3. Защита слабой стороны договора

Гражданско-правовой инструментарий предоставляет слабой стороне договора возможность защиты своих интересов в споре с контрагентом-профессионалом относительно несправедливых договорных условий. Так, сторона договора присоединения вправе в судебном порядке требовать изменения явно обременительных для нее условий или расторжения договора, руководствуясь положениями п. 2 ст. 428 ГК РФ.

ВАС РФ расширил сферу применения нормы п. 2 названной статьи, указав, что в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), и где контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (т.е. оказался слабой стороной договора), суд вправе применить положения п. 2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента (п. 9 Постановления N 16). Фактически Пленум ВАС РФ распространил положения п. 2 ст. 428 ГК РФ и на те договоры, которые по своей правовой природе договорами присоединения не являются, в силу чего слабая сторона любого договора имеет возможность применить способ защиты своих прав в виде изменения явно обременительных для нее условий или расторжения договора.

Приведенный правовой подход представляется верным, поскольку признание концепции защиты слабой стороны договора должно подразумевать и расширительное толкование единственной нормы закона, прямо направленной на предоставление такой защиты. Справедливость позиции ВАС РФ признал и законодатель, изложивший п. 3 ст. 428 в новой редакции, согласно которой правила, предусмотренные п. 2 ст. 428 ГК РФ, подлежат применению также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (редакция вступает в силу в силу с 1 июня 2015 г.).

Помимо сказанного, слабая сторона договора вправе оспаривать несправедливые договорные условия в силу их несоответствия закону. Так, в случае, если договорное условие подпадает под признаки сделки, совершенной с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, слабый контрагент может защищаться, ссылаясь на ничтожность такого условия на основании ст. 169 ГК РФ.

Гражданин-потребитель может защищаться от несправедливых условий договора, заключенного с продавцом (исполнителем), применяя положения ст. 16 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей). Вместе с тем нормы названной статьи указывают на недействительность условий договора, ущемляющих права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, а также на некоторые случаи запрета недобросовестного поведения продавцов (изготовителей). Универсального указания на ничтожность несправедливых договорных условий ст. 16 Закона о защите прав потребителей не содержит, что значительно сужает возможности ее применения на практике.

Кроме того, до вступления в силу очередного блока поправок в ГК РФ слабая сторона договора могла ссылаться на ничтожность несправедливых договорных условий в силу ст. 168 ГК РФ (в редакции, действовавшей до 1 сентября 2014 г.), согласно которой сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

В соответствии с п. 1 ст. 168 ГК РФ в редакции, действующей с 1 сентября 2014 г., за исключением случаев, предусмотренных п. 2 той же статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. При этом согласно п. 2 этой статьи сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Фактически данной нормой введена презумпция оспоримости сделки. Исключение составляет лишь прямое указание закона об иных последствиях заключения сделки либо посягательство на публичные интересы или на права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Поэтому, если исходить из формального подхода, слабая сторона договора может защищаться от применения несправедливого договорного условия путем обращения в суд с иском о признании оспоримой сделки недействительной; она уже не может защищаться путем простой ссылки на ничтожность несправедливого условия договора.

ВАС РФ привел интересное разъяснение, согласно которому слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий и на основании ст. 10 ГК РФ, поскольку согласно п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения. В частности, при рассмотрении спора о взыскании убытков, причиненных нарушением договора, суд может с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и его условий не применить условие договора об ограничении ответственности должника-предпринимателя только случаями умышленного нарушения договора с его стороны или условие о том, что он не отвечает за неисполнение обязательства вследствие нарушений, допущенных его контрагентами по иным договорам. Также с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и его условий в целом может быть признано несправедливым и не применено судом условие об обязанности слабой стороны договора, осуществляющей свое право на односторонний отказ от договора, уплатить за это денежную сумму, которая явно несоразмерна потерям другой стороны от досрочного прекращения договора.

На первый взгляд изложенный правовой подход представляется нелогичным, поскольку суд при рассмотрении конкретного дела не может ограничиться простым игнорированием пусть несправедливых, но все же формально согласованных сторонами положений договора. При оценке правомерности и применимости конкретного условия договора суд должен в любом случае сделать вывод о его соответствии или несоответствии закону, а следовательно, о его возможной недействительности, причем исключительно после совершения слабой стороной договора процессуального действия - обращения с иском о признании недействительным договора как оспоримой сделки в части несправедливого условия договора либо со ссылкой на ничтожность на основании ст. ст. 10 и 169 ГК РФ.

Между тем следует учитывать, что эффективность такой защиты значительно снижена ввиду сокращенного срока исковой давности по требованию о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности, составляющего лишь год, а также необходимости нести дополнительные судебные расходы, что особенно обременительно для граждан. Случаи, когда возможна квалификация несправедливого договорного условия по ст. 169 ГК РФ (сделки, совершенные с целью, противной основам правопорядка или нравственности), встречаются не столь уж часто.

