Глава 6. Договорное регулирование отношений по созданию и использованию результатов интеллектуальной деятельности

1. Модернизация договорных конструкций, оформляющих

создание результатов интеллектуальной деятельности

Оценивая масштабные изменения, которые внесены во все части ГК РФ, можно с уверенностью сказать, что они стали одними из наиболее ожидаемых и долгожданных для юридического сообщества в настоящее время. В данном подразделе исследования рассмотрим изменения, которые затронули часть четвертую ГК РФ. Восполнение пробелов в действующем законодательстве в большинстве случаев было обусловлено стремительным развитием инновационных технологий, динамикой роста числа сделок, совершаемых посредством информационно-телекоммуникационных сетей, а также выявлением практических проблем в правоприменении.

Особо актуальными и наиболее обсуждаемыми в сфере интеллектуальной собственности стали изменения, касающиеся правового регулирования отношений, возникающих в рамках функционирования сети Интернет. Принятие так называемого антипиратского закона <1> и последовавшее внесение изменений в часть четвертую ГК РФ вызвали немало критических замечаний, которые высказывались в рамках юридического и профессионального IT-сообщества.

--------------------------------

<1> См.: Федеральный закон от 2 июля 2013 г. N 187-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях".

Вместе с тем иные и не менее важные изменения, касающиеся механизма распоряжения исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, появления новых договорных конструкций по распоряжению данными правами, перешли на второй план профессионального обсуждения и внимания. На наш взгляд, напротив, данные вопросы объективно требуют более детальных изучения и проработки для дальнейшего юридически корректного использования договорных конструкций в практической деятельности, поскольку именно договорные отношения формируют рынок инновационных технологий, развитие которого является одной из наиболее важных целей в рамках модернизации отечественной экономики.

Кроме того, нарушение интеллектуальных прав происходит не только в рамках внедоговорного использования результатов интеллектуальной деятельности, но и при ненадлежащем исполнении договоров по распоряжению исключительными правами.

Основная часть изменений, касающихся механизмов распоряжения исключительными правами, согласно Федеральному закону от 12 марта 2014 г. N 35-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 35-ФЗ) вступила в силу с 1 октября 2014 г., и лишь некоторые - с 1 января 2015 г.

В целом в юридической литературе договорные обязательства в сфере интеллектуальных прав подразделяют на две группы: обязательства по созданию новых объектов интеллектуальных прав и обязательства по использованию существующих охраноспособных результатов творческой деятельности <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Российское гражданское право: В 2 т. Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права" (том 1) (отв. ред. Е.А. Суханов) включен в информационный банк согласно публикации - Статут, 2011 (2-е издание, стереотипное).

<1> См.: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010. Т. 1. С. 539, 540 (автор главы - Е.А. Суханов).

Так, первую группу составляют договоры, оформляющие отношения по приобретению исключительных прав на создаваемые объекты. Речь идет о так называемых договорах заказа. В рамках этой разновидности договоров возможно заключение договора авторского заказа между автором произведения и заказчиком (ст. 1288 ГК РФ). При этом важно отметить, что согласно действующей редакции части четвертой ГК РФ (не считая изменений, содержащихся в Законе N 35-ФЗ) договором авторского заказа признается только такой договор, субъектами которого выступают именно автор (только гражданин, творческим трудом которого создан результат интеллектуальной деятельности) и заказчик. Таким образом, договор авторского заказа по механизму, закрепленному в ст. 1288 ГК РФ, не может быть заключен с иными лицами, кроме как с автором.

Ввиду того что в данном договоре содержатся условия относительно дальнейшего использования созданного произведения, он может предусматривать как отчуждение заказчику исключительного права на созданное автором произведение, так и предоставление права использования этого произведения в установленных договором пределах (п. 2 ст. 1288 ГК РФ). Соответственно, к такому договору применяются либо положения ГК РФ о договоре об отчуждении исключительного права (п. 3 ст. 1288), либо положения о лицензионном договоре (п. 4 ст. 1288).

