегда ли сторона по договору должна признаваться связанной договором, заключенным таким электронным агентом? Какое именно физическое лицо имеется в виду: разработчик электронного агента, пользователь электронного агента (в интересах которого заключается соответствующий договор), осуществляющий администрирование электронного агента оператор информационной системы, в рамках которой функционирует такой агент? Как должна распределяться ответственность между ними на случай непредсказуемых действий электронного агента, вызванных сбоями в алгоритме?

--------------------------------

<1> В свое время Карл Ллевеллин, один из авторов Единообразного торгового кодекса США, высказал идею "бланкетного согласия", которое потребитель дает в отношении условий стандартного договора, которые не являются неразумными и вызывающими удивление (Llewellyn K.N. The Common Law Tradition: Deciding Appeals. Little, Brown & Co., 1960. P. 370). По-видимому, распространение автоматизированных договоров заставит распространить эту идею не только на содержание договоров, заключаемых электронными агентами, но и на сами факты заключения таких договоров.

<2> http://www.uniformlaws.org/shared/docs/electronic%20transactions/ueta_final_99.pdf.

Очевидно, что упрощенный подход, согласно которому лицо, использующее электронного агента, всегда связано последствиями его действий в силу презумпции того, что действия такого электронного агента признаются действиями самого лица, более не отвечает существу отношений. Вряд ли справедливо возлагать на лицо, использовавшее электронного агента, бремя исполнения договора, который был заключен в результате сбоя ("бага") программы, о котором такое лицо не знало и не должно было знать. Но даже в отсутствие сбоев говорить о том, что в действиях когнитивного электронного агента выражена воля пользователя, в условиях, когда такой агент сам определяет оптимальную цену, выбирает контрагента, обрабатывая массивы доступных в Интернете и релевантных для данной транзакции данных, можно уже лишь при условии введения фикций. В таких случаях электронный агент выполняет уже не столько коммуникативную функцию, являясь инструментом, сколько посредническую.

Так или иначе необходим поиск баланса, при котором, с одной стороны, лицо, использующее электронного агента, не будет связано неблагоприятными последствиями, которые оно никак не могло предвидеть (в противном случае использование таких агентов будет сопряжено со значительными рисками, что будет сдерживать позитивный эффект от их массового применения в экономике), а с другой стороны, контрагенты такого лица будут уверены в том, что действия электронного агента будут порождать ожидаемые юридические последствия <1>. Поэтому новое регулирование использования когнитивных электронных агентов при заключении договора обязательно должно предусматривать случаи, в которых договор при всей внешней видимости его наличия все же будет признаваться несостоявшимся. Перечень таких случаев, по всей видимости, должен напрямую зависеть от статуса пользователя (предприниматель или потребитель), а также учитывать возможную ответственность производителя электронного агента и оператора информационной системы (например, торговой площадки). Возможно, для целей защиты прав третьих лиц, чьи ожидания могут быть нарушены, целесообразно обеспечение определенной имущественной самостоятельности таких агентов (как вариант - посредством страхования их ответственности).

--------------------------------

<1> Pagallo U. The Laws of Robots: Crimes, Contracts, and Torts. Springer, 2013. P. 103.

Наконец, необходимо четко отдавать себе отчет в том, что роль и значение права как регулятора общественных отношений, в том числе договорных, будут снижаться за счет возрастания роли нового регулятора - программного кода. Поскольку многие ограничения, связанные с использованием товара (услуги), а также получением доступа к ней, будут прописаны не в документе, а на уровне такого программного кода, контроль над справедливостью, сбалансированностью и безопасностью будет носить уже не столько юридический, сколько технический характер <1>. В свое время известный американский правовед Грант Гилмор в 1970-е гг. активно пророчил "смерть контракта" и предвидел, что идее свободы договора уже не найдется серьезного места в системе права XXI в. <2>. Он писал, что падение классического договорного права в XX в., как и в целом отход от принципов laissez-faire в экономике, отражает общий переход от индивидуализма XIX в. к современным идеалам государства всеобщего благосостояния. Гилмор отмечал, что этот переход так или иначе состоялся: договорное право, основанное на автономии воли, как таковое прекратило свое существование, а институт договора поглощен деликтным правом <3>. Несмотря на то что идея о гибели договора в силу развития общества всеобщего благосостояния не оправдалась на практике, через некоторое время она вновь может стать актуальной, но не потому, что идеи социального государства стали реальностью не только на бумаге и претворились в жизнь, а потому, что общество станет технократическим и те социальные процессы, которые ранее регламентировались договорным правом, будут регламентироваться программным кодом, а участие в них человека будет сведено к минимуму. Говорить в таких случаях, что договором признается согласование воль (meeting of the minds), можно будет лишь при введении ряда фикций. А любая правовая фикция есть искажение реальности.

--------------------------------

<1> См.: Lessig L. Code version 2.0. Basic Books, 2006. P. 5 ff.; Reidenberg J.R. Lex Informatica: The Formulation of Information Policy Rules Through Technology // Texas Law Review. 1998. Vol. 76. N 3 (доступно в Интернете по адресу: http://ir.lawnet.fordham.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1041&context=faculty_scholarship).

<2> См.: Gilmore G. The Death of Contract. 2^nd ed. Ohio State University Press, 1995. P. 1; Idem. Introduction to Havighurst's Limitations upon Freedom of Contract // Arizona State Law Journal. 1979. Issue 1 (доступно в Интернете по адресу: http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3610&context=fss_papers).

<3> Gilmore G. The Death of Contract. P. 103 - 104.