I. Субъективное толкование

§ 11. Специфика толкования сделок обусловлена двумя проблемами.

1. Защита частной автономии. С одной стороны, принцип частной автономии делает принципиальным требование не подменять толкованием свободную волю субъектов гражданского права и не навязывать им правовые последствия, не имеющие своим источником их намерения. Правопорядок должен нейтрально относиться к волеизъявлениям, не допускать вмешательства в волеобразование.

В связи с этим содержание сделки определяется фактической согласной волей (faktisch Wille) совершавших ее лиц, если их много, в частности внутренним, фактическим согласием (innerer, faktischer Konsens) при заключении договора, или эмпирической волей (empirischer Wille) автора односторонней сделки <1>. Принципиальное значение фактической воли выразилось в безусловном господстве фактического понимания (принцип f.d.n.n.), отступление от которого допускается лишь постольку, поскольку имело место расхождение в понимании и поскольку подмены согласия воль согласием волеизъявлений (нормативным согласием) требует защита доверия (Vertrauensschutz).

--------------------------------

<1> Центральное значение фактического согласного понимания содержания сделки для ее толкования особенно обстоятельно обосновывал В. Флуме. См.: Flume W. Allgemeiner Teil des Rechts. Bd. II. Das . 3. Aufl. Berlin; Heidelberg; NY, 1979. S. 299 - 306.

Это требование предопределяет нормы толкования, направленные на выяснение эмпирической воли участников волеизъявления. Соответствующие нормы связываются с § 133 ГГУ, на который опираются три правила из так называемого канона толкования сделок:

1) рассматривавшееся выше начало f.d.n.n., выражающееся в:

а) натуральном толковании ( Auslegung) волеизъявлений, не требующих получения адресатом (nicht ), а потому позволяющих выяснять исключительно эмпирическую волю автора волеизъявления <1>;

--------------------------------

<1> Отсутствие необходимости защищать доверие, например, к воле завещателя и т.п. является господствующим мнением. Так, приводится пример с отказом, предметом которого является один из двух разных сервизов: отказодатель называет в своей последней воле "самый красивый" (Leenen D. BGB Allgemeiner Teil: . Berlin; NY, 2011. S. 63, 66 (§ 5, Rn. 39, 49)). См. также: Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Rechts. 9. Aufl. , 2004. S. 509 (§ 28, Rn. 8, 9); Brox H., Walker W.-D. Allgemeiner Teil des BGB. 34. Aufl. , 2010. S. 62, Rn. 131.

б) безусловном приоритете фактически согласного понимания участников волеизъявления перед остальными методиками толкования (Vorrang des Willens);

2) запрет буквального толкования, который, впрочем, сводится к двум требованиям: не ограничиваться буквальным толкованием и не сводить все к толкованию использованных слов, скрывая действительные мотивы толкования. Как и при толковании закона, буквальный смысл является отправной точкой (BGHZ 121, 14; 124, 39; 150, 32; BGHR 2006, 4), объективированной волей сторон сделки, которую придется рассматривать как единственный смысл сделки, если от сторон не поступят какие-либо уточнения.

2. Защита доверия. С другой стороны, действительная воля может быть установлена только через доступные восприятию и доказыванию обстоятельства. Отсюда "теория воли" выглядит несколько лукавой. Например, вопреки "теории воли" мыслительная оговорка "ничтожна" (reservatio mentis, geheimer Vorbehalt: § 116 ГГУ). Но, как указывалось, "теория воли" никогда и не говорила, что только истинная воля имеет значение: разница с "теорией изъявления" лишь в круге обстоятельств, которые можно привлечь для установления действительной воли. Это положение является средством вменения лицу воли определенного содержания <1>.

--------------------------------

<1> Простая иллюстрация этому дается Д. Леененом: из-за опечатки цена договора в документе стала 109 вместо 190; если адресат оферты совершил акцепт, зная, что это опечатка (например, ввиду переговоров), то договор заключен с ценой, определяемой по согласному фактическому пониманию сторонами оферты (Leenen D. BGB Allgemeiner Teil: . Berlin; NY, 2011. S. 135 (§ 8, Rn. 143)). Ср.: п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 10 декабря 2013 года N 162.

