III. Соотношение требования прозрачности

и правил толкования

§ 22. Толкование contra proferentem применяется, только когда исчерпываются иные возможности определить содержание положения (натуральное, системное, объективное толкования). В связи с этим встает вопрос о том, а не должны ли соответствующие ОУЗС с ходу признаваться непрозрачными, как только допускают разночтение <1>, тем более что по общему правилу такое условие было бы признано недействительным, как несогласованное, и эта недействительность достаточным образом стимулировала бы применителей ОУЗС к поддержанию транспарентности.

--------------------------------

<1> Например, среди требований, предъявляемых к положениям ОУЗС в рамках контроля транспарентности, - однозначность (Eindeutigkeit; BGHZ 106, 42; 106, 259), что делает сомнительным и объективное толкование. В литературе также указывается, что по факту требование прозрачности сужает сферу применения Unklarheitenregel (Stoffels M. AGB-Recht. 2. Aufl. , 2009. S. 128, Rn. 368).

Еще менее очевидно, почему однозначный результат объективного толкования, т.е. такого толкования, которое исходит из понимания среднестатистического клиента, может оказаться непрозрачным - опять же с точки зрения того же среднестатистического клиента.

1. Требование прозрачности. Требование ясного, понятного и прозрачного составления ОУЗС является основополагающим в контроле над ОУЗС и проходит через все его этапы. Это требование применяется и при контроле включения (Einbeziehungskontrolle) согласно номеру 2 абз. 2 § 305 ГГУ (возможность ознакомиться с содержанием ОУЗС ( der Kenntnisnahme) и абз. 1 § 305c (необычные условия ( Klauseln)), и при толковании неясных ОУЗС против их применителя согласно абз. 2 § 305c ГГУ. Эти механизмы контроля предваряют контроль содержания, чьей составной частью является требование ясности согласно предложению второму абз. 1 § 307 ГГУ.

В связи с применением требования ясности в различных механизмах контроля ОУЗС встает вопрос о соотношении этих институтов.

В отличие от применения требования ясности в рамках контроля содержания абз. 1 § 307 ГГУ при контроле включения речь идет не о действительности отдельных условий ОУЗС, а о формальной прозрачности ОУЗС в целом. В частности, не являются понятными сами по себе те ОУЗС, которые ссылаются на некие нормы и правила, которые не приложены к ОУЗС (Verweisungsklauseln). Исключением являются те случаи, когда возможно доказать, что контрагент применителя ОУЗС был знаком с этими нормами и правилами.

Необходимо отметить, что неясной не может являться ссылка в ОУЗС на правовые нормы, поскольку, несмотря на то что они зачастую понятны лишь юристам (а порой непонятны и им), нормы права являются обязательными и действуют непосредственно, независимо от наличия отсылки в договоре. Исключением являются случаи, когда неясность вызвана не указанной в ОУЗС нормой права, а формулировкой самой отсылки. Например, в ОУЗС туроператора указано, что "максимальные границы и ограничения ответственности согласно международным соглашениям по авиаперевозчикам, подписанным в Варшаве, Гааге и Гвадалахаре, распространяются также и на перевозки, не предусмотренные данными соглашениями". В этом случае контрагенту совершенно неясно, на основании какого именно соглашения должна определяться ответственность авиаперевозчика в конкретном случае <1>. Также неясным является условие ОУЗС, в котором исключается или ограничивается действие определенных положений диспозитивного права без указания иного соответствующего регулирования. Так, судом было признано недействительным условие ОУЗС наймодателя об исключении действия § 545 ГГУ о продлении отношений найма по молчаливому согласию по истечении срока найма <2>.

--------------------------------

<1> OLG Hamburg NJW-RR 1986, 1440.

<2> OLG Schleswig NJW 1995, 2858, 2859.

