Документ предоставлен КонсультантПлюс

МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

ИМЕНИ О.Е. КУТАФИНА (МГЮА)

ДОГОВОРНОЕ ПРАВО РОССИИ:

РЕФОРМИРОВАНИЕ, ПРОБЛЕМЫ И ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ

МОНОГРАФИЯ

Под общей редакцией доктора юридических наук,

профессора Л.Ю. ВАСИЛЕВСКОЙ

Авторы

Богданова Е.Е., доктор юридических наук, профессор - гл. 1;

Василевская Л.Ю., доктор юридических наук, профессор - предисловие, гл. 4;

Гринь Е.С., кандидат юридических наук, старший преподаватель - гл. 6;

Гринь О.С., кандидат юридических наук, доцент - гл. 3;

Малеина М.Н., доктор юридических наук, профессор - гл. 5;

Подузова Е.Б., кандидат юридических наук, старший преподаватель - гл. 2.

Предисловие

30 декабря 2012 г. был принят Федеральный закон N 302-ФЗ "О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" - первый из федеральных законов, содержащих важнейшие изменения и дополнения действующего Гражданского кодекса РФ (ГК РФ). За ним последовало принятие целой серии федеральных законов, кардинально менявших устоявшуюся систему представлений о многих институтах гражданского права и позволявших судить о реальных масштабах законотворческой деятельности.

Такое законодательное решение не явилось неожиданностью для цивилистов. Оно основывалось на положениях Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7 октября 2009 г. <1>, и разработанном на ее основе проекте изменений ГК РФ. Содержание и объем предусмотренных проектом изменений и дополнений позволяют рассматривать его как проект существенной модернизации ГК РФ, прежде всего его части первой, включающей наиболее общие и принципиальные положения российского гражданского права. Опубликованный проект Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <2> (далее - законопроект, проект) вызвал бурную реакцию в научной среде: многие положения подверглись обоснованной критике. При разработке и особенно последующем обсуждении законопроекта возникло немало острых споров, дискуссий относительно понимания и значения основополагающих институтов, категорий, понятий договорного права.

--------------------------------

<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. сл. А.Л. Маковского. М., 2009. С. 25, 48, 49.

<2> Разработан Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Опубликован 7 февраля 2012 г. на сайте "Российской газеты".

Настоящая работа не является систематическим рассмотрением всех основных институтов и положений российского договорного права. В центре внимания каждого автора - выяснение исходных для рассматриваемой сферы отношений понятий, проблем, спорных вопросов, вызванных реформированием гражданского законодательства.

Надеемся, что каждый читатель найдет в книге нечто полезное и интересное для себя, узнает, какие вопросы договорного права сегодня актуальны и как они решаются в дискуссиях цивилистов.

Раздел I. Развитие общих положений договорного права

Глава 1. Эволюция принципов договорного права в условиях реформы гражданского законодательства

1. Принцип добросовестности и его влияние

на развитие договорного права

Проводимая в последние годы реформа гражданского законодательства не могла не затронуть проблему совершенствования принципов правового регулирования тех общественных отношений, которые входят в предмет гражданского права.

В связи с этим следует отметить, что в европейской правовой науке сформировалась тенденция сокращения количества правовых норм гражданского законодательства за счет применения основополагающих принципов правового регулирования. Данная тенденция отражается в названиях целого ряда актов, имеющих существенное значение для развития как мирового, так и европейского договорного права. Принципы европейского договорного права (PECL), Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА), Проект Общей системы принципов, понятий и типовых правил Европейского частного права (DCFR) <1>, относящиеся к так называемому soft law, т.е. актам рекомендательного характера, содержат основные идеи, начала правового регулирования договорных отношений. Представляет интерес мнение, высказанное одним из разработчиков Гражданского кодекса Нидерландов М.В. Хесселинком, о том, что при регулировании отношений, входящих в предмет гражданского права, целесообразнее переходить от регулирования с помощью норм к регулированию с помощью принципов <2>.

