3. Открытые лицензии

Правовая природа так называемых открытых (именуемых еще в литературе свободными) лицензий является, пожалуй, не менее обсуждаемой и вызывающей неоднозначную реакцию юридического сообщества, чем проблематика антипиратского закона.

Вопросы правовой регламентации и внедрения зарубежного аналога так называемых свободных лицензий, или Creative Commons (CC) в российское законодательство поднимались задолго до внесения изменений в часть четвертую ГК РФ Законом N 35-ФЗ <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об эволюции использования лицензий CC в российском правопорядке см.: Использование лицензий Creative Commons в Российской Федерации: аналитический доклад / Под ред. Ю.Е. Хохлова. М., 2011. С. 94; Войниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М., 2013.

Основную часть инициаторов соответствующих новелл составляли представители интернет-сообщества: в связи со стремительным развитием цифровых технологий при обороте прав на результаты интеллектуальной деятельности между российскими и зарубежными участниками возникало множество правовых проблем из-за отсутствия должной правовой регламентации отношений по свободному использованию произведений.

Подобный интерес, в особенности в сфере интернет-индустрии, обусловлен в том числе тем, что в настоящее время большинство программ для ЭВМ (например, так называемые компьютерные движки) зарубежных и российских разработчиков распространяются по сети Интернет бесплатно или на возмездной основе неопределенному кругу лиц.

Так, для создания компьютерных игр программисты зачастую используют уже разработанные игровые движки <1>. Вместе с тем компьютерные движки могут как создаваться отдельно для каждой игры и использоваться исключительно в рамках одной компании (как правило, такие движки создают для своих игр известные разработчики: движок CryEngine 2 компании Crytek, графический движок Vampire компании Raven Software), так и находиться в свободном использовании: движки qFusion, Doom engine и др. Именно такие движки, которые находятся в свободном использовании, являются наиболее востребованными в сети Интернет <2>. Следует отметить, что движки являются лишь небольшой частью тех объектов, относящихся к компьютерным программам (программам для ЭВМ), которые используются посредством сети Интернет, поэтому рассматриваемому вопросу уделяется большое внимание.

--------------------------------

<1> Игровой движок - это основа компьютерной игры (подобно двигателю автомобиля). Он может состоять из нескольких частей: одна из них, например, будет отображать 3D-мир и объекты на экране, другая - отвечать за "игровую логику" (т.е. последовательность событий в игре: в случае поворота ручки, например, должна открываться дверь и т.п.). С помощью движков становится возможным воссоздать события, происходящие в реальной жизни: смену дня и ночи, изменение погодных условий, включение/выключение света и др. И чем с технической точки зрения разработанный движок будет сложнее, тем качественнее будет компьютерная игра, созданная на его основе. Подробнее об этом см.: Котенко (Гринь) Е.С. Авторские права на мультимедийный продукт. М., 2013. С. 52.

<2> Так, графический движок CryEngine 3, разработанный немецкой компанией Crytek, позволяет создавать компьютерные игры с высоким уровнем графики, возможностью показать попиксельное освещение (англ. per-pixel lighting) в режиме реального времени, отражение, преломление света и иные эффекты. Его использовали при создании таких известных игр, как Warface и Crysis 3. Компания ORM Entertainment использовала указанный движок для создания виртуальной экскурсии по кораблю "Титаник". См.: Котенко (Гринь) Е.С. Указ. соч. С. 52, 53.

За рубежом для правовой регламентации отношений, возникающих по поводу свободного использования произведения в сети Интернет, зачастую применяют механизм CC. Как отмечается в аналитическом докладе, подготовленном Институтом развития информационного общества, "суть лицензий СС заключается в том, что они позволяют авторам (правообладателям) сообщить общественности, от каких прав на свои произведения они хотели бы отказаться, а какие права они оставляют за собой (этот подход был назван "some rights reserved" - "некоторые права сохранены" в отличие от стандартного подхода копирайта "все права сохранены")" <1>. Вместе с тем, несмотря на разработанные предложения, проведение многочисленных конференций по вопросу необходимости разработки правовой регламентации механизма свободного использования произведений, данная идея в отечественном законодательстве продолжительное время не получала должного развития.