Фактическое согласие отсутствует, когда два внешне согласных волеизъявления на самом деле понимаются сторонами по-разному <1>. Фактическое понимание волеизъявления каждой стороной определяется при этом по средствам толкования, поскольку предмет толкования здесь один и тот же. Логично предположить, что, раз возникает возможность расхождений между кругом обстоятельств, повлиявших на формулирование волеизъявления, с кругом обстоятельств, учитывавшихся при восприятии волеизъявления, правопорядок должен как-то распределить риски отсутствия согласной воли между участниками волеизъявления (Auslegungsrisiko). Данный риск может также возникнуть из того, что правоотношение будет нуждаться в регулировании, которое стороны при формулировании волеизъявлений не предусмотрели (расхождение будет уже между текущим и будущим значением волеизъявления). Как следствие, необходимость обеспечить доверие, которое вполне возможно только к внешним обстоятельствам волеизъявления (objektive ), нашла опору в § 157 ГГУ, с которым связывают два других правила канона толкования сделок:

--------------------------------

<1> Эта ситуация отличается от несогласия (Dissens), где расходятся не только воля, но и волеизъявления (что делает несогласие крайне редким явлением). Например, не рассматриваются как несогласие два встречных волеизъявления, которые одинаковы по содержанию, но внутренне противоречивы. Различают явное несогласие (offener Dissens; § 154 ГГУ), когда соглашение не достигнуто, в том числе договор не заключен в согласованной сторонами форме, и скрытое несогласие (versteckter Dissens; § 155 ГГУ), когда, например, согласие не достигнуто ввиду многозначности использованных выражений. Последствия недостижения согласия для судьбы договора определяются § 139 ГГУ, если речь идет о содержании договора, и предложением вторым § 125 ГГУ, если речь идет о несоблюдении формы. Стоит отметить, что положения § 154 ГГУ (вместе с предложением вторым § 125 ГГУ) являются лишь правилами толкования, поскольку применяются, по прямому выражению закона, "при сомнении".

1) (объективно) нормативное толкование (в системной связи с § 119 и след. ГГУ): для волеизъявлений, требующих получения адресатом <1>, было введено "отсечение" обстоятельств, которые адресат волеизъявления был не в состоянии принять во внимание. Содержание сделки в этом случае не определяется на основании этих обстоятельств, и изъявившему волю вменяется то понимание, которое должно было сложиться у адресата волеизъявления с учетом обстоятельств, которые он мог воспринять (так называемый (objektiv) normativer Konsens в противоположность фактическому, основанному на фактической согласной воле). Сообразно своей сути этот критерий "отсечения" был назван возможностями понимания , или горизонтом адресата ;

--------------------------------

<1> К волеизъявлениям, требующим их получения адресатом, относятся практически все возможные волеизъявления. Это не только оферты и акцепты - это также заявления о расторжении договора, об оспаривании сделки и другие действия по осуществлению секундарных прав. Условием их действительности является поступление волеизъявления адресату (Zugang).

2) дополняющее толкование (вместе с § 242 ГГУ). На момент совершения сделки ее содержание отвечает, по представлению ее участников, соотношению их интересов. Новые обстоятельства могут показать неполноту созданного ими регулирования, которая грозит нарушением изначально имевшемуся в виду соотношению интересов. Дополняющее толкование направлено на сохранение достигнутого сторонами баланса интересов (Erhaltung des vertraglichen Interessenausgleichs). Подробнее эта ситуация будет рассмотрена в своем месте.

§ 12. Правила толкования как распределение бремени и рисков неправильного толкования. Как это всегда происходит с юридическим толкованием (ориентированным, напомним, на ситуации расхождения в понимании), акцент переносится с фактического понимания на должное. Это ставит проблему вменения (Zurechnung) согласной воли сторонам. Поскольку для договора нужна согласная воля обеих сторон и при вменении согласной воли фактическое согласие отсутствует, говорится об объективно нормативном (внешнем) согласии, основанном на согласии волеизъявлений, а не воль <1>.