Принимая во внимание наличие объективных сложностей в полноценной защите слабой стороны договора при формальной позиции о необходимости признания недействительным договора в части несправедливых договорных условий, предложенная ВАС РФ идея простого неприменения судом несправедливых договорных условий как универсального средства борьбы с такими условиями должна быть признана удачной <1>.

--------------------------------

<1> Практика знает множество примеров, когда суды, руководствуясь правовой позицией ВАС РФ, соглашаются с доводами о недопустимости применения несправедливых договорных условий и соответственно отказывают в их применении (см., к примеру, решения арбитражных судов Самарской области от 15 сентября 2014 г. по делу N А55-9727/2014, г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24 сентября 2014 г. по делу N А56-47361/2014 и др.). Следует отметить, что суды иногда применяют позицию ВАС РФ о простом неприменении несправедливых договорных условий даже в спорах равнозначных по переговорной силе контрагентов (см., к примеру, решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12 декабря 2014 г. по делу N А56-10754/2014, оставленное без изменения Постановлением Тринадцатого ААС от 11 марта 2015 г.).

Поскольку положения ст. 16 Закона о защите прав потребителей могут применяться не ко всем случаям злоупотребления сильной стороной договора своими правами, судам общей юрисдикции при схожих обстоятельствах следует исходить из аналогичного предложенному ВАС РФ толкования ст. 10 ГК РФ о неприменении несправедливых договорных условий.

С учетом принципа состязательности и равноправия сторон в судопроизводстве в любом случае суды должны защищать слабую сторону договора лишь при совершении ею соответствующих процессуальных действий. Слабой стороне договора важно занимать активную позицию при защите своих интересов, предусмотренных законом, и предложенных судами средств защиты в ее распоряжении достаточно. Иными словами, спасение утопающих - дело рук самих утопающих.

Подытоживая изложенное, констатируем, что на сегодняшний день в российском праве наряду с зарубежными правопорядками существует доктрина защиты слабой стороны договора. Безусловно, для полноценной реализации данной концепции понадобится время, однако правоприменительная практика показывает, что механизм защиты слабой стороны договора успешно применяется и работает.

О.В. МАЗУР, А.П. СЕРГЕЕВ, Т.А. ТЕРЕЩЕНКО

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НЕДОБРОСОВЕСТНЫЕ ПЕРЕГОВОРЫ

КАК ОГРАНИЧЕНИЕ СВОБОДЫ ДОГОВОРА

(НА ПРИМЕРЕ ПОЛОЖЕНИЙ СТ. 434.1 ГК РФ)

Мазур Ольга Вадимовна.

Родилась 25 октября 1983 г. в г. Минске (Беларусь).

Окончила Юридический факультет Санкт-Петербургского государственного университета, получила степень LLM в University College (London).

Кандидат юридических наук, в 2015 г. в очередной раз включена в рейтинг Best Lawyers в четырех практиках: "Корпоративное право", "Слияния и поглощения", "Рынки ценных бумаг", "Банки и финансы".

В настоящее время ассистент кафедры гражданского права Санкт-Петербургского государственного экономического университета (бывший ФИНЭК), старший юрист Baker & McKenzie (Санкт-Петербург).

Автор ряда научно-практических публикаций, в том числе соавтор трехтомного комментария к Гражданскому кодексу Российской Федерации (2010 - 2011) под редакцией А.П. Сергеева.

Сергеев Александр Петрович.

Родился 29 декабря 1953 г. в Калининской области.

Окончил юридический факультет Ленинградского государственного университета (ныне - Санкт-Петербургского государственного университета).

Доктор юридических наук.

В настоящее время профессор кафедры гражданского права Санкт-Петербургского государственного экономического университета (бывш. ФИНЭК), советник юридической фирмы "ДЛА Пайпер Рус Лимитед" (Санкт-Петербург), Председатель Международного третейского суда "IUS" (Санкт-Петербург).

Является автором свыше 170 научных работ, в том числе 16 монографий по проблемам гражданского права и права интеллектуальной собственности. Соавтор и редактор трехтомного учебника "Гражданское право", который неоднократно издавался в 1995 - 2007 гг. В 1999 г. авторский коллектив учебника награжден первой премией Ассоциации юридических вузов и факультетов за создание лучшего в России учебника для юридических вузов, а в 2002 г. - премией Правительства РФ в области образования. Соавтор и редактор трехтомного учебника "Гражданское право" (2008 - 2009), трехтомного комментария к Гражданскому кодексу РФ (2010 - 2011).

В 1996 г. был признан лучшим юристом Санкт-Петербурга и удостоен премии "За успехи в юридической науке".

Является членом ряда научно-консультационных и редакционных советов, с 2000 по 2010 г. был членом экспертного совета Высшей аттестационной комиссии РФ, членом Комиссии по помилованию при губернаторе Санкт-Петербурга и др.

С 2003 г. по настоящее время является Председателем Международного третейского суда IUS (Санкт-Петербург), также судьей МКАС при ТПП РФ и ряда других третейских судов.

См. также: Энциклопедический словарь биографий. Видные ученые-юристы России (вторая половина XX века). М., 2006. С. 334.