К договору авторского заказа применимы общие положения о дополнительном льготном сроке. Так, когда срок исполнения договора авторского заказа наступил, автору при необходимости и при наличии уважительных причин для завершения создания произведения предоставляется дополнительный льготный срок продолжительностью в одну четвертую часть срока, установленного для исполнения договора, если соглашением сторон не предусмотрен более длительный льготный срок (п. 2 ст. 1289 ГК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановления Суда по интеллектуальным правам от 22 июля 2014 г. N С01-639/2014 по делу N А40-138710/2013; ФАС Северо-Западного округа от 17 января 2014 г. по делу N А56-6889/2013; ФАС Московского округа от 8 ноября 2010 г. по делу N А40-17167/10-15-115, от 8 февраля 2010 г. по делу N А40-50281/09-15-84.

В качестве примеров возможных нарушений рассматриваемого договора можно привести невыполнение авторами работ по созданию произведений в определенный срок, отступление от указаний заказчика (например, заказчик передал задание на создание виртуального музея с пятью залами, а исполнитель создал только три из них).

Кроме того, к данным отношениям применяется норма п. 1 ст. 401 ГК РФ, в соответствии с которой лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины, кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

При определении размера ответственности авторов произведения по рассматриваемому договору необходимо исходить из специальной нормы закона о том, что она ограничена суммой реального ущерба (п. 1 ст. 1290 ГК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление ФАС Московского округа от 7 августа 2013 г. по делу N А41-33690/12; Определение Московского городского суда от 26 мая 2011 г. по делу N 33-15974.

Некоторые исследователи полагают, что в законодательстве справедливо установлена ограниченная ответственность авторов, поскольку "идет творческий процесс создания, автор еще не знает, создаст ли он задуманное произведение и каким оно будет... этот творческий процесс вообще находится вне правового поля" <1>.

--------------------------------

<1> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Э.П. Гаврилова, В.И. Еременко. М., 2009. С. 282 (автор комментария - Э.П. Гаврилов).

Единственный случай, когда в законе предусмотрена обязанность автора возместить убытки, относится к праву автора отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения (право на отзыв) (ст. 1269 ГК РФ). Законом также прямо определена возможность взыскания с автора, нарушившего договор авторского заказа, неустойки, установленной договором, а также возврата заказчику аванса. При этом общий размер указанных выплат тоже ограничен суммой реального ущерба, причиненного заказчику (п. 2 ст. 1290 ГК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановления ФАС Северо-Западного округа от 17 января 2014 г. по делу N А56-6889/2013; ФАС Московского округа от 7 августа 2013 г. по делу N А41-33690/12; ФАС Северо-Западного округа от 30 апреля 2010 г. по делу N А56-38790/2009.

В случае нарушения договора авторского заказа, который был заключен на безвозмездной основе, за издателем признается право на возмещение понесенных им денежных расходов (п. 2 ст. 15 ГК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Заключение Исследовательского центра частного права по вопросам толкования и возможного применения отдельных положений части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 10) // Вестник гражданского права. 2007. N 3. С. 128.

В рамках неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей по указанному договору также возможны случаи нарушения интеллектуальных прав иных лиц. Например, это будет иметь место, если исполнитель при создании произведения использовал результаты интеллектуальной деятельности без согласия их авторов или иных правообладателей. На наш взгляд, указанное выше ограничение ответственности не распространяется на такого исполнителя, который по договору гарантировал наличие у него авторских прав на результат интеллектуальной деятельности, а на самом деле ими не обладал, поскольку в силу ст. 1228 ГК РФ он не может считаться автором.

В литературе применительно к договору авторского заказа обсуждается проблема риска творческой неудачи. При этом отмечается, что автор освобождается от ответственности за неисполнение этого договора, если докажет, что нарушение договора вызвано такой творческой неудачей <1>. Помимо этого, указывается, что заказчик имеет определенные гарантии при наступлении случая подобной неудачи в виде возвращения аванса, если он был уплачен такому несостоявшемуся автору. Таким образом, применительно к рассматриваемой договорной конструкции общие положения об ответственности применяются с учетом названных особенностей.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Российское гражданское право: В 2 т. Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права" (том 1) (отв. ред. Е.А. Суханов) включен в информационный банк согласно публикации - Статут, 2011 (2-е издание, стереотипное).

<1> См.: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 565 (автор главы - Е.А. Суханов).

Основным видом нарушения договора со стороны издателя является невыплата авторского вознаграждения или его выплата не в полном объеме. В этом случае на соответствующую сумму подлежат начислению проценты, определяемые по общему правилу размером ставки рефинансирования Центрального банка РФ (ст. 395 ГК РФ).