--------------------------------

<1> Данный Проект разработан Рабочей группой по подготовке Европейского гражданского кодекса и Исследовательской группой по частному праву ЕС. См.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of References (DCFR) / Prepared by the Study Group on a European Civil Code and Research Group on EC Private Law (Acquis Group). URL: http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/docs/dcfr_outline_edition_en.pdf.

<2> См.: Hesselink M.W. The Principles of European Contract Law: Some Choices Made by the Lando Commission // Global Jurist Fronties. Vol. 1. Is. 1. 2001. P. 11.

Подобная тенденция свидетельствует о росте значения принципов гражданского права в общем и договорного права в частности при непосредственном регулировании общественных отношений.

В отечественном гражданском законодательстве одним из самых существенных изменений, касающихся принципов правового регулирования, является введение в ГК РФ ст. 1, которая предусматривает, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Данная редакция ст. 1 ГК РФ завершает дискуссию о целесообразности включения в Кодекс принципа добросовестности.

Следует отметить, что на международном уровне впервые понятие добросовестности получило отражение в Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г.: в ст. 7(1) предусматривается правило, согласно которому при толковании Конвенции необходимо "соблюдать добросовестность в международной торговле".

Более широкий подход был применен в США. Законодатель в ст. 1-203 Единообразного торгового кодекса установил: "На каждый контракт или обязательство налагается обязанность добросовестности при их исполнении и принудительном осуществлении". Для этих целей в ст. 1-201 добросовестность определена как "честность во всем, что касается поведения или сделки". Однако в данном контексте применение добросовестности ограничено исполнением и принудительным осуществлением обязательства и не распространяется на преддоговорную стадию.

Более широкий подход к добросовестности применяется в иных национальных и международных актах. Например, ст. 242 Германского гражданского уложения (ГГУ) устанавливает, что "должник обязан осуществлять исполнение добросовестно, как этого требуют обычаи оборота" <1>.

--------------------------------

<1> В.Ф. Эбке и Б. Штейнхауэр отмечают, что в договорном праве Германии доктрина добросовестности выполняет три основные функции: служит основанием правовых установлений судебной власти, формирует основания правовой защиты в конкретных судебных делах, обеспечивает правовое основание распределения рисков в конкретных договорах. См.: Ebke W.F., Steinhauer B. The Doctrine of Good Faith in German Contract Law // Good Faith and Fault in Contract Law. Oxford, 2002. P. 171.

Согласно п. 3 ст. 1134 Французского гражданского кодекса (ФГК) договоры должны исполняться добросовестно. Аналогичное правило содержится в ст. 1375 Гражданского кодекса Италии <1>. Статья 1.7 Принципов международных коммерческих договоров (Принципов УНИДРУА) устанавливает: "Каждая из сторон должна действовать в соответствии с добросовестностью и честной деловой практикой в международной торговле". Статья 1.106(1) Принципов европейского договорного права содержит правило, согласно которому при осуществлении прав и исполнении обязанностей каждая из сторон должна действовать в соответствии с добросовестностью и честной деловой практикой. Таким образом, принцип добросовестности получил широкое признание в зарубежных правопорядках в качестве одного из основополагающих начал законодательства. Как уже отмечалось, ст. 1 ГК РФ также предусматривает введение принципа добросовестности.

--------------------------------

<1> См.: Esecuzione di buona fede. Contratto deve essere eseguito secondo buona fede // Codice civile e leggi complementari / Eds. by R. Garofoli, M.K. Iezzi. Roma, 2008. P. 257.