Требование ясности абз. 1 § 307 ГГУ необходимо отличать от толкования ОУЗС против применителя (абз. 2 § 305c ГГУ). Последнее само по себе направлено не на признание ОУЗС недействительным, а лишь на то, чтобы определить объем прав и обязанностей сторон договора путем наиболее обременительного для применителя ОУЗС толкования. Конечно, ОУЗС могут быть признаны недействительными, если в результате применения такого способа толкования против применителя, как неблагоприятное для клиента толкование (kundenfeindliche Auslegung), будет обнаружено, что ОУЗС при таком толковании несоразмерно ограничивают контрагента. Однако основанием недействительности в этом случае будет не отсутствие ясности ОУЗС, а то обстоятельство, что ОУЗС в неблагоприятном для клиента истолковании порождает такие права и обязанности сторон, которые не могут быть приняты правопорядком. На основании абз. 2 § 305c ГГУ можно сделать следующий вывод от противного: если путем толкования удается привести условие к однозначному содержанию, то это условие не может нарушать требование ясности. Исключением является тот случай, когда возможно установить однозначное содержание условия (в необходимых случаях с помощью абз. 2 § 305c ГГУ), однако оно скрывает от клиента обременения и риски.

Неясное условие, которое создает преимущества для клиента, никогда не может нарушить требование ясности, поскольку это требование направлено исключительно на защиту интересов контрагента применителя ОУЗС и не может применяться ему во вред.

Типичный пример условия ОУЗС, не соответствующего требованию ясности, - это распространенное в банковских формулярах договора поручительства условие, согласно которому поручитель обязуется отвечать за "все имеющиеся" требования банка к основному должнику. Поручитель в момент подписания договора поручительства никоим образом не может знать, какие требования имеет банк к основному должнику помимо вытекающих из кредитных отношений. В такой ситуации поручитель просто не знает, в каком объеме он поручился за основного должника.

Хотя существующая немецкая судебная практика по вопросу ясности ОУЗС все еще полна противоречий, что дало основание для поговорки о "неясности судебной практики о ясности ОУЗС" (Intransparenz der Transparenzrechtsprechung) <1>, однако все же возможно выделить следующие повторяющиеся позиции, на основании которых суды, как правило, приходят к выводу о неясности условий ОУЗС.

--------------------------------

<1> NJW 1991, 1837, 1838.

В первую очередь требование ясности касается внешнего составления ОУЗС: неразборчивость, затрудненность прочтения, сокрытие и маскировка обременяющих условий или раздробление регулирования на несколько положений, так что обременяющее воздействие проявляется лишь в совокупном действии этих положений, влекут неясность ОУЗС. Распространенным примером являются решения Верховного суда по вопросу вычисления процентов в аннуитетном займе. Верховный суд признал недействительным условие о расчете погашения в конце платежного периода, поскольку применитель ОУЗС так составил это условие, что его действие могло быть понятно среднестатистическому клиенту лишь с приложением усилий, вместо того чтобы воспользоваться имеющейся возможностью выбора более простых для понимания формулировок <1>. Такое условие является неясным также тогда, когда задачей клиента остаются отыскание внутренней взаимосвязи между начислением процентов и расчетом погашения долга и установление нечетко выраженных последствий о том, что на уже погашенную сумму долга до окончания квартала подлежат начислению проценты <2>. ОУЗС является недействительным и тогда, когда его текст непонятен, т.е. когда смысл условия даже при внимательном прочтении невозможно или чрезвычайно затруднительно установить или когда в ОУЗС без расшифровки употребляются сокращения, которые непонятны клиенту.

--------------------------------

<1> BGHZ 112, 115 = NJW 1990, 2383, 2384.

<2> BGH NJW 1997, 1068.