Помимо этого, зачастую издатели выходят за пределы тех полномочий, которые предоставляются им по договору о распоряжении исключительным правом на произведение <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2010 г. N 09АП-23350/2009-ГК по делу N А40-10765/09-93-112; ФАС Московского округа от 3 ноября 2009 г. N КГ-А40/11596-09-П по делу N А40-2494/08-51-29, от 3 июня 2009 г. N КГ-А40/4577-09 по делу N А40-38326/08-67-308, от 25 мая 2009 г. N КГ-А40/3663-09 по делу N А40-38327/08-110-316.

Резюмируя, следует отметить, что указанные выше положения об ответственности не могут быть применены к отношениям по созданию произведений, когда сторонами договора выступают не являющийся автором исполнитель и заказчик.

Подобные отношения прежде были урегулированы лишь применительно к созданию программ для ЭВМ и баз данных (ст. ст. 1296 и 1297 ГК РФ в редакции Федерального закона от 2 июля 2013 г. N 185-ФЗ). В редакции, действовавшей до 1 октября 2014 г., анализируемая норма включала только договоры по созданию программы для ЭВМ и базы данных по заказу (ст. 1296 ГК РФ). В литературе отсутствует единая точка зрения относительно того, к какой группе относятся рассматриваемые договоры. Так, согласно п. 13 упомянутого выше Заключения Исследовательского центра частного права при Президенте РФ рассматриваемый договор по своей правовой природе является смешанным договором и содержит элементы, характерные для различных договорных конструкций. Вместе с тем отмечается, что по своему основному содержанию такой договор относится к договорам подрядного типа, договорам о выполнении работ <1>. Некоторые авторы указывают, что такой договор является особым видом договора заказа на создание результатов интеллектуальной деятельности, одной из разновидностей которого является договор авторского заказа, выделенный по субъектному составу и специфике объекта, где исполнителем является автор, а объект представляет собой результат творческой деятельности <2>. Согласно регламентации Закона N 35-ФЗ нормы о договоре заказа с 1 октября 2014 г. применяются к отношениям, связанным с произведениями, созданными по заказу. Данная норма предполагает распространение правил о таком договоре на отношения по созданию не только программ для ЭВМ и баз данных, но и иных произведений. Так, согласно п. 1 ст. 1296 ГК РФ в редакции Закона N 35-ФЗ исключительное право на произведение, созданное по договору, предметом которого было его создание (по заказу), принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное.

--------------------------------

<1> См.: Заключение Исследовательского центра частного права по вопросам толкования и возможного применения отдельных положений части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 130.

<2> См.: Авторские и смежные с ними права: Постатейный комментарий глав 70 и 71 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2010. С. 274 (автор комментария - О.А. Рузакова).

На наш взгляд, такое нововведение является необходимым, поскольку эта правовая конструкция представляется типичной для случаев заказа на создание большинства сложных объектов, в том числе мультимедийных продуктов (например, виртуального музея, интернет-сайта, компьютерной игры): соответствующий договор в данных случаях заключается между организатором создания сложного объекта (исполнителем, подрядчиком) и заказчиком (например, издателем). Важным отличием этого договора от авторского заказа является то, что исполнителем по нему является не сам автор, а иное лицо (п. 5 ст. 1296 ГК РФ в редакции Закона N 35-ФЗ). Автору не принадлежит исключительное право на такое произведение, однако за ним сохраняется право на вознаграждение (п. 4 ст. 1296 ГК РФ в редакции Закона N 35-ФЗ). Как правило, сторонами рассматриваемого договора выступают юридические лица <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Российское гражданское право: В 2 т. Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права" (том 1) (отв. ред. Е.А. Суханов) включен в информационный банк согласно публикации - Статут, 2011 (2-е издание, стереотипное).

<1> См.: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 547 (автор главы - Е.А. Суханов).

Хотя законодатель при правовой регламентации договора заказа называет одну из сторон подрядчиком, это не означает, что такой договор относится к договорам подрядного типа <1>. Основным различием рассматриваемых договоров является их предмет. Так, договоры заказа направлены на создание результатов интеллектуальной деятельности (нематериальных объектов), и в отношении таких результатов ставится вопрос об интеллектуальных правах на них. Договоры подряда направлены на создание материальных результатов, в отношении которых возникает вопрос о вещном праве (прежде всего праве собственности) <2>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 19 декабря 2006 г. N Ф03-А04/06-1/4503 по делу N А04-815/06-15/29.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Российское гражданское право: В 2 т. Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права" (том 1) (отв. ред. Е.А. Суханов) включен в информационный банк согласно публикации - Статут, 2011 (2-е издание, стереотипное).