Закрепляя на законодательном уровне действие принципа добросовестности, изложенная выше редакция ст. 1 ГК РФ все-таки не разрешает проблему установления содержания данного принципа. Проблема оказалась весьма сложной не только для отечественных цивилистов, но и для ученых других стран. В частности, английский исследователь Р. Гуд отмечал, что "мы в Англии полагаем трудным принять общую концепцию добросовестности, мы не знаем на самом деле, что это означает" <1>. В другом высказывании Р. Гуд указал, что добросовестность есть "неопределенное понятие справедливости, которое делает судебные решения непредсказуемыми" <2>. К.И. Скловский высказался еще более категорично: "Добрая совесть... не может быть исчерпывающим образом определена даже доктринально, а тем более легально" <3>. Австралийский автор Б. Зеллер в результате своего исследования пришел к выводу, что добросовестность, несмотря на ее "кажущуюся простоту", является неуловимым понятием <4>.

--------------------------------

<1> Goode R. The Concept of "Good Faith" in English Law. URL: http://www.cnr.it/CRDCS/goode.htm.

<2> Ibid.

<3> Скловский К.И. Применение норм о доброй совести в гражданском праве России // Хозяйство и право. 2002. N 9. С. 79.

<4> См.: Zeller B. Good Faith - the Scarlet Pimpernel of the CISG. URL: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/zeller2.html.

Сложность проблемы исчерпывающего формулирования содержания оценки добросовестности обусловлена прежде всего тем, что добросовестность отражает некую систему представлений, сложившихся в обществе, о нравственности поведения субъекта права в гражданском обороте, т.е. при приобретении, осуществлении и защите права, а также при исполнении обязанности.

Обсуждая вопрос о нравственности поведения конкретного лица, следует руководствоваться тем, как нравственность понимается обществом. На этическую природу добросовестности в свое время указывал П. Эльцбахер. В частности, он писал: "Вопрос о том, противоречит ли известный способ действий добрым нравам, есть вопрос этического характера..." <1>. Философы при этом утверждают, что различение морального и аморального, нравственного и безнравственного в обществе основывается на категориях этики: добра и зла <2>. "В понятии добра отражается в виде абстрактной моральной идеи то, что должно быть и заслуживает одобрения; люди выражают в понятии добра свои наиболее общие интересы, пожелания, надежды на будущее... Зло как понятие морального сознания выражает представление о безнравственном, о том, что противоречит требованиям морали, заслуживает осуждения. Зло является общей абстрактной характеристикой отрицательных моральных качеств, таких как жестокость, ненависть, порок, насилие, предательство, жадность, скупость... При помощи понятий добра и зла люди дают оценку поступкам человека, моральным качествам личности, взаимоотношениям людей, состоянию общества в целом" <3>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Сливицкий В.И. Право на честное к себе отношение (из уроков западноевропейской гражданско-правовой жизни) // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. Памяти проф. Г.Ф. Шершеневича. М., 2005. С. 489.

<2> См.: Голубева Г.А. Этика: Учебник. М., 2007. С. 130.

<3> Там же. С. 132.

Добросовестность участников гражданского оборота оценивается на основе сложившихся в обществе нравственных устоев, а последние, в свою очередь, определяются через сложившиеся в социуме представления о добре и зле. Следовательно, оценочная категория добросовестности может быть понята и объяснена только посредством другой оценочной категории - нравственности, а эта категория - через оценочные понятия добра и зла. Обилие используемых оценочных категорий является, видимо, основной причиной того, что во всем мире, несмотря на длительную историю исследований, не могут достаточно удовлетворительно определиться с понятием и содержанием добросовестности. Сложившуюся в обществе систему представлений о нравственности поведения субъекта права, соответствующие оценки общества в целях правоприменения необходимо определенным образом принять, легализовать. Они должны быть признаны законом, сформированы в виде обычая или легализованы судебной практикой. Нравственность - это общественная категория, а не мнение группы людей или одного человека. Все изложенное можно отнести и к категории добросовестности.