Далее, требование ясности предполагает наибольшую возможную конкретизацию содержания условия, так чтобы контрагент имел возможность установить объем своих прав и обязанностей из текста договора с наибольшей определенностью (требование определенности (Bestimmtheitsgebot)) <1>. Неопределенность может состоять в том, что условие предоставляет применителю ОУЗС большее или меньшее усмотрение, которое создает для клиента состояние неопределенности. Подобное может происходить, например, когда применитель ОУЗС указывает свои права, но недостаточно четко формулирует условия, при которых эти права могут быть реализованы. На практике это выражается в случаях, когда применитель ОУЗС предусматривает для себя право на гарантию цены (Preisvorbehalt - условие, согласно которому если изменяются издержки, лежащие в основе цены, то в соответствующем размере изменяется и договорная цена) <2>, на изменение процентной ставки <3>, на ограничение ответственности за недостатки , на предоставление аналогичной по цене и качеству замены товара <4> и т.п.

--------------------------------

<1> BGH NJW 2004, 1598, 1600 f.

<2> BGHZ 82, 21, 26 f. = NJW 1982, 331, 332; BGHZ 94, 335, 339 f. = NJW 1985, 2270.

<3> BGHZ 97, 212 = NJW 1986, 1803.

<4> BGH NJW 2005, 3567.

Нарушение требования определенности происходит также при использовании в ОУЗС неточных, требующих дополнения или незнакомых клиенту понятий. Так, Верховный суд считает, что требование ясности ОУЗС нарушается при использовании понятий "политика в области сбыта" (Vertriebspolitik) <1> и "основные обязанности" (Kardinalpflichten) в дистрибьюторском договоре на реализацию автомобилей <2>.

--------------------------------

<1> BGH WRP 2004, 1378.

<2> BGH NJW-RR 2005, 1496, 1505.

Третью группу типичных нарушений требования ясности составляют случаи использования вводящих в заблуждение выражений или сокрытия правового положения. Неясность имеется тогда, когда ОУЗС ссылается на правовые предписания, которые не приложены к ОУЗС и которые не подлежат применению без указания на это в договоре <1>, или когда условие указывает на практику Верховного суда, но не соответствует ей <2>. Нарушение требования ясности имеется и в том случае, когда ОУЗС хоть и не ограничивает гарантированные законом права клиента, но скрывает их так, что клиент не имеет возможности ознакомиться со своими правами и реализовать их <3>. Например, Верховный суд признал недействительным условие ОУЗС интернет-магазина о том, что "в случае отсутствия иных пожеланий клиента при возврате товара его стоимость предоставляется клиенту в виде кредита на его клиентском счету". Суд признал, что данное условие направлено на сокрытие гарантированного § 346 ГГУ права клиента на получение в полном объеме уплаченной стоимости при возврате товара и создает у клиента впечатление, что он должен заказать другие товары, чтобы воспользоваться зачисленной на его клиентский счет в виде кредита стоимостью возвращенного товара <4>.

--------------------------------

<1> OLG NJW-RR 1997, 1150,1152.

<2> BGHZ 153, 6 = NJW 2003, 1241.

<3> BGH NJW 2001, 292, 296; 2005, 3567; 2006, 211 sub II 1.

<4> BGH NJW 2006, 211.

2. Соотношение с объективным толкованием и Unklarheitenregel. Из того, что согласно принципу наименее благоприятного клиенту толкования выбирается не проходящее контроль содержания толкование, следует, что именно определенное толкование, а не само по себе разночтение приводит к недействительности с точки зрения прозрачности. Соответственно, из абз. 2 § 305c ГГУ также нельзя делать "вывод от противного", что если путем толкования удается привести условие к однозначному содержанию, то это условие не может нарушать требование прозрачности. Только неустранимые разночтения, когда даже абз. 2 § 305c ГГУ применен быть не может, недействительны и по предложению первому абз. 1 § 307 ГГУ (BGHZ 179, 186).

Объективное толкование не учитывает затруднительность изучения ОУЗС, определяя содержание ОУЗС по буквальному смыслу и общеупотребительному значению использованных выражений, если способности клиентов и особенности отношений не требуют исходить из специального значения. Если клиенту нужно для выяснения содержания ОУЗС наводить дополнительные справки, обращаться к сторонним экспертам, повышать свой уровень образованности и т.д. <1>, это учитывается не на стадии объективного толкования, а на стадии контроля прозрачности.