<2> См.: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 548 (автор главы - Е.А. Суханов).

По общему правилу исключительное право на созданное произведение принадлежит заказчику, но при этом исполнитель вправе использовать такое произведение для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права. Если же в договоре прямо предусмотрено, что исключительное право принадлежит исполнителю (подрядчику), то уже заказчик вправе использовать такое произведение в целях, для достижения которых был заключен соответствующий договор, на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права (п. п. 2, 3 ст. 1296 ГК РФ в редакции Закона N 35-ФЗ).

Поскольку исполнителем в рассматриваемых отношениях в большинстве случаев является организация (юридическое лицо), результаты творческой деятельности, как правило, создают ее работники, которые наряду с личными неимущественными правами также приобретают право на вознаграждение от своего работодателя за использование им соответствующего служебного объекта (абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК РФ в редакции Закона N 35-ФЗ; п. 4 ст. 1296 ГК РФ). Такой автор не является стороной договора заказа, однако в силу закона у него есть право на получение указанного вознаграждения от своего работодателя, а не от лица, к которому исключительное право перешло по договору.

В продолжение анализируемой выше нормы законодателем сделана особая оговорка относительно сферы применения норм ст. 1296 ГК РФ в редакции Закона N 35-ФЗ. В п. 5 этой статьи указывается, что ее правила не распространяются на договоры, в которых подрядчиком (исполнителем) является сам автор произведения (т.е. речь идет о классических договорах авторского заказа, регулируемых ст. 1288 ГК РФ). Такое указание сделано не случайно, поскольку в судебной практике имели место случаи, когда отношения, возникающие из заключенного между юридическими лицами договора на создание произведения по заказу, неверно квалифицировались как правоотношения из договора авторского заказа <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановления ФАС Московского округа от 8 ноября 2010 г. по делу N А40-17167/10-15-115; ФАС Уральского округа от 20 апреля 2010 г. по делу N А60-21914/2009-С7.

В случае нарушения обязательств по рассматриваемому договору применяются общие положения гражданского законодательства об ответственности за нарушение обязательств (а не специальные нормы об ответственности авторов). Наиболее характерными формами гражданско-правовой ответственности являются взыскание неустойки, возмещение убытков, взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами и др.

Так, по договорам заказа, заключенным между организаторами и издателями, сторона, нарушившая обязательство (должник), обязана возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (ст. 393 ГК РФ). В отличие от рассмотренных выше правил о взыскании с авторов только реального ущерба в данном случае лицо, право которого было нарушено (кредитор), вправе требовать полного возмещения убытков, включающих как реальный ущерб (расходы, которые потерпевшее лицо либо произвело, либо должно будет произвести для устранения последствий правонарушения), так и упущенную выгоду (недополученные доходы) (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

При неисполнении (когда произведение не создано) или ненадлежащем исполнении (если произведение создано не полностью либо создано не в полном соответствии с заданием) должник по соответствующему обязательству, как правило, несет ответственность без учета условия о наличии вины (т.е. без применения норм п. 1 ст. 401 ГК РФ). Это обусловлено тем, что сторонами в рассматриваемой договорной конструкции обычно являются юридические лица - коммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность. В данном случае ответственность наступает, если лицо не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

В случае невыплаты вознаграждения или его выплаты не в полном объеме, так же как и при нарушении любого денежного обязательства, на соответствующую сумму подлежат начислению проценты, определяемые по общему правилу размером ставки рефинансирования Центрального банка РФ (ст. 395 ГК РФ).

Помимо этого, в договоре может быть предусмотрено, что сторона, нарушившая обязательство, обязана уплатить за это неустойку. Неустойка может уплачиваться за нарушение обязательства как исполнителем, так и заказчиком. Ее размер согласовывается сторонами (ст. ст. 330, 331 ГК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> См. также: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2011 г. N 81.

