2. Непрофессионализм по сравнению со своим контрагентом в сфере, в которой заключается договор.

Для признания стороны слабой в конкретном договоре необходимо учитывать профессионализм в соответствующей сфере экономической деятельности, в рамках которой заключается договор.

Очевидно, что гражданин, не имеющий статуса индивидуального предпринимателя, не может быть профессионалом ни в одной сфере экономической деятельности. Юридические лица и индивидуальные предприниматели профессионально осуществляют свою деятельность не на всех рынках. Нефтяная компания не является профессионалом в сфере кредитования, а металлургический завод - в сфере страхования.

При этом для признания необходимости защиты непрофессиональной стороны в договорных отношениях ей всегда должно противостоять лицо, являющееся профессионалом в соответствующей сфере экономической деятельности. Профессионализм следует определять исходя из видов реально осуществляемой экономической деятельности, наличия лицензий на осуществление соответствующих видов деятельности. Так, профессионалами на рынке финансовой аренды являются лизинговые компании (фирмы), на рынке страхования - страховые организации, на рынке кредитования - банки и т.д.

Необходимость выделения признака непрофессионализма можно представить на следующем примере. При реализации продукта туристской деятельности часто используется договорная модель, согласно которой туроператор заключает агентский договор с турагентом (при этом не исключается привлечение субагента), который, в свою очередь, заключает договор о реализации туристского продукта с туристом. При этом туроператор зачастую включает в агентский договор условия, которые могут вызвать возражения турагента. Вместе с тем, учитывая, что и туроператор, и турагент являются профессионалами на рынке оказания туристских услуг, тургента нельзя признать слабой стороной агентского договора с туроператором. По этой причине, к примеру, должна исключаться возможность защиты как слабой стороны договора страховой организации, заключившей договор с другой страховой организацией.

3. Неравные переговорные возможности по сравнению с контрагентом-профессионалом.

По своей сути неравенство переговорных возможностей означает затруднительность участия лица в формировании договорных условий.

Прежде всего ситуация неравенства переговорных возможностей (а точнее, их отсутствия) возникает при заключении договора присоединения, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК РФ). Изменения в принципе не могут вноситься в стандартные формы договора.

Ситуация неравенства переговорных возможностей может иметь место в случае явного дисбаланса в организационных и экономических возможностях контрагентов. Так, гражданин фактически никак не может повлиять на условия заключаемого с банком кредитного договора, заключаемого с университетом договора об образовании и т.д. Гражданин априори не обладает достаточными познаниями и деловыми качествами для ведения полноценных переговоров по договорным условиям с профессиональными участниками рынка.

Также ограничены в переговорных возможностях и граждане, имеющие статус индивидуального предпринимателя. Сам по себе факт признанного государством осуществления гражданином предпринимательской деятельности не усиливает переговорные возможности на рынке, на котором он не является профессионалом. В качестве примера можно привести позицию Арбитражного суда Московского округа, указавшего на сильную ограниченность переговорных возможностей индивидуального предпринимателя при заключении договора лизинга, так как он не обладает сопоставимыми финансовыми (один только уставный капитал лизингодателя превышает 75 млн. руб.) и организационными возможностями, не способен существенно повлиять на состояние бизнеса лизингодателя <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 января 2015 г. по делу N А40-177978/13.

Важнейшее теоретическое и практическое значение имеет вопрос: могут ли в принципе иметь неравные переговорные возможности юридические лица, в том числе представители крупного бизнеса? Признание "переговорной слабости" мощных производственных организаций на первый взгляд вызывает вполне понятные возражения, основанные на непринятии необходимости защиты бизнес-структур по аналогии с потребителями.

Между тем ограниченность организационных, ресурсных, экономических возможностей не позволяет многим юридическим лицам в полной мере защитить свои интересы при формировании условий договора, что открывает возможность навязывания им более сильными контрагентами несправедливых договорных условий.

Как справедливо указывает А.Г. Карапетов, "ситуация неравенства переговорных возможностей имеет место именно тогда, когда одна из сторон в силу своего статуса или обстоятельств заключения договора не могла существенно влиять на содержание договора" <1>. Из приведенного тезиса видно, что при выявлении наличия неравенства переговорных возможностей правовое значение имеет не только статус контрагента, но и обстоятельства заключения договора.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г. Contra proferentem как метод толкования договора // Вестник ВАС РФ. 2013. N 7. С. 6 - 35.

Складывающаяся правоприменительная практика показывает, что арбитражные суды допускают признание неравенства переговорных возможностей даже крупных организаций при заключении договоров с профессиональными участниками рынка в определенных сферах.