Как отмечается в европейской литературе, концепция добросовестности кажется основанной более на морали и чувстве, нежели на "настоящем" законе ("true" law) <1>, и, оперируя правом, нельзя обойтись без этики <2>. Итальянский исследователь А. д'Анжело, рассуждая о договорной справедливости (giustizia contrattuale) и добросовестности (buona fede), говорит о приоритете этических ценностей над решениями позитивного права <3>.

--------------------------------

<1> См.: Manukka Jory Harmonization of Contract Law: in Search of a Solution to the Good Faith Problem. Stockholm, 2002. P. 38. Исследование проблемы добросовестности с точки зрения соотношения морали и права предприняла С. Коломбо. См.: Colombo S. Good Faith: the Law and Morality // The Denning Law Journal. 1993. N 1. P. 23 - 59.

<2> См.: Bjarup J. Ought and Reality: Hagerstrom's Inaugural Lecture Re-Considered. Stockholm, 2000. P. 72.

<3> См.: D'Angelo A. La Buona Fede // Il Contratto in Generale. T. 4: Trattato di Diritto Privato. Torino, 2000. P. 156. Разделяет данное мнение и Г.М. Уда. См.: Uda G.M. L'oggetivo della buona fede nella esecuzione del Contratto. Roma, 2001. P. 11.

Всесторонне исследуя такие правовые феномены, как добросовестность, разумность, справедливость и т.д. (не только с правовых, но и с этических позиций), А.Дж. Барнард говорит об этическом элементе договора <1>.

--------------------------------

<1> См.: Barnard A.J. The Ethical Element of Contract and Contractual Justice // University of Pretoria. 2006. Chap. 6.

В то же время следует признать, что отечественные авторы в основном рассматривают данную проблему, оставаясь в рамках позитивистской доктрины. Так, С. Яковлева, исследуя соотношение принципа добросовестности и запрета злоупотребления правом, утверждает, что "проблема здесь... в том, что ученые пытаются интерпретировать принцип добросовестности через недобросовестное поведение, которое он запрещает, а запрет злоупотребления правом - также через само запрещенное поведение. Таким образом, от рассмотрения юридических конструкций они переходят к философским рассуждениям о морально-этическом содержании того или иного поведения, о добре и зле. Между тем заниматься вопросами морали не входит в задачи права" <1>. В связи с этим возникает вопрос: почему, собственно, право не должно давать оценку поведению субъекта с точки зрения морали и почему данный автор настолько в этом уверен, что одной фразой дискуссию по этой проблеме для себя прекратил <2>?

--------------------------------

<1> Яковлева С. Принцип добросовестности и запрет злоупотребления правом в договорном праве // Хозяйство и право. 2010. N 11. С. 59.

<2> Вследствие этого представляет интерес работа Р. Алекси, в которой автор на основании проведенного исследования отмечает, что отличия позитивизма от непозитивизма не слишком велики. Основное различие заключается в том, что для непозитивиста характерно "представление о праве как о понятии, включающем в себя моральные элементы наряду с ориентированными на факты признаками" (Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму). М.; Берлин, 2011. С. 4).

Опровергая тезис о сущностном различии права и морали, С. Коломбо отмечает, что слишком большие расхождения между законом и общим представлением о нравственности могут повлечь негативные социальные и политические последствия <1>.

--------------------------------

<1> См.: Colombo S. Op. cit. P. 47.

Представляется, что западная наука достигла большего успеха при исследовании данных правовых феноменов в том числе и потому, что не боялась рассуждать о нравственности в праве. В связи с этим следует признать крайне своевременным указание в п. 6 разд. 1 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации на то, что введение в гражданское законодательство принципа добросовестности в качестве одного из наиболее общих и важных принципов гражданского права является одной из мер, направленных на укрепление нравственных начал гражданско-правового регулирования. Именно с позиции нравственности следует подходить к оценке поведения субъекта права как добросовестного (нравственного) или недобросовестного (безнравственного).