--------------------------------

<1> Использование лицензий Creative Commons в Российской Федерации: аналитический доклад. С. 6. О подробном содержании лицензий Creative Commons см.: Там же. С. 33 - 39, 44 - 47.

Представляется, что точкой отсчета для изменения российского законодательства применительно к конструкции открытых лицензий и разработки механизма, являющегося российским аналогом CC, стала встреча Президента РФ с представителями интернет-сообщества 29 апреля 2011 г.

Именно на этой встрече был остро затронут вопрос о необходимости правового регулирования отношений, возникающих по поводу свободного использования произведений. Как отмечалось участниками встречи, главной задачей идеологов принятия "формулы Creative Commons" <1> было разработать "унифицированный вид разрешения автора или правообладателя использовать произведение" <2>. Главные плюсы от представленного механизма - простота заключения договора (заключение в электронной форме) и возможность повсеместного использования объекта.

--------------------------------

<1> URL: http://www.kremlin.ru/news/1115 (дата обращения: 14.09.2014).

<2> По словам одной из участниц встречи, Creative Commons - это "не длинный дисклеймер, который пользователь, как правило, не читает, а не читая, не знает. Говорят, что проводили эксперимент, какая нация быстрее всего читает. И проводили этот эксперимент по скорости прочтения лицензионного соглашения. Так вот, мы читаем быстрее всех. Просто потому, что мы его не читаем - мы сразу кликаем "согласен". URL: http://www.kremlin.ru/news/11115 (дата обращения: 14.09.2014).

По результатам встречи в п. 1 поручения Президента РФ от 31 мая 2011 г. N Пр-1547 Министерству связи и массовых коммуникаций РФ отмечалось, что необходимо "подготовить предложения о внесении изменений в гражданское законодательство Российской Федерации, направленных на закрепление для авторов произведений возможности предоставлять свои произведения на условиях свободных лицензий неограниченному кругу лиц (аналогичных Creative Commons, GNU FDL)" <1>. Акцент прежде всего предполагалось сделать именно на правовое регулирование отношений в сфере сети Интернет. Процесс эволюции подготовки соответствующих изменений в часть четвертую ГК РФ во исполнение указанного поручения Президента РФ нашел отражение в работах отечественных специалистов в сфере интеллектуальной собственности <2>.

--------------------------------

<1> Перечень поручений по итогам встречи Дмитрия Медведева с представителями интернет-сообщества. URL: http://www.kremlin.ru/assignments/11427 (дата обращения: 14.09.2014).

<2> См.: Войниканис Е.А. Указ. соч.; Савельев А.И. Свободные лицензии на программное обеспечение в контексте реформы гражданского законодательства // Вестник гражданского права. 2012. N 4. С. 75 - 101; Он же. Лицензирование программного обеспечения в России // Законодательство и практика. М., 2012; Соболь И.А. К вопросу о понятии свободной (открытой) лицензии в авторском праве России // Право и экономика. 2014. N 4. С. 39 - 44; и др.

Не углубляясь в анализ отдельных переходных предложений по открытым лицензиям на разных этапах существования законопроекта <1>, более подробно остановимся на исследовании положений, которые вступили в силу с 1 октября 2014 г.

--------------------------------

<1> См.: первое и второе чтения проекта N 47538-6 Федерального закона "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, отдельные законодательные акты Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации". URL: http://asozd2.duma.gov.ru/ (дата обращения: 14.09.2014).

Прежде всего следует отметить, что правовое регулирование отношений, возникающих по поводу открытых лицензий, распространяется не только на произведения науки, литературы и искусства, размещенные в сети Интернет, как это было заявлено изначально, но и на объекты авторских прав, используемые вне виртуальной среды.

В ст. 1286 ГК РФ были внесены существенные изменения применительно к заключению лицензионного договора на использование программы для ЭВМ. В п. 4 ст. 1286 ГК РФ в редакции Закона N 35-ФЗ указывается, что пользователю программы для ЭВМ наряду с правами, принадлежащими в силу ст. 1280 ГК РФ, по лицензионному договору может быть предоставлено право использования программы для ЭВМ или базы данных в предусмотренных договором пределах.