--------------------------------

<1> BGHZ 106, 42: "Ипотечный банк должен создавать свои общие условия заключения сделок, насколько это возможно, таким образом, чтобы и таким клиентам было понятно их повышающее цену или иначе ухудшающее их положение воздействие ( oder sie sontst benachteiligende Wirkung) еще до их интенсивного изучения или дополнительных справок".

Последствием несоблюдения требования прозрачности является не то, что применителю вменяется какое-то понимание, как это происходит при толковании. В контексте объективного толкования применитель находится под риском того, что использованная формулировка будет пониматься не в том смысле, в котором применитель хотел эту формулировку использовать. В контексте контроля транспарентности применитель несет другой риск. Толкование здесь уже определено. Результатом толкования является признание за положением определенного содержания. Как указывалось в самом начале изложения учения о юридическом методе (§ 6), содержание составляет момент юридического действия положения, отчего определяется всегда нормативно (не в смысле нормативного толкования, а в смысле определяющего значения в этом деле правовых норм - норм толкования).

Разграничение толкования и контроля транспарентности мыслимо только тогда, когда одно и то же правило регулирования (одно и то же содержание) может быть изложено разными способами. И действительно, если обратиться к учению о юридической технике, можно заметить, насколько непростым делом является изложение юридических правил. Это касается как нормативных правовых актов, так и сделок. Отсюда следует, что контроль транспарентности призван следить не за тем, чтобы содержание формулировок отвечало пониманию среднестатистического клиента, а за тем, чтобы содержание формулировки, как оно единообразно установлено посредством толкования, насколько это возможно легче усваивалось среднестатистическим клиентом. Поскольку один и тот же смысл, одно и то же правило договорного регулирования могут быть выражены различными средствами, контроль прозрачности имеет дело с вопросом, как формулировка отразила то содержание, которое уже установлено по результатам толкования. Суду приходится находить баланс между возможностями по формулировке на стороне применителя и способностями по пониманию клиента <1>. Так, несмотря на то, что, как указывалось, по общему правилу положения, устанавливающие не ограниченные никакими условиями и основаниями секундарные права, противоречат требованию определенности, суд может допустить их, применяя уже контроль справедливости согласно абз. 3 § 315 ГГУ <2>.

--------------------------------

<1> BGHZ 112, 115: "Требование прозрачности не должно возлагать на применителя ОУЗС слишком тяжкое бремя. Потому уже решение BGHZ 106, 42, 49/50 содержит ограничительную формулировку, что ОУЗС должны быть подготовлены "насколько это возможно" так, чтобы среднестатистическому клиенту еще до интенсивного изучения или посредством дополнительных справок стало ясно повышающее цену или иное ухудшающее его положение влияние положения. Сенат не упускает из внимания того, что в определенных областях права могут быть вызваны чрезвычайные или даже непреодолимые сложности с доступным для среднестатистического клиента изложением всех последствий регулирования. Требование прозрачности не направлено на то, чтобы обязать применителя снабдить каждое постановление ОУЗС объемным комментарием. Однако при формулировании он должен быть обязан с самого начала принимать во внимание способности среднестатистического клиента к пониманию и, если это возможно без несоразмерного расширения текстуального объема, выбрать из двух и более возможных редакций ту, при которой обременяющее клиентов действие условия будет не опущено, а отчетливо выражено".

<2> В BGH NJW 2000, 651 это было обосновано необходимостью, так как, с одной стороны, у применителя имелся законный интерес в том, чтобы приспосабливать ОУЗС под меняющиеся обстоятельства, а с другой - отсутствует возможность заранее определить эти обстоятельства и то, как должно измениться регулирование отношений с клиентами. См. также: BGHZ 158, 149.