О добросовестности участников гражданского оборота говорится во многих нормах гражданского законодательства Российской Федерации. В некоторых случаях в норме права прямо указывается на необходимость добросовестного поведения субъектов права, в других - о добросовестности прямо не говорится, сам термин в норме права не используется, но из ее смысла можно сделать вывод, что речь идет именно о добросовестности участников гражданского правоотношения.

В ст. ст. 302, 303 ГК РФ говорится о добросовестном и недобросовестном приобретателе. О недобросовестном поведении обогатившегося лица сказано в ст. 1103 ГК РФ. При этом в ст. ст. 302, 303 ГК РФ добросовестность (недобросовестность) приобретателя раскрывается путем характеристики его поведения в отношении приобретения вещи: знал или должен был знать. То есть термин "добросовестность" использован для того, чтобы установить факт осведомленности владельца имущества о приобретении вещи от неуправомоченного лица: если приобретатель не знал и не мог знать, что вещь приобретена у лица, которое не имело права на ее отчуждение, - это добросовестный приобретатель. И наоборот, если лицо знало или должно было знать о неуправомоченности отчуждателя - это недобросовестный приобретатель.

Изложенную выше характеристику добросовестности и недобросовестности необходимо дополнить еще одним признаком, специфическим для недобросовестности. Добросовестный приобретатель, приобретая имущество, не знает и не должен знать, что он совершает противоправное действие: покупает вещь у неуправомоченного лица. Поэтому он и остается честным участником оборота, с доброй совестью, но, естественно, объективно его действия являются противоправными, а его владение - незаконным. Недобросовестный приобретатель знает или должен был знать, что совершает противоправное действие: приобретает вещь у неуправомоченного лица, т.е. он субъект без доброй совести (недобросовестный приобретатель).

Подобная трактовка добросовестности и недобросовестности характерна и для ряда других случаев. В ст. ст. 220, 234 ГК РФ говорится о приобретении права собственности на вещь в результате переработки материалов и в силу приобретательной давности: переработчик полагает, что перерабатывает свои материалы, а при приобретательной давности лицо уверено, что владеет имуществом, которое не принадлежит никому другому.

Вместе с тем в нормах ГК РФ термин "добросовестность" в ряде случаев используется в ином контексте. Так, в его п. 3 ст. 602 установлено: при разрешении спора между сторонами об объеме содержания, которое предоставляется или должно предоставляться гражданину, суд обязан руководствоваться принципами добросовестности и разумности. В соответствии со ст. 662 этого Кодекса арендодатель может быть освобожден судом от обязанности возместить арендатору стоимость улучшений, если докажет, что при осуществлении улучшений были нарушены принципы добросовестности и разумности. Как видим, в указанных нормах законодатель использует термин "добросовестность" для закрепления в качестве принципа права. Следует также отметить: ст. 1 "Основные начала гражданского законодательства" ГК РФ содержит положение о том, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В п. 3 ст. 10 ГК РФ термин "добросовестность" использован для решения вопроса о допустимости или недопустимости защиты гражданских прав. Если субъективное право осуществлено добросовестно, его судебная защита при определенных условиях возможна. В случае недобросовестного осуществления права суд отказывает в его защите. Таким образом, упоминание о добросовестности в данной норме помогает увязать защиту субъективного гражданского права с добросовестностью осуществления права на защиту. О добросовестности как о принципе права идет речь в ст. 6 ГК РФ по вопросу применения гражданского законодательства по аналогии права, а также говорится в Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров, в Принципах международных коммерческих договоров (Принципах УНИДРУА), Принципах европейского договорного права.

В.П. Грибанов к принципам права относил руководящие положения права, его основные начала, выражающие объективные закономерности, тенденции и потребности общества, определяющие сущность всей системы, отрасли или института и имеющие в силу их правового закрепления общеобязательное значение <1>.

