Глава 3. Обеспечение исполнения договорных обязательств: динамика правовых механизмов

1. Общие положения об обеспечении исполнения

договорных обязательств

Основные положения об обеспечительных конструкциях. В рамках происходящей в настоящее время модернизации гражданского законодательства значительному изменению подверглись правовые конструкции, традиционно объединяемые в отечественном праве в категорию способов обеспечения исполнения обязательств <1>.

--------------------------------

<1> См.: Федеральные законы от 21 декабря 2013 г. N 367-ФЗ; от 12 марта 2014 г. N 35-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации"; от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации".

В целом рассматриваемые нововведения можно охарактеризовать как значительную реформу российского законодательства об обеспечительных конструкциях. Как и в любой реформе, в данном процессе есть, безусловно, положительные аспекты: многие из новых положений являются необходимыми ответами законодателя на важнейшие практические вопросы, которые возникли в ходе реализации норм гл. 23 ГК РФ, а также направлены на концептуальное совершенствование положений ГК РФ о способах обеспечения исполнения обязательств с учетом подходов и практики зарубежных правопорядков. Отрадно отметить, что законодателем также был воспринят ряд современных доктринальных цивилистических концепций и идей.

Вместе с тем в рамках указанных нововведений существует большое количество спорных положений, вызвавших обоснованную критику в профессиональном юридическом сообществе. В настоящей части научно-исследовательской работы остановимся на основных положениях указанной реформы.

Важным достижением происходящей модернизации как с теоретической, так и с сугубо практической точки зрения является тенденция к развитию общих положений о способах обеспечения исполнения обязательств. Крайне скудные положения, содержавшиеся ранее в ст. 329 ГК РФ, во многом не позволяют говорить о том, что российский законодатель до этого времени уделял указанному вопросу должное внимание.

Речь идет о дополнении ст. 329 пунктом 4, где указано, что прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.

К указанному положению можно относиться двояко. Прежде всего, с позиции научной индукции данный вывод изначально был достоин того, чтобы законодатель вынес его за скобки в качестве общего правила для обеспечительных конструкций. Это утверждение справедливо для залогового правоотношения (подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК РФ), для правоотношения из договора поручительства (п. 1 ст. 367 ГК РФ). Кроме того, оно распространяется и на правоотношения, возникающие из соглашения о задатке <1> и из соглашения о неустойке. Хотя законодатель не предусмотрел специальных норм, которые бы непосредственно свидетельствовали о прекращении правоотношений неустойки и задатка при прекращении основного обязательства, в силу безусловно признаваемого за данными конструкциями свойства акцессорности указанный вывод не встречает серьезных возражений ни в практике <2>, ни в доктрине.

--------------------------------

<1> Косвенное нормативное подтверждение применительно к правоотношению из соглашения о задатке содержит п. 1 ст. 381 ГК РФ.

<2> См.: п. 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 декабря 2005 г. N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств"; Постановления ФАС Московского округа от 25 апреля 2014 г. по делу N А40-38680/13-1-188; ФАС Северо-Западного округа от 10 декабря 2013 г. по делу N А56-72254/2012; ФАС Волго-Вятского округа от 23 сентября 2013 г. по делу N А31-7172/2012.

Таким образом, законодатель решил вопрос об отражении в нормах ст. 329 ГК РФ второго проявления свойства акцессорности обеспечительных обязательств (первому проявлению данного свойства - связи основного и дополнительного обязательства по признаку действительности сделок, лежащих в основании их возникновения, - посвящены п. п. 2 и 3 ст. 329 ГК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее о других проявлениях свойства акцессорности см.: Гринь О.С. Поручительство в механизме обеспечения исполнения обязательств: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 70 - 74; Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств. М., 2013.

Вместе с тем данное предложение страдает важной методологической неопределенностью: оно, как и норма п. 3 ст. 329 ГК РФ, сформулировано с указанием на то, что иное может быть предусмотрено законом или договором <1>. Не секрет, что таким образом законодатель исключает из-под действия правила об автоматической недействительности дополнительного обязательства при недействительности основного неакцессорные обеспечительные конструкции, среди которых ранее в гл. 23 ГК РФ упоминалась лишь банковская гарантия <2>. Еще большую актуальность вопрос о том, можно ли считать такое законодательное решение абсолютно корректным, приобрел в связи с тем, что в настоящее время место банковской гарантии занял более универсальный институт - независимая гарантия <3>, также в российское право предлагается ввести конструкцию независимой ипотеки (ст. 303.2 ГК РФ в редакции проекта) <4>.