Так, в ст. 1280 ГК РФ были внесены изменения, и в редакции Закона N 35-ФЗ статья называется "Право пользователя программы для ЭВМ и базы данных" <1>. Таким образом, законодатель конкретизирует анализируемую норму и подробно прописывает действия пользователя программы для ЭВМ, которые он вправе осуществлять.

--------------------------------

<1> Ранее статья называлась "Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных. Декомпилирование программ для ЭВМ".

Пользователем программы для ЭВМ согласно п. 1 ст. 1280 ГК РФ признается лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, которое вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения осуществлять действия, перечисленные в данной статье. Так, согласно подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ пользователь программы для ЭВМ может осуществлять действия, необходимые для функционирования программы для ЭВМ или базы данных (в том числе в ходе использования в соответствии с их назначением), включая запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), внесение в программу для ЭВМ или базу данных изменений исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя, исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем. В остальной части ст. 1280 ГК РФ осталась без изменений.

Таким образом, нормой п. 4 ст. 1286 ГК РФ в редакции Закона N 35-ФЗ регламентируется право использования программы для ЭВМ в предусмотренных договором пределах, что дополнительно развивается в следующих правовых конструкциях.

В п. 5 ст. 1286 ГК РФ в редакции Закона N 35-ФЗ законодатель конкретизирует, что лицензионный договор с пользователем о предоставлении ему простой (неисключительной) лицензии на использование программы для ЭВМ или базы данных может быть заключен в упрощенном порядке.

Законодатель квалифицирует юридическую природу такого лицензионного договора, который заключается в упрощенном порядке, как классический гражданско-правовой договор присоединения. Условия такого договора могут быть отражены на приобретаемом экземпляре программы для ЭВМ или базы данных либо на упаковке такого экземпляра. Особое значение имеет положение о возможности заключения договора также путем обмена документами посредством электронной связи (т.е. условия договора могут быть изложены в электронном виде) согласно правилам п. 2 ст. 434 ГК РФ. Анализируемое положение имеет важное практическое значение, поскольку большинство договоров на использование программ для ЭВМ в настоящее время заключается посредством сети Интернет. Поскольку рассматриваемый договор является договором присоединения, одной из сторон для его заключения достаточно одним компьютерным кликом сделать отметку о принятии условий договора.

Более того, само начало использования программы для ЭВМ пользователем (как оно определено соответствующими условиями) означает его согласие на заключение договора. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной.

По общему правилу рассматриваемый лицензионный договор на использование программы для ЭВМ, заключаемый в упрощенном порядке, является безвозмездным, однако в договоре может быть предусмотрено иное. Так, многие зарубежные компании по производству игровых движков распространяют некоторые из них по безвозмездной лицензии. Как правило, это необходимо для рекламы программы для ЭВМ (игрового движка) и демонстрации ее качества, а также для использования в образовательных и некоммерческих целях (движки id Tech 2, Tenebrae, Agar и многие другие) <1>.

--------------------------------

<1> Примеры игровых движков, представляемых разработчикам как на безвозмездной, так и на возмездной основе. См. сайт компании DevMaster.net, посвященный разработке компьютерных игр: http://devmaster.net (дата обращения: 14.09.2014).

Вместе с тем в лицензионном договоре отдельно предусматривается положение, согласно которому в случае использования игровых движков для целей создания в дальнейшем высококачественных компьютерных игр и иных электронных продуктов движок и специальный комплект программного обеспечения SDK (от англ. software development kit) предоставляются по договору на возмездных условиях. Это не означает, что движки, предоставляемые на безвозмездной основе, невозможно использовать при создании тех же самых игр, однако такие движки, как правило, являются базовыми и используются не профессиональными программистами, а любителями или небольшими компаниями по производству электронных продуктов.