Терещенко Татьяна Алексеевна.

Родилась 5 марта 1982 г. в Мурманской области.

Окончила юридический факультет Санкт-Петербургского государственного университета; кандидат юридических наук, доцент.

В настоящее время доцент кафедры гражданского права Санкт-Петербургского государственного экономического университета (бывший ФИНЭК), профессор кафедры гражданского права и процесса НИУ "Высшая школа экономики", адвокат Адвокатского бюро "Прайм Эдвайс Санкт-Петербург", FCIArb (London), арбитр Международного третейского суда IUS, арбитр РАА. Специализация: гражданское право, интеллектуальная собственность, международный арбитраж.

Автор более 50 научно-практических публикаций, в том числе соавтор трехтомного учебника "Гражданское право" (2008 - 2009) под ред. А.П. Сергеева, трехтомного комментария к Гражданскому кодексу Российской Федерации (2010 - 2011) под ред. А.П. Сергеева.

Авторы статьи анализируют проблему установления содержания понятия пределов свободы договора на примере недобросовестных переговоров. Опираясь на национальный и международный опыт доктрины и практики, авторы последовательно комментируют основные положения института преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo), который в рамках реформирования гражданского законодательства закреплен в новой ст. 434.1 ГК РФ.

Автономия воли немыслима без свободы договора, которая составляет основу частноправового регулирования и равным образом гарантирована всем участникам гражданских правоотношений (п. п. 1, 2 ст. 1 ГК РФ). Однако юридическое равенство создает объективную потребность в обеспечении разумного баланса интересов субъектов гражданского оборота.

Свобода одного лица всегда ограничена свободой другого, что обусловливает необходимость установления ее пределов. Понимание этого задает такой вектор легального нормирования и практики применения, который позволяет препятствовать различным видам злоупотреблений правовыми возможностями и минимизировать негативные последствия посредством предоставления эффективных средств защиты. Как указал КС РФ, "конституционная свобода договора не является абсолютной, не должна приводить к отрицанию или умалению других общепризнанных прав и свобод" <1>, поэтому ограничения свободы договора должны "отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц" <2>.

--------------------------------

<1> Абзац 2 п. 4 Постановления КС РФ от 23 февраля 1999 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года "О банках и банковской деятельности" в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко" // СПС "КонсультантПлюс".

<2> Абзац 3 п. 2 Постановления КС РФ от 28 января 2010 N 2-П "По делу о проверке конституционности положений абзаца второго пункта 3 и пункта 4 статьи 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" в связи с жалобами открытых акционерных обществ "Газпром", "Газпром нефть", "Оренбургнефть" и Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (ОАО)" // СПС "КонсультантПлюс".

Реформа ГК РФ, а равно тенденции развития судебной практики позволяют утверждать, что в настоящее время наметился качественно новый этап по осмыслению и реализации принципа свободы договора. Особую роль, как можно надеяться, в этом сыграют разъяснения, сформулированные в Постановлении Пленума ВАС РФ N 16. Нельзя не согласиться с тем, что отраженные в нем подходы к пониманию существа свободы договора и ее пределов соответствуют общепринятому европейскому опыту и носят практический характер <1>.

--------------------------------

<1> См. также: Карапетов А.Г., Бевзенко Р.С. Комментарий к нормам ГК об отдельных видах договоров в контексте Постановления Пленума ВАС РФ "О свободе договора и ее пределах" // Вестник ВАС РФ. 2014. N 8. С. 4 - 97.

Вместе с тем Пленум ВАС РФ в Постановлении N 16 сформулировал позицию только по самым насущным проблемам свободы договора (таким, например, как диспозитивность гражданского регулирования, содержание несправедливых условий, особенности толкования и пр.). Учитывая, что сложность определения границ свободы договора заключается в необходимости оперирования большим количеством оценочных понятий (добросовестность, разумность, справедливость, равенство переговорных возможностей и т.п.), содержание которых изначально не определено и раскрывается в процессе толкования в контексте той или иной фактической ситуации <1>, теоретически и практически оправданно, на наш взгляд, продолжить начатый Пленумом ВАС РФ путь и попытаться сформулировать критерии такого предела свободы договора, как недобросовестное поведение на переговорах.

--------------------------------

<1> "Оценочное понятие в праве - это выраженное в нормах права положение (предписание законодателя), в котором закрепляются наиболее общие признаки, свойства, качества, связи и отношения разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, детально не разъясняемое законодателем с тем, чтобы оно конкретизировалось путем оценки в процессе применения права и позволяло осуществлять в пределах зафиксированной в нем общности индивидуальную поднормативную регламентацию общественных отношений" (Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве // Правоведение. 1976. N 1. С. 25).