--------------------------------

<1> С очевидной оговоркой, что в п. 3 ст. 329 ГК РФ речь идет о возможности установления исключения только законом.

<2> В.А. Белов обоснованно отмечает, что к числу неакцессорных способов обеспечения относится также аваль и залог товара на складе, оформленный посредством оборотного варранта. См.: Белов В.А. Теоретические проблемы учения о способах обеспечения исполнения обязательств // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 12. С. 28, 29.

<3> Использование независимой гарантии предполагается гораздо более распространенным, чем конструкции банковской гарантии, ввиду расширения субъектного состава на стороне гаранта. Независимые гарантии распространены в европейских правопорядках. См.: Drobnig U. Principles of European Law. Personal Security. , 2007. P. 104 - 107.

<4> Неакцессорные обеспечительные конструкции - поземельный долг и рентный долг - известны также современному германскому праву. См.: Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 471, 472, 501, 502; Вебер Х. Обеспечение обязательств (Kreditsicherungsrecht) / Пер. с нем. Ю.М. Алексеева, О.М. Иванова. М., 2009. С. 361 - 379.

Сразу отметим, что считаем предложение о расширении перечня и сферы использования неакцессорных обеспечительных конструкций верным путем развития законодательства, находящимся в русле соответствующих тенденций в европейском праве и обусловленным потребностями экономического оборота. С помощью неакцессорных способов обеспечения субъекты экономической деятельности могут защитить себя от тех рисков, которые по определению не покрываются акцессорными обеспечениями (прекращение, недействительность обеспечиваемого обязательства и др.).

Получается, что объективно необходимое увеличение числа неакцессорных способов обеспечения исполнения обязательств во многом нивелирует ценность как ранее действовавшей нормы п. 3 ст. 329 ГК РФ, так и включенного в ГК РФ положения п. 4 данной статьи. Этот, на первый взгляд, сугубо частный аспект приводит нас к гораздо более масштабному выводу - у гл. 23 ГК РФ на самом деле отсутствуют безусловно содержательные общие положения в том смысле, который традиционно вкладывается в эту категорию цивилистами со времен развития германской пандектистики.

Предлагаем читателю еще раз обратиться к правилам, изложенным в ст. 329 (единственной в § 1 "Общие положения" гл. 23) ГК РФ. Пункт 1 содержит неисчерпывающий перечень способов обеспечения исполнения обязательств, который может дополняться не только законом, но и договором <1>. Положения п. п. 3 и 4, как указано выше, не применяются ко всем обеспечительным конструкциям.

--------------------------------

<1> При этом законодатель, предоставив участникам гражданского оборота возможность "изобретать" обеспечительные конструкции, не предложил им понятия способов обеспечения исполнения обязательств. На эту проблему обратила внимание Н.Ю. Рассказова. См.: Рассказова Н.Ю. Вопросы общей теории обеспечительных обязательств // Правоведение. 2004. N 4. С. 41, 42.

Остается лишь норма п. 2, в соответствии с которой недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства). Данное положение является элементом одного из проявлений свойства акцессорности - связи дополнительного и основного обязательства по признаку действительности сделок, лежащих в основании их возникновения. Это единственное действительно общее для всех включенных в гл. 23 ГК РФ обеспечительных конструкций правило, которое логически вытекает из соотношения категорий "основное" и "дополнительное".

Именно потому, что проблема отечественного законодательства об обеспечении исполнения обязательств нам представляется гораздо более глубинной, выражаемой в концептуальных дефектах конструкции § 1 гл. 23 ГК РФ, в настоящее время с оговоркой об очевидном промежуточном характере такого решения включение в ГК РФ положения п. 4 ст. 329 можно поддержать.

Система способов обеспечения исполнения обязательств. Несмотря на отмеченные выше недостатки общих положений ГК РФ об обеспечениях, отдельные элементы данной системы (способы обеспечения исполнения обязательств) развиваются довольно успешно. Это обусловлено прежде всего потребностями практики применения данных правовых средств.