Суд при этом не облегчает работу применителей и не устанавливает, какие вообще формулировки были возможны, какие допустимы с точки зрения среднестатистического клиента и является ли та конкретно формулировка, которую использовал применитель, одной из тех, что допустимы, или она является более непрозрачной, чем они. Он просто констатирует, что формулировка могла быть прозрачнее, признавая положение недействительным, или уже достаточно прозрачна.

В этом плане обращают на себя внимание решения Верховного суда по аннуитетному порядку расчетов за кредит <1>. Банки стремились регулировать расчет процентов следующим образом: проценты за год должны определяться исходя из основной суммы долга по состоянию на конец предшествующего года. Само по себе это условие по своему содержанию вопросов у судов не вызывало и признавалось действительным. Однако Верховный суд несколько раз подряд возвращался к вопросу, как это условие должно формулироваться, раз за разом одергивая банки, которые каждый раз пытались подстроиться под его практику, но им это не удавалось из-за того, что им с самого начала не была оглашена такая формулировка, непрозрачнее которой использовать формулировки нельзя. Каждый раз удовлетворялись иски к банкам о возврате излишне уплаченных сумм ввиду перерасчета, который осуществлялся клиентами исходя из отсутствия указанного регулирования.

--------------------------------

<1> При данном способе расчетов устанавливается номинальный процент, в рамках которого одновременно уплачивается часть, соответствующая процентам, и часть, идущая на погашение основного долга. С каждой уплатой номинального процента (Nominalzins) основной долг частично погашается, что приводит к уменьшению суммы действительных процентов (Effektivzins) за следующий период. Однако и в следующем году уплачивается сумма в размере номинального процента. Тем самым со временем доля действительных процентов в номинальном проценте уменьшается, а доля суммы, идущей на погашение долга, увеличивается.

В BGHZ 106, 42 суд признал, что если в одном из положений устанавливается, что проценты начисляются исходя из суммы основного долга к концу прошедшего года, а в другом, отдельно стоящем - что заемщик в течение года уплачивает суммы в счет погашения основного долга, то первое положение является непрозрачным, поскольку заемщик, ориентируясь на второе положение, будет думать, что при расчете процентов можно было учесть уменьшение основной суммы долга в течение года <1>. Эта позиция опять же имеет оговорки, потому что действительный размер процента клиенту приходилось рассчитывать самому. Соответственно, ответственность за непрозрачное формулирование могла быть предотвращена сообщением об эффективной процентной ставке за год, в течение которого основной долг частично погашался, либо иным точным определением стоимости кредита.

--------------------------------

<1> "Спорное положение ОУЗС относится к случайным условиям (Nebenabreden), которые могут быть подвержены контролю. Хотя для договора займа процент составляет основное предоставление со стороны заемщика, соглашение о размере процента по общему правилу - не считая § 138 ГГУ - не подлежит судебному контролю. Спорное положение не определяет, однако, подлежащую уплате процентную ставку. Оно лишь дополняет достигнутое по ее поводу индивидуальное соглашение, и притом таким образом, что отклоняется от в остальном подлежащего применению законодательного регулирования и ведет к более высокой действительной процентной ставке. Подобное условие подлежит с точки зрения цели защиты по § 8 Закона об ОУЗС контролю над содержанием. А именно Закон исходит из того, что среднестатистический клиент уделяет соглашению об основном предоставлении больше внимания, чем случайным пунктам (решение Сената BGHZ 95, 362, 370). Так и заемщик направил свой взор в первую очередь на согласованную номинальную процентную ставку. Напротив, существует опасность, что ОУЗС, которое только во взаимодействии с другими условиями договора ведет к удорожанию кредита, вообще не предстанет перед ним в таком значении. Подобное положение тем самым скрывает для клиента опасность, которую должен устранить Закон об ОУЗС (решение Сената BGHZ 95, 362, 371)".