Традиционно на основе положений ст. 421 ГК РФ в структуре принципа свободы договора условно различают положительную и отрицательную стороны, включая в них такие возможности, как выбор (и отказ от него) контрагента для заключения договора, типа договора и его условий <1>. В свою очередь, для целей реализации указанных возможностей субъект гражданского оборота может по своему усмотрению участвовать в переговорах для достижения соглашения по всем существенным для него условиям, использовать в процессе взаимодействия любые правомерные способы отстаивания своих интересов, а равно решать вопрос о целесообразности продолжения переговоров <2>. Совершенно очевидно, что если свобода договора не абсолютна, то и свобода усмотрения относительно существа и длительности переговоров, а равно их последствий также не может быть безграничной. Неоправданное затягивание переговоров, отказ от них без уважительных причин, навязывание контрагенту заведомо несправедливых условий могут нанести вред участникам оборота.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1 См.: Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. СПб., 2003. С. 89; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: В 2 кн. 2-е изд., испр. М., 2000. Кн. 1: Общие положения. С. 153.

<2> См., например: Фоков А.П. Судьям: о реализации принципа свободы договора в правоприменительной практике // Российский судья. 2014. N 8. С. 3 - 8.

Поэтому для защиты от недобросовестного поведения в XIX в. был разработан институт culpa in contrahendo ("вина в переговорах") <1>, который признан большинством правопорядков <2> и закреплен в актах lex mercatoria (так называемом международном обычном праве), в частности в п. 2.1.15 Принципов УНИДРУА <3>.

--------------------------------

<1> Существенный вклад в развитие института был внесен Р. Иерингом (см.: Гницевич К.В. Доктрина culpa in contrahendo в немецкой цивилистике второй половины XIX века // Закон. 2007. N 1. С. 130 - 140; Он же. Ответственность за culpa in contrahendo в цивилистической доктрине и судебной практике ФРГ // Закон. 2009. N 4. С. 219 - 229).

<2> См., например: European Contract Law: Materials for a Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Model Rules / Ed. by Sellier. Munich, 2008. P. 162 - 202.

<3> http://www.unidroit.org.

Потребность в обеспечении унификации правового регулирования посредством включения в российское законодательство общей нормы об ответственности за недобросовестные переговоры в свое время нашла отражение в п. 7.7 разд. V Концепции развития гражданского законодательства. В конечном счете включение с 1 марта 2013 г. в число основ гражданского законодательства обязанности действовать добросовестно при установлении субъективных прав (п. 3 ст. 1 ГК РФ <1>) и дополнение ГК РФ ст. 434.1 "Переговоры о заключении договора", которая вступает в силу с 1 июня 2015 г. <2> и, в сущности, конкретизирует общие положения о добросовестном поведении и последствиях отступления от него, стали своеобразной точкой в дискуссии о необходимости признания переговоров самостоятельным юридическим фактом и об обоснованности привлечения к ответственности за недобросовестное поведение на преддоговорной стадии.

--------------------------------

<1> В редакции ФЗ от 30 декабря 2012 г. N 302-ФЗ "О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (СПС "КонсультантПлюс").

<2> Статья 2 Закона N 42-ФЗ.

Ранее в российском законодательстве отсутствовала общая норма о преддоговорной ответственности, что объясняет неразработанность данного института в национальной судебной практике. Тем не менее уже в советское время идея преддоговорной ответственности нашла поддержку в доктрине <1>, а за последние годы количество научно-практических публикаций, посвященных этой теме, значительно увеличилось <2>. Это позволяет оценить адекватность предложенного законодателем решения в ст. 434 ГК РФ в контексте накопленного опыта осмысления и разработать рекомендации для правоприменительной деятельности.

--------------------------------

<1> См., например: Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1958. Ч. 1. С. 318; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 157 - 159 (автор главы - И.Б. Новицкий); Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор. М., 1972. С. 96.

<2> См., например: Гницевич К.В. Преддоговорная ответственность в российском гражданском праве (culpa in contrahendo) // Вестник ВАС РФ. 2009. N 3; Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа. М., 2005; Овчинникова К.Д. Преддоговорная ответственность // Законодательство. 2004. N 3 - 4; Богданов В.В. Гражданско-правовая ответственность в преддоговорных отношениях // Журнал российского права. 2010. N 2. С. 124 - 135; Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: постановка проблемы // Правоведение. 2010. N 1. С. 190 - 206; Мутай И.М. Преддоговорная ответственность в законодательстве Нидерландов и ГК РФ // Закон. 2012. N 1. С. 132 - 136; Жужжалов М.Б. Учение Р. фон Иеринга о преддоговорной ответственности: влияние на современность и возможности по применению в будущем (комментарий к русскому переводу работы "Culpa in contrahendo, или Возмещение убытков при недействительности или незаключенности договоров") // Вестник гражданского права. 2013. N 3. С. 267 - 311; Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Обязанности при ведении преддоговорных переговоров // Вестник ВАС РФ. 2013. N 6. С. 82 - 93; Мутай И.М. Развитие принципа добросовестности и института преддоговорной ответственности в свете реформы обязательственного законодательства Франции // Журнал российского права. 2014. N 2. С. 91 - 100 и т.д.