Среди "системных" изменений в первую очередь следует отметить замещение банковской гарантии на независимую гарантию (см. об этом п. 3 настоящей главы), а также введение нового института (§ 8 гл. 23 ГК РФ в редакции проекта) - обеспечительного платежа (п. 191 ст. 1 проекта).

Обеспечительный платеж, нормы о котором впервые включены в Кодекс, является давно известной деловой и судебной практике правовой конструкцией <1>. Обеспечительный платеж используется для гарантирования интересов кредиторов во многих видах договорных обязательств. Но наиболее распространено его использование для обеспечения исполнения обязательств из договоров аренды и найма жилого помещения. При этом называется такая конструкция по-разному: "страховой платеж", "гарантийный платеж", "депозит", "страховой депозит", "гарантийная сумма" и т.п. В худших вариантах это правовое средство именуют залогом, залоговой стоимостью, залоговой суммой и иными производными или смежными с термином "залог" словосочетаниями.

--------------------------------

<1> См.: Костоваров А.С. Обеспечительный платеж может быть универсальным способом обеспечения исполнения обязательств // Арбитражная практика. 2012. N 1. С. 30 - 39.

На наш взгляд, на вопрос о допустимости конструкции "залог денег" следует ответить отрицательно. Это обусловлено не только устоявшейся судебной практикой, где давно сформулирован данный вывод <1>. Деньги по их юридической и экономической природе не могут быть реализованы с публичных торгов, а это важнейший признак предмета залога (п. 1 ст. 336, ст. 350 ГК РФ).

--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 июля 1996 г. N 7965/95.

Вместе с тем потребность кредиторов в использовании обособленной и предварительно выделенной денежной суммы для уменьшения их риска, связанного с потенциальной невозможностью взыскания с должников убытков, причиненных нарушением обязательства, крайне высока. Это обстоятельство предопределило повсеместное распространение данного средства в деловом обороте - как в бытовой (например, в отношениях проката), так и в коммерческой (например, при аренде недвижимости) сфере.

Суть обеспечительного платежа сводится к тому, что должник, который по договору обязан уплатить (или периодически уплачивать) денежную сумму, а также должник, который в случае нарушения обязательства будет обязан уплатить неустойку и (или) возместить убытки, предварительно вносит кредитору денежную сумму (осуществляет платеж) в размере, установленном договором. При нарушении должником обязанности по оплате из данной денежной суммы удерживается соответствующая часть. В иных случаях из указанного платежа удерживаются суммы санкций - неустойки и (или) убытков. Как правило, в договорах устанавливается обязанность должника восстановить размер платежа до величины, предусмотренной договором, в случае, когда кредитор прибегает к удержанию части данных денег.

В законе предусмотрено, что указанная конструкция может использоваться для обеспечения любых денежных обязательств, в том числе охранительных обязательств по возмещению убытков, уплате неустойки, а также обязательств из так называемых биржевых сделок (п. 1 ст. 381.1 ГК РФ).

Более того, в ст. 381.1 ГК РФ установлено, что механизм обеспечительного платежа (в части удержания соответствующих сумм) может действовать при наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, а не только в случае нарушения обязательства. Очевидно, что сферу применения данной конструкции предполагается расширить.

Наконец, правила об обеспечительном платеже распространяются на случаи внесения в качестве обеспечения не только денег, но и иных вещей, определяемых родовыми признаками, а также акций, облигаций и других ценных бумаг (ст. 381.1 ГК РФ).

Включение данного института в ГК РФ заслуживает поддержки. Конечно, не следует ожидать от такого решения быстрого эффекта, но можно рассчитывать на то, что после введения в действие соответствующих положений закона субъекты оборота все же начнут постепенно отказываться от залоговой квалификации указанных отношений. Данная квалификация несет существенные риски, которые прежде всего связаны с возможностью признания упомянутых условий недействительными. Не менее важным рассматриваемое нововведение является и для правоприменителя: суды будут применять конкретные нормы закона, регулирующие соответствующие отношения.

Законодательно решен вопрос о невозможности по общему правилу начисления процентов по ст. 317.1 ГК РФ на сумму обеспечительного платежа. Вместе с тем это допускается в случаях, прямо предусмотренных договором <1>, и соответствующие примеры известны судебной практике <2>.