--------------------------------

<1> См.: Грибанов В.П. Гражданское право - отрасль советского социалистического права // Советское гражданское право: В 2 т. / Отв. ред. В.П. Грибанов, С.М. Корнеев. М., 1979. Т. 1. С. 24.

Таким образом, принцип права выполняет руководящую роль не только в разработке и совершенствовании законодательства, но и в применении правовых норм. Б. Зеллер, характеризуя добросовестность как принцип, отмечает, что, если поведение стороны противоречит содержанию договора, а другая сторона полагается на такое поведение, это является нарушением принципа добросовестности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Zeller B. Op. cit.

При анализе материалов судебной практики Б. Зеллер обращает внимание на ряд ситуаций, когда суды квалифицировали поведение одной из сторон договора как нарушение принципа добросовестности. В частности, нарушением принципа добросовестности было признано слишком позднее проведение осмотра поступившего товара и обнаружение в нем недостатков. В другом случае нарушение принципа добросовестности проявилось в том, что покупатель был поставлен в условия, вынуждающие его торопиться с предъявлением претензии <1>.

--------------------------------

<1> Ibid.

Следовательно, в правоприменительной практике стран, ориентирующихся на принцип добросовестности, в его содержание включают добросовестное исполнение сторонами своих обязательств. По сути дела, надлежащее исполнение обязательства стороной свидетельствует о соблюдении ею принципа добросовестности и, наоборот, ненадлежащее исполнение обязательства - о его нарушении.

Таким образом, руководствуясь ст. ст. 602 и 662 ГК РФ, где прямо говорится о добросовестности как о принципе права, понятие добросовестности следует применять не только для оценки поведения одной из сторон по договору (знал или должен был знать), но и ко всему, что связано с исполнением стороной своих обязательств перед партнером.

Выше уже отмечалось, что законодатель нередко указывает на добросовестность участников договорных отношений, не используя при этом сам термин "добросовестность", а применяя в ряде таких случаев иную терминологию. Так, согласно п. 1 ст. 461 ГК РФ при изъятии товара у покупателя третьим лицом по основаниям, возникшим до исполнения договора купли-продажи, продавец обязан возместить покупателю понесенные им убытки, если не докажет, что покупатель знал или должен был знать о наличии этих оснований. В соответствии со ст. 903 ГК РФ поклажедатель обязан возместить хранителю убытки, причиненные свойствами сданной на хранение вещи, если хранитель, принявший вещь на хранение, не знал и не должен был знать об этих свойствах.

В указанных выше нормах термин "добросовестность" не употребляется, но само приведенное содержание статей свидетельствует о недобросовестности в одном случае покупателя, а в другом - хранителя. Кроме указанных выше норм, этот же прием законодатель использовал при конструировании ст. ст. 833, 978, 986, 1005, 1019 и др. ГК РФ.

Добросовестность участников договорных отношений учитывается судом при защите их прав. Например, если продавец передал покупателю товар, который обременен правами третьих лиц, покупатель вправе требовать уменьшения цены товара либо расторжения договора. Однако суд должен отказать покупателю в удовлетворении исковых требований, если будет установлено, что покупатель знал или должен был знать о правах третьих лиц на этот товар (п. 1 ст. 460 ГК РФ). Поведение покупателя в данном случае будет упречным, следовательно, он является недобросовестной стороной в споре, что обусловливает отказ в удовлетворении иска. Наоборот, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества, его поведение надлежит квалифицировать как добросовестное. Поэтому покупатель лишен возможности в этом случае воспользоваться правилами ст. 475 ГК РФ и предъявить поставщику предусмотренные в ней требования. Принцип добросовестности предполагает предъявление контрагенту соразмерных (пропорциональных) требований. Как пишут Дж. Адамс и Р. Браунсфорд, потерпевшей стороне не должно быть позволено обогатиться за счет стороны, нарушившей договор <1>. Как утверждают далее названные авторы, средства защиты потерпевшей стороны должны быть пропорциональны серьезности последствий нарушения договора <2>.

