Часть III. Процессуальные вопросы

§ 24. Характер судопроизводства.

1. Иски. Для установления факта невключения или недействительности ОУЗС используются иски о признании (см., например, BGHZ 179, 186).

Коллективные процессы инициируются особым требованием о прекращении использования недействительных ОУЗС (Unterlassungsanspruch) либо требованием об отзыве рекомендации по использованию ОУЗС (Widerrufsanspruch). До 1976 г. судебный контроль осуществлялся в каждом конкретном случае, что отнюдь не способствовало эффективности защиты <1>. Закон 1976 г. ввел иски, целью которых является устранение недействительных ОУЗС из оборота (BGHZ 84, 109; 92, 24; 101, 271; 175, 28). Поэтому говорится о деиндивидуализации предмета спора <2>, которым становятся сами положения ОУЗС, содержащие надындивидуальное регулирование (ср.: BGHZ 188, 351; BGH NJW-RR 2011, 480: Klauseln).

--------------------------------

<1> Так, Ф. Эммерих в 1972 г. отметил, что ему было известно одно условие, применявшееся банком несмотря на то, что оно еще в 1917 г. (!) было признано противоречащим добрым нравам. Им же, например, предлагалось с оглядкой на BGHZ 51, 55 (§ 13(1)) стимулирование пользователей ОУЗС через признание сразу всех ОУЗС недействительными при наличии хотя бы одного недействительного условия. См.: Emmerich V. Die Problematik der Allgemeinen // Juristische Schulung. 1972. S. 367, Fn. 44. См. также: Der Schutz des Verbrauchers vor Allgemeinen - Eine Aufgabe den Gesetzgeber // Festschrift Karl Larenz zum 70. Geburtstag. , 1973. S. 383 - 384.

<2> См. подробнее: ZPO-Kommentar / Herausg. von und M. Gehrlein. 5. Aufl. , 2013. S. 2723 (§ 5 UKlaG, Rn. 13; bearb. von A. Halfmeier).

Помимо недействительности, основанием для иска является использование таких ОУЗС (BGH NJW 1981, 983). Предмет требований в рамках такого иска значительно ограничен возможностями так называемого абстрактного контроля. Во-первых, проверяется только содержание условия, а не правильность его введения, если только введение ОУЗС само не стало предметом регулирования ОУЗС (Bedingungsanpassung; BGH NJW 2010, 864). Суды отказываются устранять из оборота типично неожиданные условия, потому что неожиданность не может быть достаточно типичной для коллективного процесса (BGHZ 175, 28; BGH NJW-RR 1987, 45). Во-вторых, проверяется условие как таковое, вне возможных индивидуальных особенностей отношений. Наконец, признается возможность контроля за обходом (Umgehungsverbot; § 306a ГГУ).

Основанием для удовлетворения иска является признание условия недействительным. Последствием удовлетворения иска является то, что ответчик обязан прекратить использование признанного недействительным условия, а также лишается права ссылаться на него в иных процессах. Влияние решения по коллективному процессу на индивидуальный урегулировано в § 11 UKlaG. По нему решение против применителя связывает применителя, но решение в пользу применителя не связывает клиента, который может оспорить условие в индивидуальном процессе; решение против применителя действует как в случае текстуальной тождественности условий, так и при наличии одинакового содержания <1>. Хотя текст первого предложения § 11 UKlaG требует от клиента ссылки на решение по коллективному процессу, однако он требует реформы, поскольку по европейскому праву решение, установившее недействительность, применяется судом по собственной инициативе <2>.

--------------------------------

<1> Palandt - BGB. 73. Aufl. , 2014. S. 2945 (UKlaG 11, Rn. 1, 3; bearb. von P. Bassenge).

<2> ZPO-Kommentar / Herausg. von und M. Gehrlein. 5. Aufl. , 2013. S. 2738 (§ 11 UKlaG, Rn. 2a; bearb. von A. Halfmeier).