--------------------------------

<1> Данный вывод аналогичен правовой позиции в отношении коммерческого кредита, сформированной в Постановлении Пленума Верховного Суда N 13, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 14 от 8 октября 1998 г. "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" (п. п. 13, 14).

<2> См.: Постановление ФАС Московского округа от 21 мая 2013 г. по делу N А40-93001/12-37-424 // СПС "КонсультантПлюс".

Кроме того, включение обеспечительного платежа в гл. 23 ГК РФ вызывает вполне закономерный вопрос о необходимости введения на законодательном уровне в систему способов обеспечения исполнения обязательств иных конструкций.

Опыт исторического и сравнительно-правового анализа данного вопроса показывает, что перечень способов обеспечения исполнения обязательств существенно отличается в зависимости как от исторического периода развития гражданского права, так и от соответствующей правовой системы <1>. Неодинаково и отношение к необходимости выделения раздела о способах обеспечения в структуре гражданских кодексов. Достаточно привести примеры двух классических европейских кодификаций. В ГГУ перечислению способов обеспечения посвящен один параграф (§ 232). После масштабной реформы обязательственного права 2002 г. ситуация не изменилась. Напротив, в ФГК в 2006 г. была включена новая книга (книга четвертая "Об обеспечениях"). В последнем примере нормы об обеспечениях выделены в отдельную часть Кодекса наряду с такими фундаментальными разделами этой старейшей из всех кодификаций гражданского права, как книги "О лицах", "Об имуществе и различных видах вещных прав", "О различных способах приобретения имущества".

--------------------------------

<1> См.: Гринь О.С. Поручительство в механизме обеспечения исполнения обязательств: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 86 - 90.

Современному отечественному праву известен ряд обеспечительных конструкций, которые не поименованы в гл. 23 ГК РФ, но имеют нормативное закрепление. В их числе могут быть названы обеспечительный факторинг (гл. 43 ГК РФ), государственная или муниципальная гарантия (ст. ст. 115 - 115.2 Бюджетного кодекса РФ), вексельный и чековый аваль (ст. ст. 30 - 32, 45 - 47, 55, 67, 68, 77 Положения о переводном и простом векселе, введенного в действие Постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 7 августа 1937 г. N 104/1341; ст. ст. 881, 884, 885 ГК РФ), договор репо (ст. 51.3 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"). Кроме того, существенной спецификой обладают три особых вида залога (в случае установления обеспечительных отношений по поводу товара на хранении под двойным или простым складским свидетельством, залог, оформляемый посредством закладной, и залог по облигационным обязательствам), а также поручительство по облигационным обязательствам. В связи с этим в литературе сделан вывод об их самостоятельности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Белов В.А. Гражданско-правовые формы отношений, направленных на обеспечение исполнения обязательств (на примере способов обеспечения, предусмотренных главой 23 Гражданского кодекса РФ) // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: Сб. ст. / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2010. С. 177.

В гражданском обороте и доктрине, основанной на изучении зарубежных правопорядков, используются и иные обеспечительные конструкции. Кратко раскроем суть некоторых основных механизмов.

Гарантийная передача права собственности <1> представляет собой правовую конструкцию, в рамках которой между лицом, предоставляющим обеспечение (далее также - обеспечитель), и кредитором по основному обязательству заключается договор, по условиям которого право собственности на вещь (служащую предметом обеспечения) переходит к кредитору, а после (и при условии) надлежащего исполнения основного обязательства право собственности переходит обратно к обеспечителю <2>. В российском праве ближайшим аналогом этой конструкции является сделка, совершенная под отлагательным условием <3>.

--------------------------------

<1> Сарбаш С.В. Обеспечительная передача правового титула // Вестник гражданского права. 2008. N 1. 2008.

<2> Подробнее о специфике данной конструкции по германскому праву см.: Вебер Х. Указ. соч. С. 209 - 226. Данные особенности вызваны прежде всего функционированием в германском правопорядке конструкции вещного договора. Применительно к гарантийной передаче права собственности это означает: сам переход права происходит в рамках механизма действия вещной сделки (абстрактной по своей юридической природе), что обусловливает возможность применения в данной ситуации категории опосредованного владения (поэтому имущество может не выбывать из фактического владения обеспечителя на время временного перехода права собственности к кредитору). Подробнее о конструкции вещных сделок см.: Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Российское гражданское право: В 2 т. Обязательственное право" (том 2) (отв. ред. Е.А. Суханов) включен в информационный банк согласно публикации - Статут, 2011 (2-е издание, стереотипное).