По вопросу соотношения однозначности и прозрачности Верховный суд отметил: "Даже если исходить именно из того, что объективное сомнение в толковании согласно § 5 Закона об ОУЗС [ныне абз. 2 § 305c ГГУ] отсутствует, а положение скорее однозначно подтверждает принятый ответчиком [применителем] расчет процентов, и если подобное регулирование не может быть расценено как неожиданное по смыслу § 3 Закона об ОУЗС [ныне абз. 1 § 305c ГГУ], в любом случае, однако, контроль содержания по § 9 Закона об ОУЗС [ныне § 307 ГГУ] должен привести положение к недействительности".

В BGHZ 112, 115 те же положения были размещены иначе: положение, что годовые проценты начисляются по состоянию основного долга на конец предыдущего года, шло в том же абзаце прямо за положением о ежеквартальном частичном погашении основного долга в течение года. Даже апелляционный суд решил, что в таком виде положения соответствуют требованию прозрачности со ссылкой на BGHZ 106, 42. Верховный суд начал с того, что дал большой перечень статей, в которых обсуждалось его решение BGHZ 106, 42, отметив, что продолжает держаться своей практики (видимо, имелось в виду, что данное решение не надо воспринимать как отход от нее).

Указав, что полное и правильное представление о цене очень важно для исследования рынка, суд указывает, что формулировка должна, насколько это возможно, позволять клиенту без усилий и пояснений понять ее значение. "Только тогда он может осуществить свои переговорные и рыночные возможности. Требования к прозрачности повышающих цену случайных условий определяется по тому, в какой мере регулирование - распознаваемо для применителя - противоречит ожиданиям контрагента. В этом плане и между обычными условиями может иметься разница в том, как их влияние проникает в сознание клиента". Даже следование друг за другом этих положений не убедило суд в достаточной прозрачности содержания положений. Хотя в BGHZ 106, 42 он выразил предположение, что, возможно, включение двух положений в один абзац поможет, но, как теперь стал указывать суд, это не означало еще, что нужно поставить два положения рядом. Включение одного абзаца в другой предполагает появление сильной смысловой взаимосвязи, получившей выражение при (пере)формулировании. В настоящем же случае клиентам опять нужно устанавливать эту внутреннюю взаимосвязь. В свое оправдание суд предположил, что, возможно, сейчас население стало умнее, но еще 10 лет назад, в момент заключения договора, все было еще не так, в то время как можно было сформулировать и яснее.

В BGH NJW 1992, 1097 рассматривалась уже другая формулировка: посреди абзаца с несколькими положениями находилось условие, что суммы, уплаченные в течение года в счет погашения основного долга, уменьшают сумму основного долга в конце года. Опять перед нами внутренняя связь между этим положением и порядком исчисления процентов, которая явно не указана. Однако, поскольку в таком виде формулировка противоречит § 362 ГГУ о том, что уплата в счет погашения основного долга сразу погашает основной долг на эту сумму, Верховный суд отметил, что такое регулирование без разумных оснований противоречило бы главному соображению законодательного регулирования, а то и просто императивной норме. Но если понимать положения в системной связи, то направленность спорного положения сводится лишь к установлению порядка расчета процентов. Иного значения ему приписывать не нужно. Но и в этом случае условие как таковое не проходит контроля транспарентности. Дело было направлено на новое рассмотрение лишь по той причине, что было неясно, сообщил ли банк клиенту размер действительного процента до заключения договора.

И в BGH NJW 1997, 1068 суд пришел к выводу, что аналогичное положение, закрепляющее само по себе простое правило (на уже погашенную сумму долга до окончания квартала подлежат начислению проценты), опять же выдвигает вперед последствия с точки зрения погашения основного долга (Erfullungswirkung), а влияние на расчет процентов - увеличивающее их размер ( Wirkung) - остается на заднем плане и использованной формулировкой никак не отмечается. На клиента ложится задача отыскания внутренней взаимосвязи между начислением процентов и расчетом погашения долга.