В частности, согласно п. 1 ст. 434.1 ГК РФ граждане и юридические лица, если иное не установлено законом (например, в случае проведения торгов) или договором (например, предварительным договором), свободны в проведении переговоров о заключении договора, самостоятельно несут расходы, связанные с их проведением, и не отвечают за то, чтобы соглашение непременно было достигнуто. При этом стороны вправе заключить договор о порядке ведения переговоров, который может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливать порядок распределения расходов на их ведение и иные подобные права и обязанности, а равно предусматривать меры ответственности в виде неустойки за нарушение его положений (абз. 1 п. 5 ст. 434.1 ГК РФ).

Представляется, что приведенные положения являются в некотором роде примером избыточного нормирования, поскольку к аналогичным выводам можно было прийти и раньше на основе положений ст. 421 ГК РФ о том, что понуждение к заключению договора недопустимо и стороны вправе заключить непоименованный либо смешанный договор, по своему усмотрению согласовав его условия <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее о договорах, посвященных переговорам, см., например: Малеина М.Н. Соглашение о процедуре переговоров как договор и документ в предпринимательской деятельности // Предпринимательское право. 2012. N 3. С. 31 - 33.

Тем не менее включение подобных указаний в кодифицированный акт играет положительную роль с учетом привычной для отечественного права алеаторной концепции преддоговорного процесса и крайне осторожного подхода судов к любым нетипичным (неапробированным) правовым конструкциям. Признание переговоров предметом гражданских правоотношений означает недвусмысленное включение их в состав юридических фактов (ст. 8 ГК РФ). Следовательно, вступление в переговоры с неизбежностью порождает состояние правовой связанности и является основанием возникновения гражданских прав и обязанностей, пусть и специфических ввиду того, что переговоры не обязательно должны завершиться заключением сделки. Это, в свою очередь, объясняет неразрывную связь и содержательный баланс между принципом свободы договора и принципом добросовестности, поскольку при установлении прав и исполнении обязанностей участники гражданского оборота должны вести себя добросовестно, в том числе в процессе переговоров.

Правильность такого подхода находит подтверждение в абз. 1 п. 2 ст. 434.1 ГК РФ, согласно которому стороны обязаны действовать добросовестно не только при вступлении в переговоры о заключении договора, но и в ходе их проведения и по их завершении.

Переговоры как юридический факт представляют разновидность так называемой процедуры и влекут возникновение длящихся организационных отношений, имеющих пролонгированный эффект. Легальным признанием такого эффекта можно признать оговорку п. 7 ст. 434.1 ГК РФ о том, что правила об ответственности за недобросовестное поведение на преддоговорной стадии применяются независимо от того, заключили ли стороны сделку по результатам переговоров. Можно смоделировать множество ситуаций, когда факт недобросовестного поведения на стадии переговоров, например включение в условия сделки того или иного дефекта, влияющего на ее действительность, может быть обнаружен лишь в процессе исполнения сделки, т.е. после завершения переговоров. Поэтому поведение сторон должно быть добросовестным в течение всей преддоговорной стадии.

Основная проблема, которая возникает при реализации требования о добросовестном ведении переговоров, связана с тем, что добросовестность является оценочным понятием и не имеет конкретного, заранее определенного содержания. Даже если стороны решат конкретизировать в соглашении о порядке ведения переговоров, какое поведение считается добросовестным, они не могут игнорировать стандарт толкования этого понятия.

В п. 2 ст. 434.1 ГК РФ указано, что действовать добросовестно в процессе переговоров означает, в частности, не допускать вступления в переговоры о заключении договора или их продолжения при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. При этом недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются: 1) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны; 2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

Совершенно очевидно, что в ГК РФ приведены только наиболее распространенные примеры недобросовестного поведения, которыми не исчерпываются все возможные случаи неправомерных действий (бездействия). Вместе с тем они наглядно отражают общую черту любого виновного ведения переговоров: недобросовестный контрагент осознанно действует вопреки обоснованным ожиданиям другой стороны и злоупотребляет ее доверием, используя во вред правовые возможности по свободе (не)заключения договора.

В доктрине ведутся многочисленные споры относительно содержания требования добросовестности <1>. Наиболее взвешенным нам представляется подход, в основе которого лежит предположение о том, что требование добросовестности предполагает оценку как субъективного состояния лица с точки зрения его фактической честности, обоснованной убежденности в правомерности собственных действий (субъективная добросовестность), так и объективного соответствия действий субъекта разумным ожиданиям определенных третьих лиц, для защиты которых исходя из требований закона или из существа обязательства и установлено требование добросовестности (объективная добросовестность или разумность) <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М.: Лекс-Книга, 2002; Мазур О.В. Требование разумности в соотношении с требованием добросовестности в гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2012; Попова А.В. Принцип добросовестности в обязательственных правоотношениях: судебная практика иностранных и международных судов // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. N 6; СПС "КонсультантПлюс"; Свит Ю.П. Понятие и значение добросовестности и разумности в современном российском праве // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. N 9; СПС "КонсультантПлюс".

<2> См. подробнее: Мазур О.В. Требование разумности в соотношении с требованием добросовестности в гражданском праве.