<3> См.: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010. Т. 2. С. 86, 87 (автор гл. 30 - В.С. Ем).

Оговорка о сохранении права собственности известна российскому праву не в качестве самостоятельного способа обеспечения исполнения обязательства, а в виде конструкции, закрепленной в нормах о сохранении права собственности за продавцом до оплаты товара или наступления иных обстоятельств (ст. ст. 491, 223 ГК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее о специфике оговорки о сохранении права собственности по германскому праву см.: Вебер Х. Указ. соч. С. 242 - 254.

Основы этих двух средств обеспечения можно найти еще в таких институтах римского права, как фидуция (фидуциарный залог) и коммиссория <1>.

--------------------------------

<1> См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 1948. С. 357, 358, 364, 365.

Антикрез является "залоговым" способом обеспечения исполнения обязательств, при котором заложенная недвижимая вещь передается во владение кредитора (в отличие от ипотеки) и кредитор обязан использовать эту вещь, причем доходы от такого использования засчитываются в счет исполнения по основному обязательству <1>.

--------------------------------

<1> Антикрез известен современному французскому праву (ст. ст. 2387 - 2392 ФГК).

Товарная неустойка отличается от традиционной неустойки тем, что вместо денежной суммы ее предметом выступают другие вещи, определяемые родовыми признаками <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2004. С. 48, 49, 53.

На наш взгляд, указанные обеспечительные механизмы в настоящее время включать в ГК РФ не следует, поскольку потребности субъектов гражданского оборота в использовании указанных средств могут быть удовлетворены и при условии формирования соответствующих правовых позиций высшей судебной инстанцией. Указанные правовые позиции должны препятствовать квалификации данных конструкций как недействительных по основаниям, предусмотренным в ст. 168 ГК РФ.

Неустойка и задаток. Удержание. Рассмотрение модернизации конструкций неустойки, задатка и удержания в последней части настоящего подраздела, посвященного общим положениям об обеспечительных конструкциях, обусловлено тем, что, на наш взгляд, данные правовые средства не могут рассматриваться наряду со способами обеспечения исполнения обязательств и в нашем понимании не относятся к данной юридической конструкции. Несмотря на то что правила о них изложены в гл. 23 ГК РФ, указанные средства обладают существенной спецификой.

Неустойка - это специальная мера гражданско-правовой ответственности, которая может быть обозначена известной зарубежным правопорядкам категорией "заранее оцененных убытков".

Задаток - особый вид коммерческого кредита, а оставление задатка или взыскание задатка в двойном размере - меры гражданско-правовой ответственности.

Удержание - мера оперативного воздействия в полном соответствии с классическим пониманием данной цивилистической категории, сформулированным профессором В.П. Грибановым <1>. По юридической природе право удержания сходно с правом должника приостановить встречное исполнение в соответствующих обязательствах (ст. 328 ГК РФ). Обеспечительный механизм удержания заключается в применении к отношениям по обращению взыскания на удерживаемую вещь правил о залоге, что не позволяет сделать вывод о том, что само удержание в целом является обеспечительной конструкцией.

--------------------------------

<1> "Под мерами оперативного воздействия понимаются такие юридические средства правоохранительного характера, которые применяются к нарушителю гражданских прав и обязанностей непосредственно самим управомоченным лицом как стороной в гражданском правоотношении, без обращения за защитой права к компетентным государственным или общественным органам" (Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 133).

Вместе с тем, поскольку законодатель в настоящее время не исключил данные конструкции из гл. 23 ГК РФ, остановимся на анализе их модернизации в рамках реформирования гражданского законодательства.

Основное изменение в институт неустойки было обусловлено необходимостью дополнительной конкретизации правил о снижении ее размера. Статья 333 ГК РФ дополнена указанием: если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении (п. 1). Кроме того, в законе закреплено: уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (п. 2).