В качестве примера можно привести интересную позицию суда, изложенную в деле по иску лицензиара о взыскании суммы лицензионных платежей, неустойки и встречному иску лицензиата о признании недействительным пункта договора в части установления размера лицензионного платежа. Суд пришел к выводу, что условие лицензионного договора о размере лицензионного платежа является следствием обмана со стороны лицензиара (федеральное государственное бюджетное учреждение) и злоупотребления правом. Расчет размера лицензионного платежа, произведенный лицензиаром, противоречит требованиям правовых актов, устанавливающим порядок его расчета <1>. Условие договора о размере лицензионного платежа явно обременительно для лицензиата и существенным образом нарушает баланс интересов сторон. При этом лицензиат (АО) является слабой стороной договора, не имевшей возможности при заключении лицензионного договора самостоятельно определить объем предоставляемых ему по договору прав, оценить правильность произведенного лицензиаром расчета размера лицензионного платежа, согласовать иные условия лицензионного договора вследствие обмана со стороны лицензиара, отказаться или заключить аналогичный договор с третьим лицом и на иных условиях. Лицензиат был вынужден заключить лицензионный договор на предложенных лицензиаром и крайне невыгодных условиях <2>.

--------------------------------

<1> Приказ Министерства юстиции РФ от 21 марта 2008 г. N 72.

<2> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 декабря 2014 г. по делу N А40-36331/14.

В другом деле суд, рассматривая спор о взыскании страхового возмещения, указал, что проект договора страхования, форма заявления на страхование были предложены страховщиком, и последний является профессиональным участником на рынке страхования, принимая во внимание отсутствие доказательств того, что страхователь (открытое акционерное общество) мог вести переговоры со страховщиком в части определения условий договора, указанных в приложении к договору. В силу изложенного суд осуществил толкование условий договора в части определения критериев опасного природного явления - переувлажнения почвы - в пользу страхователя <1>.

--------------------------------

<1> Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 25 декабря 2014 г. по делу N А43-7698/2014.

Как видно из приведенных дел, правоприменительная практика в целом сводится к тому, что сама по себе возможность ведения переговоров в общепринятом смысле (а в указанных делах слабой стороной договора были признаны крупные коммерческие организации) не лишает сторону возможности ссылаться на неравенство переговорных возможностей и соответственно на статус слабой стороны договора.

Такая позиция представляется обоснованной, поскольку при оценке переговорных возможностей не следует исходить лишь из того, является ли организация успешной в бизнесе, имеет ли в штате юристов. При решении вопроса о признании контрагента слабой стороной договора правовое значение также имеет невозможность ведения переговоров при конкретных обстоятельствах. К таковым следует отнести обстоятельства заключения договоров: страхования, лицензионного, лизинга, кредитного. Страхователь не может влиять на условия договора страхования, лицензиат не может изменять условия лицензионного договора, заемщик - условия кредитного договора. Попытки исключить, к примеру, условия кредитного договора о взимании комиссии за определенные операции наталкиваются на возражение о невозможности изменения стандартной формы, утвержденной "головным офисом". Обращение в другие банки результатов, скорее всего, не принесет ввиду предложения аналогичных условий с такими же возражениями на их исключение.

Таким образом, любой участник гражданско-правовых отношений независимо от своего статуса может попасть в ситуацию неравенства переговорных возможностей.

Вместе с тем было бы ошибкой исходить из презумпции ограниченности переговорных возможностей непрофессионалов во всех случаях заключения договоров с профессионалами. Нельзя априори признавать слабой стороной договора лиц, не сумевших в суде доказать затруднительность переговорных возможностей по условиям договора при конкретных обстоятельствах <1>. Попытки повлиять на условия договора подлежат доказыванию предполагаемой слабой стороной договора. Так, должно приниматься во внимание осуществление переписки по формированию условий договора, направление протоколов разногласий, согласование разногласий, а также другие обстоятельства, указывающие на попытки непрофессионала повлиять на исключение или изменение несправедливых условий договора либо включение условий, позволяющих соблюсти баланс интересов или ответственности сторон.

--------------------------------

<1> Представляется верной позиция судов в Постановлениях Восьмого ААС от 25 декабря 2014 г. по делу N А46-8258/2014, Семнадцатого ААС от 29 декабря 2014 г. по делу N А60-26899/2014, отказавших в защите слабой стороны договора по мотиву недоказанности неравенства переговорных возможностей.

Особое внимание следует уделить имеющему крайне важное практическое значение вопросу наличия переговорных возможностей участников торгов.

На практике возникают ситуации, когда победители торгов направляют протоколы разногласий к договору, что нередко расценивается контрагентами как уклонение от его заключения. Суды в этом случае часто придерживаются жесткой позиции, в соответствии с которой правовые последствия определения победителя торгов и подписания с ним протокола о результатах торгов исключают возможность рассмотрения каких-либо разногласий относительно условий договора <1>, либо исходят из того, что изменение условий договора, заключаемого по результатам торгов, возможно только в части тех условий договора (определенных в аукционной документации), которые непосредственно не могли повлиять на правовую природу (квалификацию) заключаемой сделки и от которых не зависит результат определения победителя торгов <2>. В любом случае де-факто при заключении договора на торгах мы наблюдаем явный дисбаланс переговорных возможностей.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18 февраля 2014 г. по делу N А82-935/2007.

<2> Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23 сентября 2014 г. по делу N А73-237/2014.