Учитывая сказанное, стандарт оценки (не)добросовестности поведения в процессе переговоров может быть раскрыт через два взаимосвязанных критерия, которые формируют доверие контрагента и обеспечивают взаимный баланс интересов <1>, а именно последовательность поведения и предоставление (раскрытие) информации в процессе переговоров <2>.

--------------------------------

<1> Разумеется, баланс интересов сторон не следует подменять ложным представлением о том, что контрагент должен заботиться о выгодности сделки для противоположной стороны. Речь идет о том, что любой участник переговоров, доверяя потенциальному контрагенту, вправе ожидать от него таких действий, которые совершил бы на его месте любой участник гражданского оборота, используя предоставленные правовые возможности в соответствии с их назначением. В этом смысле неосмотрительное заключение договора на невыгодных для стороны условиях необходимо отличать от злоупотребления бедственным положением, доверительным отношением или неопытностью другой стороны с целью получения чрезмерной выгоды или необоснованного преимущества (несправедливые условия) (см., например, ст. 3.2.7 Принципов УНИДРУА, п. п. 9, 10 Постановления N 16).

<2> По существу, если не вдаваться в терминологические нюансы, именно данные критерии в той или иной форме находят поддержку у большинства исследователей института culpa in contrahendo. Например, В.К. Гницевич условно подразделяет случаи недобросовестного поведения на нарушение доверия: 1) к действительности договора (когда в договор изначально закладывается какой-либо юридический порок); 2) благоприятному завершению переговоров о заключении договора (прерывание переговоров и отказ от заключения договора); 3) выгодности заключенного сторонами юридически действительного договора (договор действителен, но заключен на невыгодных условиях); 4) наличию намерения заключить договор (ведение переговоров без намерения заключить сделку) (Гницевич В.К. Преддоговорная ответственность в российском гражданском праве (culpa in contrahendo). С. 41).

Обычной целью вступления в переговоры является, очевидно, намерение заключить сделку. С учетом того, что обоснованные ожидания любого участника переговоров уравновешены принципом свободы договора, который означает отсутствие ответственности за безрезультатные переговоры, последовательность поведения при вступлении в переговоры предполагает наличие у лица действительного желания попытаться достигнуть соглашения (компромисса) по условиям сделки и приложить для этого все необходимые усилия.

По мере развития переговоров и перехода их на так называемую позднюю стадию (например, когда стороны достигли неформализованного соглашения по всем или большей части существенных условий или одна из сторон, разумно полагаясь на поведение и заверения потенциального контрагента, понесла расходы с расчетом на предстоящее заключение договора) эластичность свободы сторон, предопределяющая последовательность их действий, сужается. Это не означает, что на поздней стадии переговоров сторона не может отказаться от заключения договора. Однако подобный отказ должен быть обоснованным (иметь уважительную причину) и должен быть совершен в такой форме, чтобы позволить контрагенту обеспечить свои интересы. В частности, сторона, прерывающая переговоры на поздней стадии, обязана конкретизировать основания, по которым она прекращает переговорный процесс, а равно указать на действия (и их срок), совершив которые противоположная сторона вправе рассчитывать на продолжение переговоров. Если основанием прекращения переговоров является утрата интереса к сделке в целом и иные неуважительные причины, это свидетельствует о непоследовательности поведения стороны на преддоговорной стадии (например, ввиду того, что переговоры были инициированы исключительно для получения от другой стороны коммерчески ценной информации, или с целью повысить свою значимость в глазах других участников рынка, или предотвратить заключение соглашения с конкурентами и т.п.).

Разумеется, доказать, что переговоры изначально или с какого-то момента времени проводились недобросовестным контрагентом без намерения заключить сделку, гораздо сложнее, чем их безосновательное прекращение на завершающей стадии. Впрочем, подобная сложность может быть преодолена в процессе оценки судом всех доказательств в совокупности.

В свою очередь, информационная открытость в процессе переговоров означает, что каждая из сторон обязана раскрыть значимую для другой стороны информацию, доступ к которой невозможен или затруднителен с учетом характера договора и переговорных возможностей сторон. Представляется, что к числу значимой относится информация о существенных качествах предмета сделки, об обстоятельствах, из которых контрагент с очевидностью для другой стороны исходит при принятии решения о заключении сделки, о специфических условиях сделки, которые не стали предметом индивидуального согласования и пр., и неполучение соответствующей информации неизбежно введет контрагента в заблуждение <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее о содержании критериев последовательности и информационной открытости в процессе переговоров см.: Мазур О.В. Преддоговорная ответственность: анализ отдельных признаков недобросовестного поведения // Закон. 2012. N 5. С. 197 - 205.

Доверительный характер взаимоотношений сторон и наличие информационной составляющей в составе добросовестного поведения в процессе переговоров следуют в том числе и из п. 4 ст. 434.1 ГК РФ, согласно которому если в ходе переговоров о заключении договора сторона получает информацию, которая передается ей другой стороной в качестве конфиденциальной, она обязана не раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли заключен договор.