Указанное изменение является необходимым ввиду следующей ситуации. Анализ судебной практики позволяет сделать вывод, что в большинстве случаев суды де-факто относятся к праву, предусмотренному ст. 333 ГК РФ, как к своей обязанности. Гражданский оборот не мог оставить это обстоятельство без внимания: кредиторы стали априори увеличивать размер неустойки в своих соглашениях, рассчитывая на то, что в случае нарушения должником обязательства им, скорее всего, удастся взыскать по суду лишь половину названной суммы.

На эту явно некорректную ситуацию отреагировал Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, приняв Постановление от 22 декабря 2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", где сформулировано несколько важных правовых позиций в отношении толкования норм данной статьи. После этого арбитражная практика по указанным спорам стала стабилизироваться.

Вместе с тем основные критерии решения данного вопроса должны содержаться в законе, чтобы в дальнейшем высшая судебная инстанция могла лишь конкретизировать соответствующие правила в рамках своих конституционных полномочий по даче разъяснений по вопросам судебной практики.

В отношении задатка в п. 4 ст. 380 ГК РФ введено новое правило, в соответствии с которым, если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором (ст. 429 ГК РФ).

Указанное нововведение тоже является реакцией законодателя на судебную и деловую практику, в которой нередко встречались и встречаются предварительные договоры, по которым осуществляется оплата. Из природы предварительного договора как основания для возникновения организационно-предпосылочных отношений <1> следует однозначный вывод - обязанности по оплате данный договор содержать не может <2>. Из предварительного договора возникает организационно-правовое отношение по заключению основного договора о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг на условиях, предусмотренных предварительным договором в будущем (п. 1 ст. 429 ГК РФ). Обязанность по оплате входит в содержание этого второго, пользуясь терминологией О.А. Красавчикова, "имущественно-правового отношения".

--------------------------------

<1> См.: Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения // Категории науки гражданского права. М., 2005. С. 54.

<2> Следует оговориться: суды общей юрисдикции в ряде случаев указывают в своих решениях, что неосуществление платежей по предварительному договору является его существенным нарушением. См., например: Апелляционное определение Московского городского суда от 4 октября 2013 г. по делу N 11-33763.

Бесспорность данной доктринальной позиции явилась основанием для соответствующей реакции судебной практики на попытки включения в содержание документов, именуемых предварительными договорами, обязанности по оплате товара, работы или услуги, которые должны передаваться по основному договору. Для того чтобы избежать квалификации данных сделок как недействительных, в одном случае суды со ссылкой на ст. 421 ГК РФ называли их предварительными договорами на согласованных сторонами условиях (практика Арбитражного суда Московского округа) <1>, а в другом применяли механизм переквалификации (практика Высшего Арбитражного Суда РФ). Так, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, "если сторонами заключен договор, поименованный ими как предварительный, в соответствии с которым они обязуются заключить в будущем на предусмотренных им условиях основной договор о продаже недвижимого имущества, которое будет создано или приобретено в последующем, но при этом предварительный договор устанавливает обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора уплатить цену недвижимого имущества или существенную ее часть, суды должны квалифицировать его как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи с условием о предварительной оплате" <2>. Второе решение, безусловно, более корректно с точки зрения юридической природы организационных правоотношений.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 25 июля 2011 г. по делу N А40-149922/10-48-1269.

<2> Пункт 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июля 2011 г. N 54.

Конструкция нормы п. 1 ст. 380 ГК РФ, в соответствии с которой задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, является предпосылкой для на первый взгляд безупречного с точки зрения логики вывода о недопустимости обеспечения задатком обязательства из предварительного договора. Поскольку из предварительного договора возникают организационные обязанности, не связанные с уплатой каких-либо платежей, соответствующие условия объявляются ничтожными. Такие решения встречаются в судебной практике <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановления ФАС Московского округа от 16 июля 2012 г. по делу N А40-76941/11-45-680; ФАС Волго-Вятского округа от 28 июня 2011 г. по делу N А82-11940/2009.

Анализируемое положение вызвано намерением законодателя сохранить отношения сторон по произведению платежей в рамках конструкции задатка в то время, пока между ними еще не заключен основной (имущественный) договор.

Действительно, задаток в данном случае является очень эффективным правовым средством в том смысле, что волеизъявление сторон по вступлению в имущественно-правовую связь подтверждается конкретными действиями и определяются последствия по уклонению от исполнения обязанностей по заключению договора. Цели правового регулирования в данном аспекте нами разделяются полностью, но предложенное средство, к сожалению, нет.