В случае ненадлежащего исполнения должником своих обязанностей на основании диспозитивной нормы п. 2 ст. 396 ГК РФ уплата убытков и возмещение неустойки не освобождают его от исполнения обязательства в натуре. Например, если исполнитель по этому договору организовал создание объекта, который по некоторым параметрам отличается от того, который требовался заказчику по условиям их соглашения, после возмещения соответствующих убытков исполнитель по общему правилу должен исправить эти недостатки, что будет рассматриваться как исполнение обязательства в натуре.

Конструкция договора заказа согласно ст. 1297 ГК РФ в редакции Закона N 35-ФЗ также распространяется на произведения, созданные при выполнении работ по иным договорам. Так, исключительные права на произведения, созданные при выполнении договора подряда либо договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали создание такого произведения, принадлежат подрядчику (исполнителю), если договором между ним и заказчиком не предусмотрено иное (п. 1 ст. 1297 ГК РФ в редакции Закона N 35-ФЗ).

Как уже упоминалось, по общему правилу исключительное право на созданное произведение принадлежит подрядчику (исполнителю), но при этом заказчик вправе использовать созданное произведение в целях, для достижения которых был заключен соответствующий договор, на условиях простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права без выплаты за такое использование произведения дополнительного вознаграждения. При передаче подрядчиком (исполнителем) исключительного права на произведение другому лицу заказчик сохраняет право использования произведения.

Если в договоре прямо предусмотрено, что исключительное право принадлежит заказчику или указанному им третьему лицу, то уже подрядчик (исполнитель) вправе использовать такое произведение для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права (абз. 2 п. 1, п. 2 ст. 1297 ГК РФ в редакции Закона N 35-ФЗ).

Пункт 3 ст. 1297 ГК РФ повторяет анализируемую выше норму п. 4 ст. 1296 ГК РФ относительно права автора на вознаграждение согласно правилам о служебном произведении (абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК РФ).

К рассматриваемой группе договоров также, на наш взгляд, можно отнести государственные или муниципальные контракты на создание соответствующих результатов интеллектуальной деятельности для государственных или муниципальных нужд. Такие контракты могут заключаться с исполнителем (например, организацией - разработчиком сложных объектов), в частности, в целях создания обучающих мультимедийных программ для школ, высших учебных заведений, разработки виртуальных музеев, сайтов государственных органов. Рассматриваемая правовая конструкция отличается как от договора авторского заказа, так и от договора заказа своим особым субъектным составом. В качестве заказчиков, финансирующих деятельность по созданию произведений науки, литературы и искусства, выступают органы публичной власти, а участниками обязательственных отношений становятся публично-правовые образования.

Применительно к данным сделкам изменена общая презумпция принадлежности исключительного права на созданный результат творческой деятельности, характерная для договоров заказа, по которым такое право принадлежит заказчику, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 1296 ГК РФ). В рассматриваемых отношениях по общему правилу исключительное право принадлежит исполнителю, в роли которого выступает автор или иное лицо, исполняющее контракт. В этом случае государственный или муниципальный заказчик вправе потребовать от исполнителя предоставления ему безвозмездной простой (неисключительной) лицензии на использование соответствующего объекта для государственных или муниципальных нужд (п. 3 ст. 1298 ГК РФ). Однако в договоре государственного или муниципального заказа может быть предусмотрено, что исключительное право на произведение принадлежит заказчику (п. 1 ст. 1298 ГК РФ). При этом исполнитель обязан приобрести или обеспечить приобретение для заказчика всех прав, необходимых для последующего использования созданного объекта, путем заключения соответствующих договоров со своими работниками или с третьими лицами. Например, если при создании кинофильма продюсер использовал музыку, сценарий, исключительные права на которые принадлежат иным лицам, он обязан надлежащим образом заключить указанные сделки и передать заказчику права на использование этих произведений. При этом у исполнителя есть право на возмещение затрат, понесенных им в связи с приобретением соответствующих прав у третьих лиц (п. 2 ст. 1298 ГК РФ).

Помимо этого, исключительное право на произведение может принадлежать исполнителю и заказчику совместно. В этом случае заказчик вправе предоставить безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование созданного произведения для государственных или муниципальных нужд, уведомив об этом исполнителя (п. 4 ст. 1298 ГК РФ). При этом за автором, который является работником исполнителя, признано право на вознаграждение, аналогичное тому, которое установлено в рамках договора заказа (п. 5 ст. 1298 ГК РФ).