Законодателем изначально сведены к нулю переговорные возможности участников закупки (размещения заказов) товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд в соответствии с требованиями ФЗ от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и утратившего силу ФЗ от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ). Ввиду того что право участника закупки (размещения заказа) направить протокол разногласий ограничено случаями несоответствия проекта аукционной документации заявке на участие в открытом аукционе (п. 4 ст. 70 Закона N 44-ФЗ и п. 4 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ), у участника закупки (размещения заказа) отсутствует реальная возможность влиять на условия договора.

Президиум ВАС РФ выразил свою позицию по вопросу защиты участника размещения заказа от несправедливых договорных условий в Постановлениях от 28 января 2014 г. N 11535/13 и от 15 июля 2014 г. N 5467/14. По мнению Президиума ВАС РФ, запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении отдельных условий договора (в рассмотренных делах в отношении порядка начисления неустойки и третейского разбирательства) и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом. Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Сформулированный ВАС РФ правовой подход представляется верным, изложенная в названных Постановлениях правовая аргументация убедительна и в каких-либо дополнениях теоретического характера, пожалуй, не нуждается.

Как правило, ограничены в переговорных возможностях участники закупок, проводимых в соответствии с ФЗ от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ). При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются в значительной мере принятыми правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положениями о закупках). Положением о закупке может быть прямо предусмотрено, что при заключении договора не допускается изменение его условий по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, либо разногласия могут касаться несущественных условий технического характера. Очевидно, что в этом случае участник закупки лишен переговорных возможностей при формировании договорных условий.

Думается, что позиция, сформулированная Президиумом ВАС РФ в отношении участников размещения заказа согласно Закону N 94-ФЗ, подлежит применению при разрешении споров по несправедливым условиям договоров, заключаемых в рамках Закона N 223-ФЗ, при ограничении переговорных возможностей положением о закупке.

Возникает закономерный вопрос: может ли публично-правовое образование в лице своего уполномоченного органа, априори обладающее значительными финансовыми и организационными возможностями, попасть в ситуацию затруднительности влияния на договорные условия?

Думается, в силу определенных обстоятельств даже такой "статусный" субъект гражданского права, как публично-правовое образование, теоретически может быть ограничен в возможности влиять на условия заключаемого договора.

Так, в рамках ранее упомянутого дела, рассмотренного Арбитражным судом Пермского края, администрация городского округа в качестве возражения на исковое требование газораспределительной организации о взыскании задолженности по договору подряда и в обоснование встречного иска о признании данного договора недействительным сослалась на то, что является в заключенном договоре слабой стороной. Решением суда в удовлетворении иска газораспределительной организации отказано, встречный иск администрации удовлетворен. Принимая такое решение, суд исходил из того, что администрация городского округа не имела реальной возможности вести переговоры по условиям договора, изучить иные возможности по устранению последствий аварии и оценить наличие угрозы чрезвычайной ситуации, т.е. была поставлена в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора, т.е. оказалась слабой стороной договора <1>.

--------------------------------

<1> Решение Арбитражного суда Пермского края от 12 марта 2015 г. по делу N А50-15104/2014.

Невозможность влияния на условия договора имеет место при различных обстоятельствах. Неравенство переговорных возможностей как определяющий признак слабой стороны договора является категорией оценочной и подлежит установлению судом и доказыванию заинтересованными лицами в каждом конкретном случае, и ограничение усмотрения суда здесь нецелесообразно.

Итак, для признания контрагента слабой стороной договора необходимо исходить из совокупности трех обозначенных нами признаков.

Вряд ли можно признать актуальным выделение в юридической литературе таких признаков слабой стороны договора, как отсутствие достаточной информации относительно предмета деятельности контрагента по договору, предлагаемых товаров и услуг; отсутствие достаточной информации относительно установленных прав, обязанностей и ответственности субъектов договорных отношений; необдуманность решения о заключении договора, принятого в условиях, очевидно способствующих принятию необдуманного решения и позволяющих утверждать отсутствие соответствия воли субъекта, принявшего решение, его волеизъявлению. По мнению Д.В. Славецкого, названные признаки могут проявляться по-разному: все вместе, по одному или в различных комбинациях <1>. Действительно, довольно сложно согласиться с предположением об отсутствии у коммерческих организаций достаточной информации относительно предмета деятельности контрагента по договору, предлагаемых товаров и услуг, а также относительно установленных прав, обязанностей и ответственности субъектов договорных отношений. Также трудно всерьез рассматривать ситуацию необдуманности решения коммерческой организации о заключении договора, принятого в условиях, очевидно способствующих принятию необдуманного решения и позволяющих утверждать отсутствие соответствия воли данной организации ее волеизъявлению.

--------------------------------

<1> Славецкий Д.В. Указ. соч. С. 60.

Исходя из предложенных нами признаков можно вывести определение слабой стороны договора, под которой следует понимать лицо, в силу большей заинтересованности и неравенства переговорных возможностей заключившее договор в сфере, в которой не является профессионалом, на условиях контрагента, являющегося в той же сфере профессионалом.