Не изменяя понятий предварительного договора и задатка, законодатель допустил возможность существования задатка по неимущественному договору. Следовательно, за таким задатком по п. 1 ст. 380 ГК РФ возможно признать лишь две функции: доказательственную и обеспечительную. Доказательственная функция задатка применительно к предварительному договору существенно нивелирована специальными правилами ст. 429 ГК РФ. Обеспечительная функция задатка здесь сводится лишь к применению санкции в виде специальной меры ответственности за нарушение сторонами обязательства по заключению основного договора в двух формах: либо оставление данной денежной суммы у стороны, получившей такой задаток, либо уплата двойной суммы задатка.

Таким образом, на наш взгляд, задаток для обеспечения исполнения обязательства из предварительного договора не является корректной конструкцией. Его "обеспечительная" функция может быть компенсирована установлением соответствующих неустоек (это не вызывает ни теоретических, ни практических возражений). Более того, таким образом удастся избежать создания нового сомнительного правового инструмента - задатка без платежной функции.

Вместе с тем отмеченной выше положительной цели правового регулирования можно достичь другим путем. Соглашение о задатке, включенное в текст предварительно договора, необходимо квалифицировать как направленное на обеспечение исполнения основного (имущественного) обязательства, которое возникнет в будущем, а не организационного отношения (как это предлагается в проекте). Такое решение не потребует реализации революционных для доктрины и законодательства подходов, создания сомнительных по содержанию механизмов (признание корректности конструкции предварительного договора, содержащего обязанности по оплате, или задатка, обеспечивающего исполнение неимущественных обязанностей). С практической точки зрения в большинстве предварительных договоров, содержащих условие о задатке, стороны подразумевают оплату соответствующих сумм именно в счет исполнения по будущему основному (имущественному) обязательству.

При этом данное соглашение о задатке, которое включается в текст предварительного договора, с использованием правил ст. 431 ГК РФ не должно рассматриваться в качестве одного из его условий, а подлежит квалификации в качестве самостоятельной сделки. Как известно, простое объединение в тексте одного документа условий, которые могут свидетельствовать о заключении сторонами нескольких сделок, не является предпосылкой для их квалификации в рамках единой категории <1>.

--------------------------------

<1> Ранее мы уже указывали на подобную проблему применительно к так называемому трехстороннему договору поручительства, когда с юридической точки зрения заключаются, как правило, две сделки: собственно договор поручительства (между кредитором и поручителем) и договор о предоставлении поручительства (между поручителем и должником). См.: Гринь О.С. Поручительство в механизме обеспечения исполнения обязательств. С. 83, 84.

Таким образом, задаток, соглашение о котором текстуально объединено с формой выражения предварительного договора, выполняет свои традиционные три функции. Безусловно, определенной спецификой в данной ситуации обладает доказательственная функция задатка, поскольку, будучи заключенным одновременно с предварительным договором, соглашение о задатке (при буквальном толковании п. 1 ст. 380 ГК РФ) также будет призвано доказывать заключение основного договора. Но этого противоречия можно избежать, если расширительно истолковать указанную доказательственную функцию и рассматривать такое соглашение о задатке, а также документы, свидетельствующие об исполнении данного соглашения, наряду с другими доказательствами заключения основного договора в будущем.

Поэтому мы не можем согласиться с новой законодательной квалификацией задатка как способа, которым может обеспечиваться исполнение обязательства из предварительного договора. Предложенное нами решение обозначенной проблемы не следует закреплять на уровне ГК РФ, достаточным является соответствующее судебное толкование.

В отношении удержания сделано одно, но немаловажное уточнение. Нормы об удержании распространены исключительно на вещи, и соответствующая конструкция переименована в "удержание вещи" (§ 4 гл. 23 ГК РФ). Данное решение также обусловлено не только теоретическими, но и прикладными потребностями, поскольку судебной практике известны случаи, когда суды применяли нормы ст. 359 ГК РФ в отношении иных объектов, в том числе акций <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 октября 2006 г. по делу N А76-26298/05-4-982.

В следующих пунктах настоящей главы остановимся на анализе модернизации трех основных обеспечительных конструкций, известных российскому правопорядку: залога, поручительства и независимой гарантии.