--------------------------------

<1> Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Rechts. 9. Aufl. , 2004. S. 568 - 569 (§ 29, Rn. 73).

Согласное понимание содержания сделки считается имеющим место, если адресату не только были известны, но и должны были быть известны обстоятельства, которые предопределяли то понимание волеизъявления, из которого исходило лицо, формулировавшее это волеизъявление. В таком случае считается, что адресат должен был понять контрагента и содержание сделки определяется по факту тем пониманием, которое было у автора волеизъявления. Соответственно, всякое лицо, участвующее в совершении сделки, должно прилагать усилия к тому, чтобы выяснить эмпирическую волю своего контрагента (Auslegungssorgfalt). Все обстоятельства, которые адресат мог и должен был распознать, считаются учитывавшимися им.

Однако в целях защиты доверия правопорядок учел, что, когда двое и более лиц участвуют в совершении сделки, нужно считаться с их возможностями по пониманию волеизъявления, сберегая их усилия по выяснению воли контрагента. Риск неправильного толкования адресатом волеизъявления уменьшен исключением обстоятельств, которые тот не мог знать согласно своему горизонту адресата. В этом случае согласное понимание содержания сделки определяется обстоятельствами, прошедшими указанный критерий "отсечения". Считается, что изъявившее волю лицо имело ту волю, которую мог воспринять адресат волеизъявления с учетом своих возможностей по пониманию. Отсюда три понятия:

1) внимательность к средствам выражения (Ausdruckssorgfalt): чтобы устранить этот свой риск, изъявляющий волю должен приложить усилия к тому, чтобы при изъяснении быть правильно понятым, например учитывать горизонт адресата, если он ему известен, выяснить обстоятельства, которые известны адресату и могут повлиять на понимание им использованных средств выражения, или разъяснить свою волю так, чтобы преодолеть указанный горизонт;

2) риск неправильного формулирования (Formulierungsrisiko), в частности риск расхождения круга обстоятельств, с учетом которых лицо изъявляло волю, с кругом обстоятельств, в свете которых адресат должен был ее понять (Umstandsrisiko). Для конклюдентных сделок риск вытекает из принципа protestatio factis contraria.

Как риск неправильного толкования изъявления его адресатом имеет предел в возможностях его понимания, так и риск неправильного формулирования небезграничен. Если на понимание адресатом волеизъявления повлияли такие обстоятельства, которые сам автор волеизъявления учесть не мог, правопорядок может признать, что ему нельзя вменять согласное понимание содержания сделки. Однако это решение достигается не посредством снятия с него риска неправильного формулирования, а предоставлением возможности оспорить сделку согласно абз. 1 § 119 ГГУ, поскольку неправильная формулировка объясняется заблуждением, не таким извинительным, чтобы вменять адресату волеизъявления согласное понимание, определяемое по эмпирической воле изъявителя, но достаточно извинительным, чтобы изъявитель мог оспорить свое же волеизъявление. Оспоримая сделка тем самым будет иметь содержание, определяемое нормативным пониманием, признаваемым за адресатом, но это будет сопряжено с правом лица, формулировавшего ее условия, "отказаться" от нее. Правильнее, впрочем, говорить не об ограничении риска неправильного формулирования, а о меньшей его интенсивности, потому что оспаривание в этом случае будет сопряжено с ответственностью за culpa in contrahendo <1>;

--------------------------------

<1> Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Rechts. 9. Aufl. , 2004. S. 513 (§ 28, Rn. 17); Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl. Berlin; Heidelberg; NY, 1991. S. 300, 347.

3) ответственность за неправильное формулирование (Formulierungsverantwortung). В какой-то степени сюда можно отнести нормативное <1> толкование, поскольку из-за невнимательности изъявившего волю за основу берется понимание волеизъявления, имевшееся у адресата. Но "в чистом виде" сюда относятся следующие два случая:

--------------------------------

<1> Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 1: Allgeneiner Teil. Hbd. 1. 5. Aufl. , 2006. S. 1546 (§ 133, Rn. 13; bearb. von J. Busche).