Те движки, которые предоставляются на возмездной основе, представляют собой программы для ЭВМ, необходимые для создания наиболее современных с точки зрения компьютерных технологий объектов. Так, немецкая компания Crytek предоставляет компьютерные движки и на безвозмездной, и на возмездной основе. Последний игровой движок CryEngine (четвертого поколения) предоставляется бесплатно для некоммерческих целей, а если лицензиату понадобится использовать все программные коды (движок и SDK) в целом, то в этом случае необходимо заключить возмездный лицензионный договор, как правило, по модели CC <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см. сайт компании Crytek: http://www.crytek.com (дата обращения: 14.09.2014).

На наш взгляд, анализируемые изменения в часть четвертую ГК РФ в отношении введения правового механизма заключения договоров в упрощенном порядке по модели открытой лицензии являются важным шагом для поддержки развития отечественной IT-индустрии и предпосылкой для расширения возможностей использования отечественных программ для ЭВМ, в том числе за рубежом.

Следует отметить, что в редакции Закона N 35-ФЗ не содержится термин "свободные лицензии" (который зачастую используется в литературе), законодатель называет такие лицензии открытыми.

Важным законодательным изменением в рассматриваемой сфере стало введение в часть четвертую ГК РФ специальной статьи, посвященной открытой лицензии на использование произведений науки, литературы и искусства (ст. 1286.1 в редакции Закона N 35-ФЗ). Таким образом, указанные положения распространяются не только на те объекты, которые используются в сети Интернет, как это предполагалось ранее, но и на все иные объекты авторских прав.

Основной задачей механизма CC является внедрение такой лицензионной модели, которая могла бы работать в любой стране <1>, решив проблему несовместимости лицензий, "предоставив правообладателям возможность разрешать использование их произведений и объектов смежных прав неопределенному кругу лиц по всему миру" <2>. Подобные механизмы с учетом международных стандартов были разработаны в отечественном законодательстве.

--------------------------------

<1> Использование лицензий Creative Commons в Российской Федерации: аналитический доклад. С. 32.

<2> Там же.

Так, лицензионный договор, по которому автором или иным правообладателем (лицензиаром) предоставляется лицензиату простая (неисключительная) лицензия на использование произведения науки, литературы или искусства, может быть заключен в упрощенном порядке (открытая лицензия) (п. 1 ст. 1286.1 ГК РФ в редакции Закона N 35-ФЗ) <1>.

--------------------------------

<1> В литературе ведутся дискуссии относительно легального определения открытой лицензии, предлагаемого в ГК РФ. См.: Савельев А.И. Лицензирование программного обеспечения в России. С. 409, 410; Войниканис Е.А. Указ. соч.

По своей юридической природе открытая лицензия является договором присоединения (так же как и рассмотренный выше применительно к программам для ЭВМ аналогичный договор). Условия такой лицензии должны быть доступны неопределенному кругу лиц и размещены таким образом, чтобы лицензиат ознакомился с ними перед началом использования соответствующего произведения.

Согласно норме абз. 2 п. 1 ст. 1286.1 ГК РФ в редакции Закона N 35-ФЗ в открытой лицензии может содержаться указание на действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий. В этом случае применяются общие положения об акцепте договора согласно ст. 438 ГК РФ. В случае соблюдения требований, предусмотренных в ст. 438 ГК РФ, письменная форма договора считается соблюденной.

Законодатель конкретизировал условие о предмете данного договора: в качестве такового названо само право использования произведения науки, литературы или искусства в предусмотренных договором пределах.

Важным правом автора или правообладателя является то, что он может предоставить лицензиату право на использование принадлежащего ему произведения для создания нового результата интеллектуальной деятельности.

В данном случае по общему правилу (если иное не предусмотрено открытой лицензией) считается, что лицензиар сделал предложение заключить договор (согласно нормам о публичной оферте п. 2 ст. 437 ГК РФ) об использовании принадлежащего ему произведения любым лицам, желающим использовать новый результат интеллектуальной деятельности, созданный лицензиатом на основе этого произведения, в пределах и на условиях, которые предусмотрены открытой лицензией.

Акцепт такого предложения считается также акцептом предложения лицензиара заключить лицензионный договор в отношении этого произведения (абз. 2 п. 2 ст. 1286.1 ГК РФ в редакции Закона N 35-ФЗ).