Правда, следует отметить, что проблема конфиденциальных обязанностей (а равно допустимости заключения соглашений о конфиденциальности), затронутая в п. 4 ст. 434.1 ГК РФ, гораздо шире и содержательно обусловлена принципом добросовестности в целом, а не только требованиями, предъявляемыми к поведению на переговорах. Не случайно законодатель наряду с нормой о взыскании убытков за недобросовестные переговоры отдельно упоминает о возможности возмещения убытков за раскрытие конфиденциальной информации или использования ее для своих целей (п. 4 ст. 434.1 ГК РФ). Очевидно, в контексте отечественной правоприменительной традиции более целесообразным было бы включение в ГК РФ самостоятельной нормы, посвященной конфиденциальным обязательствам.

Тем не менее, подытоживая сказанное относительно требований, предъявляемых к поведению на преддоговорной стадии, можно с уверенностью утверждать, что приведенные в п. 2 ст. 434.1 ГК РФ случаи недобросовестного поведения, в сущности, отражают такие требования к участию в переговорах, как последовательность действий и информационная открытость. Соответственно сторона, пострадавшая, по ее мнению, от недобросовестных действий контрагента, должна представить доказательства отсутствия последовательности и (или) нарушения требований информационной открытости в поведении контрагента.

Законодатель признал недобросовестное поведение в процессе переговоров формой неправомерного поведения, указав, что сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки (абз. 1 п. 3 ст. 434.1 ГК РФ), а также подчеркнув, что правила об ответственности за недобросовестные переговоры не исключают применения к отношениям, возникшим при установлении договорных обязательств, правил гл. 59 ГК РФ.

Вероятно, посредством не самых удачных формулировок предпринята попытка практически разрешить спор о правовой природе ответственности за culpa in contrahendo. Указанный вопрос являлся дискуссионным постольку, поскольку при традиционном делении ответственности на договорную и внедоговорную ответственность за недобросовестные переговоры формально невозможно отнести к первому типу, так как она возникает на преддоговорной стадии. Кроме того, отсутствие в ГК РФ до внесения последних изменений в виде ст. 434.1 ГК РФ специальной нормы об ответственности за недобросовестные переговоры заставляло отдельных исследователей сомневаться в возможности квалификации преддоговорной ответственности по правилам о недопустимости злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ) в совокупности с положениями о генеральном деликте (ст. 1064 ГК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее о проблеме природы преддоговорной ответственности и основаниях ее квалификации по правилам ст. ст. 10 и 1064 ГК РФ см.: Сергеев А., Терещенко Т. Преддоговорная ответственность: основания для защиты интересов стороны, пострадавшей от недобросовестного ведения переговоров // Корпоративный юрист. 2010. N 11. С. 26 - 31.

В настоящее время острота вышеупомянутой проблемы снята ввиду прямого указания на недопустимость недобросовестного поведения на переговорах и обязанность возместить убытки, причиненные им потерпевшей стороне. Тем не менее необходимо обратить внимание на следующее. В случае отсутствия специального соглашения о порядке проведения переговоров квалификация недобросовестных действий на преддоговорной стадии должна осуществляться с учетом положений о деликтной ответственности. Иначе говоря, необходимо установление состава гражданского правонарушения: потерпевшая сторона обязана представить доказательства вредоносности действий контрагента в процессе переговоров и обосновать причинно-следственную связь между причиненными ей убытками и действиями контрагента (т.е. фактически представить доказательства нарушения им требований последовательности и информационной открытости), при этом виновность таких действий будет предполагаться <1>. Вместе с тем в случае заключения договора о порядке ведения переговоров не исключено установление именно договорной ответственности на началах риска за нарушение соответствующих положений соглашения (по правилам п. 3 ст. 401 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Следует учитывать, что традиционно в деликте противоправность действий (несоответствие норме закона) и вина являются самостоятельными условиями состава гражданского правонарушения. Однако в случае нарушения принципа добросовестности границы между понятием противоправности и вины во многом стираются, что обусловлено оценочной природой понятия добросовестности, а равно неразработанностью понятия "вина" для целей гражданского права, которое, очевидно, имеет поведенческий, а не психологический уклон (что подтверждается и абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ: лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства).

Таким образом, на наш взгляд, в настоящее время теоретически есть все основания для квалификации ответственности за недобросовестные переговоры в качестве как договорной, так и внедоговорной в зависимости от того, являются ли переговоры самостоятельным предметом договора. Это, в свою очередь, будет объяснять формальные различия в условиях квалификации наличия или отсутствия оснований для привлечения к ответственности. Тем не менее с практической точки зрения маловероятно, что такая разница в квалификации оснований будет существенной в том смысле, что в договорной ответственности на началах риска наличие или отсутствие вины юридически незначимо, а в рамках внедоговорной ответственности опровергнуть презумпцию вины в случае, когда неправомерным является недобросовестное поведение, на наш взгляд, невозможно.