а) толкование против составителя <1> (contra proferentem, называемое по-немецки "Unklarheitenregel": толкование в условиях неясности). Оно не является общим правилом толкования сделок в немецком праве <2>, которым является недействительность неопределенного условия ввиду невозможности толкования и, соответственно, недостижения согласия. Оно прямо закреплено для ОУЗС (абз. 2 § 305c ГГУ) и по аналогии (BGHZ 51, 55; 150, 226) применяется только в случае неисключенного сомнения в толковании (BGH MDR 1962, 979) к договорам, заключенным на заранее сформулированных контрагентом условиях;

--------------------------------

<1> Согласно нему, неясное условие договора должно толковаться против того, кто при заключении договора его предложил. Несмотря на то что данному правилу в отечественной юриспруденции со стороны теории и судебной практики уделяется мало внимания, этот принцип толкования активно применяется в lex mercatoria и во многих зарубежных правопорядках (см., в частности, ст. 4.6 Принципов УНИДРУА, ст. 5:103 Принципов европейского договорного права, ст. II.-8:103 DCFR). Основание принципа очевидно: поскольку только от применителя ОУЗС зависят ясность и четкость формулировок, вполне логично, что именно он должен претерпевать неблагоприятные последствия многозначности ОУЗС. Схожий по назначению, однако не идентичный принцип толкования "против профессионала" был предложен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 2 октября 2012 года N 6040/12. См. подробнее: Карапетов А.Г. Contra proferentem как метод толкования договора // Вестник ВАС РФ. 2013. N 7. С. 6 - 35.

<2> Из материалов к Закону об ОУЗС следует, что из этого исходил законодатель, когда включал в него § 5 (ныне § 305c ГГУ): "Отсутствие в законе Unklarheitenregel (могло бы) привести к ошибочному выводу, будто в будущем при толковании неясных ОУЗС должны действовать основные начала, применяющиеся к индивидуальным договорам" (позиция Бундесрата; цит. по: Schlechtriem P. Die sogenannte Unklarheitenregel des § 5 AGBG // Recht im Spannungsfeld von Theorie und Praxis: Festschrift Helmut Heinrichs zum 70. Geburtstag. , 1998. S. 505). См. также: Palandt - BGB. 73. Aufl. , 2014. S. 127 (§ 133, Rn. 23; bearb. von J. Ellenberger); Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 1: Allgemeiner Teil. Hbd. 1. 5. Aufl. , 2006. S. 1550 (§ 133, Rn. 24; bearb. von J. Busche); J. von Staudingers Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen (AGBG). Berlin, 1998. S. 124 (§ 5, Rn. 1; bearb. von P. Schlosser); Flume W. Allgemeiner Teil des Rechts. Bd. II. Das . 3. Aufl. Berlin; Heidelberg; NY, 1979. S. 315. В литературе эта точка зрения оспаривается, поскольку некоторые авторы относят данный вид толкования к основным, когда на лице лежит риск неправильного выражения воли, как при нормативном толковании (Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Rechts. 9. Aufl. , 2004. S. 525 (§ 28, Rn. 56)).

б) запрет редукции, сохраняющей действительность условия (Verbot der geltungserhaltenden Reduktion). Это тоже одно из основных правил толкования ОУЗС (BGHZ 124, 371; 115, 324; 84, 109), в котором также выразилась ответственность применителя ОУЗС за неясное формулирование положений <1> и которая также сопряжена с нарушением соотношения переговорных возможностей.

--------------------------------

<1> Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Rechts. 9. Aufl. , 2004. S. 793 (§ 43, Rn. 83). Д. Леенен объясняет это необходимостью превенции и самостимулирования (Selbststeuerungsmechanismus) применителей ОУЗС: иначе условия всегда будут формулироваться таким образом, чтобы применитель мог воспользоваться вне суда наихудшим для клиента толкованием, а в суде - уберечь условие от недействительности, настаивая на наиболее благоприятном (Leenen D. BGB Allgemeiner Teil: . Berlin; NY, 2011. S. 355 (§ 21, Rn. 57)). Как указывалось в конце § 5(2), неясные для клиентов положения также затрудняют конкуренцию, усложняя выбор лучшего контрагента среди применителей ОУЗС.