Следует также отметить, что одновременно с введением в ГК РФ специальной ст. 1286.1 были внесены изменения также в ст. 1266 применительно к нормам о неприкосновенности произведения. Статья 1266 ГК РФ, посвященная праву на неприкосновенность произведения, была дополнена п. 3, в котором указывается, что в случаях, предусмотренных п. 5 ст. 1233 ГК РФ (правила о залоге исключительного права) и п. 2 ст. 1286.1 ГК РФ (предоставление лицензиату права использовать принадлежащее ему произведение для создания нового результата интеллектуальной деятельности), автор может дать согласие на внесение в будущем изменений, сокращений и дополнений в свое произведение, на снабжение его при использовании иллюстрациями и пояснениями, если это вызвано необходимостью (исправление ошибок, уточнение или дополнение фактических сведений и т.п.), при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения (п. 3 ст. 1266 ГК РФ в редакции Закона N 35-ФЗ). На наш взгляд, в данном случае можно говорить об определенном ограничении права на неприкосновенность произведения. Таким образом, в случаях заключения договора по механизму открытой лицензии на использование произведения для создания нового результата интеллектуальной деятельности автор в силу п. 3 ст. 1266 ГК РФ в редакции Закона N 35-ФЗ может предоставить право вносить изменения в свое произведение.

Условие о цене по открытой лицензии определяется аналогично рассмотренному выше применительно к договору о предоставлении права использования программы для ЭВМ. По общему правилу открытая лицензия является безвозмездной, однако в договоре может быть предусмотрено иное.

Если в договоре не определен срок действия открытой лицензии, то договор считается заключенным на пять лет, а в отношении программ для ЭВМ и баз данных договор считается заключенным на весь срок действия исключительного права (абз. 3 п. 3 ст. 1286.1 ГК РФ в редакции Закона N 35-ФЗ). Территория действия также может быть определена в договоре, однако, если специального указания в договоре не содержится, использование произведения допускается на территории всего мира.

В случае расторжения договора применяются общие правила, предусмотренные для гражданско-правовых договоров. Лицензиар, предоставивший открытую лицензию, вправе в одностороннем порядке полностью или частично отказаться от договора согласно п. 3 ст. 450 ГК РФ в случаях, если лицензиат будет предоставлять третьим лицам права на использование принадлежащего лицензиару произведения либо на использование нового результата интеллектуальной деятельности, созданного лицензиатом на основе этого произведения, за пределами прав и (или) на иных условиях, чем те, которые предусмотрены открытой лицензией (п. 4 ст. 1286.1 ГК РФ в редакции Закона N 35-ФЗ).

Автор или иной правообладатель в случае, если исключительное право на произведение нарушено неправомерными действиями по предоставлению или использованию открытой лицензии, вправе требовать применения к нарушителю мер защиты исключительного права в соответствии со ст. 1252 ГК РФ (общие положение о защите исключительных прав).

Проанализировав основные изменения в части четвертой ГК РФ относительно открытых лицензий, можно сделать вывод, что они являются своего рода первыми шагами на этапе совершенствования законодательства в эпоху развития компьютерных технологий. Так, наряду с механизмом CC за рубежом используются правовые инструменты для передачи автором произведения в общественное достояние - CC0 и Public Domain Mark (Знак общественного достояния) <1>, которые требуют дополнительного изучения и осмысления, предваряющих ввод в отечественное законодательство подобных правовых конструкций.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Использование лицензий Creative Commons в Российской Федерации: аналитический доклад. С. 7, 39 - 41.

Вместе с тем рассмотренные изменения в часть четвертую ГК РФ, вступившие в силу с 1 октября 2014 г., применительно к договорным механизмам по созданию результатов интеллектуальной деятельности и распоряжению исключительными правами на них в основном следует признать позитивными и продуктивными. Были предприняты попытки к решению многих проблем, которые активно обсуждались в последнее время. Прежде всего эти изменения продиктованы развитием цифровых технологий, требованием новых подходов к правовому регулированию отношений, возникающих не только в связи с использованием сети Интернет, но и в сфере оборота исключительных прав в целом.