Согласно абз. 2 п. 3 ст. 434.1 ГК РФ убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной переговоров, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом. При этом условия соглашения о порядке ведения переговоров, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, ничтожны (абз. 2 п. 5 ст. 434.1 ГК РФ).

На наш взгляд, смысл указанных положений заключается в стремлении законодателя, во-первых, указать на неприемлемость нарушения принципа добросовестности (положение о ничтожности ограничивающих ответственность соглашений <1>), а во-вторых, закрепить наиболее очевидные критерии расчета, которые позволяют внести определенность в процесс обоснования размера убытков, поскольку основной проблемой института взыскания убытков является именно бремя обоснования их размера, которое возложено на потерпевшую сторону. Поэтому данная норма не может препятствовать взысканию иных убытков, формально не подпадающих под указанные критерии, с учетом принципа полного возмещения убытков (ст. 15 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Нельзя не отметить, что формулировка абз. 2 п. 5 ст. 434.1 ГК РФ (запрет только соглашений, ограничивающих ответственность) крайне неудачна (особенно в сравнении с положениями п. 3 ст. 401 ГК РФ, которыми запрещается не только ограничение, но и исключение ответственности за умышленное нарушение) и, по сути, излишня в контексте принципа добросовестности и запрета на извлечение преимуществ из недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ).

В целом критерии, отраженные в ГК РФ, соответствуют международному подходу к возмещению убытков за culpa in contrahendo. Например, в официальных комментариях к Принципам УНИДРУА указано, что потерпевшая сторона может получить возмещение расходов, понесенных ею при переговорах, а также компенсацию за утрату возможности заключить другой договор с третьим лицом (так называемый отрицательный договорный интерес) <1>. В основе такого подхода лежит, в частности, предположение о том, что при недобросовестном ведении переговоров, включая безосновательный отказ от них, нарушается право потерпевшего на вступление в договорные отношения на практически согласованных в результате проведенных переговоров условиях. В итоге он утрачивает возможность своевременно заключить договор для удовлетворения своих интересов (например, приобрести товар по цене, которая действовала на момент ожидаемого заключения договора). Соответственно, если потерпевший вынужден понести (несет) расходы в большем объеме, чем он понес бы в период проведения переговоров, они подлежат возмещению.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография А.С. Комарова "Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004" (пер. с англ.) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2006.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2004. С. 66. Подобный подход поддерживается и российскими цивилистами, хотя понятие отрицательного договорного интереса как самостоятельного вида убытков не получило широкого признания и должной апробации в отечественной правовой традиции (см., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. (автор главы - В.В. Витрянский)).

При этом расчет убытков может быть осуществлен с использованием как конкретных, так и абстрактных методов. Подобный подход давно признан в международной практике, а теперь нашел подтверждение в ГК РФ. В частности, в соответствии со ст. 393 ГК РФ (в редакции Закона N 42-ФЗ, которая вступит в силу с 1 июня 2015 г.) возмещение убытков в полном размере означает, что в результате него кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. При этом размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства (п. 5 ст. 393 ГК РФ).

Отдельно стоит обратить внимание на закрепленное п. 6 ст. 434.1 ГК РФ правило о том, что к гражданам-потребителям неприменимо правило об обязанности возместить убытки в случае недобросовестного поведения на переговорах.

Оставляя в стороне вопрос о целесообразности включения данного положения в таком виде именно в ГК РФ, представляется, что подобное правило вряд ли может оправдывать недобросовестность какого-либо субъекта на преддоговорной стадии. Следовательно, к подобным ситуациям в любом случае применим запрет п. 4 ст. 1 ГК РФ на извлечение преимуществ из недобросовестного поведения. Другое дело, что при традиционно существующем неравенстве переговорных возможностей в потребительской сфере крайне сложно представить такую ситуацию, когда именно поведение потребителя нарушает доверие контрагента к успешному завершению переговоров.

Подводя итог сказанному и, разумеется, не претендуя на бесспорность сделанных выводов, можно сформулировать следующие практические рекомендации по толкованию положений ст. 434.1 ГК РФ:

1) положения указанной статьи закрепляют пределы свободы договора в форме запрета на недобросовестное поведение при реализации принципа свободы договора;

2) вступление в переговоры о заключении договора порождает обязанность участвовать в них в соответствии с принципом добросовестности. Любое злоупотребление доверием контрагента нарушает принцип добросовестности, что проявляется в нарушении требований последовательности и информационной открытости на стадии переговоров, и влечет ответственность за culpa in contrahendo (недобросовестные переговоры);

3) ответственность за недобросовестные переговоры может носить как внедоговорный, так и договорный характер в зависимости от наличия или отсутствия специального договора о порядке ведения переговоров. Вместе с тем на практическом уровне различия в правовой природе оснований указанной ответственности несущественны, поскольку неправомерным является в любом случае факт недобросовестного поведения;

4) любое нарушение требования добросовестного поведения в процессе переговоров влечет обязанность возместить убытки, причиненные добросовестной стороне, таким образом, чтобы поставить потерпевшего в положение, существовавшее до нарушения контрагентом его доверия к переговорам.