--------------------------------

<1> См.: Adams J., Brownsword R. The Ideologies of Contract Law // 7 Legal Studies 205 (1987). P. 206 - 213. Цит. по: McKendrick E. Contract Law: Text, Cases and Materials. Oxford, 2005.

<2> Ibid. Соглашается с данной точкой зрения и подробно исследует принцип пропорциональности в договорном праве А. Бортолуцци. См.: Bortoluzzi А. The principle of Proportionality. A. Comparative Approach from the Italian Perspective. URL: http.ssrn.com/abstract=1084059.

В связи с изложенным, на наш взгляд, под добросовестностью следует понимать сложившуюся в обществе и признанную законом, обычаями или судебной практикой систему представлений о нравственности поведения при приобретении, осуществлении и защите прав, а также при исполнении обязанностей.

Внедрение принципа добросовестности в гражданское законодательство обусловливает вопрос: кто и каким образом будет оценивать поведение субъектов права, определять соответствие их поведения критериям нравственности, тем самым воздействуя на общество, формируя в нем необходимое понимание нравственности и безнравственности поведения, отграничивая зло от добра.

Представляется, что это задача гражданского общества, всех его институтов. Однако наиболее важную роль в решении данного вопроса будет играть суд. В связи с конструированием в гражданском законодательстве принципа добросовестности неизбежно изменится назначение суда и судебной системы в целом. Суд - это уже не только орган правосудия, но и орган, моделирующий нравственные устои общества. Именно суд своим решением от имени государства будет определять, нравственно, а безнравственно в Российской Федерации. Тем самым суд будет устанавливать внешнее мерило поведения, которое рекомендуется членам гражданского оборота в их отношениях друг с другом <1>.

--------------------------------

<1> См.: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. N 1. С. 124, 125.

В связи с этим Г.А. Гаджиев полагает, что именно суды должны взять на себя разработку нравственной основы предпринимательской деятельности. В частности, он пишет: "Таким рефери может быть суд, и это обстоятельство объективно повышает роль судебной власти в функционировании рыночных механизмов. Именно суды должны взять на себя ответственность за разработку нравственной основы предпринимательской деятельности..." <1>. Суду предназначено быть в обществе контролером добросовестности участников гражданского оборота.

--------------------------------

<1> Гаджиев Г.А. Конституционные принципы добросовестности и недопустимости злоупотреблением субъективным правом // Государство и право. 2002. N 7. С. 56.

Одной из спорных проблем реализации принципа добросовестности, которую предстоит решить судебной системе, будет проблема столкновения нормы позитивного закона и принципа добросовестности, т.е., по сути, столкновения нормы закона и нормы морали. В частности, как быть, если применение нормы права приведет к нарушению данного принципа? Как отмечает О. Ландо, цель добросовестности заключается в установлении баланса между законом и справедливостью, ведь иногда положение закона или договорное условие может привести к несправедливому результату <1>.

--------------------------------

<1> См.: Lando O. Salient Features of European Contract Law // Study of the Systems of Private Law in the EU with Regard to Discrimination and the Creation of a European Civil Code // European Parliament Directorate General for Research. Working Paper. Legal Affairs Series. JURI 103 EN (June 1999). Chap. 1.3-16. Соглашаются с данной точкой зрения ряд иных европейских авторов. В частности, см.: Bjarup J. Op. cit. P. 72; D'Angelo A. Op. cit. P. 156; Uda G.M. Op. cit. P. 11.

В то же время отечественная судебная практика также знает такие примеры. Так, согласно п. 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" повторное обращение бенефициара к гаранту с требованием оплаты, после того как гарант отказался от выплаты суммы гарантии на том основании, что основное обязательство было исполнено, расценено арбитражным судом как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ). Конечно, квалификация действий бенефициара как злоупотребление правом очень спорна, так как данное право предусмотрено п. 2 ст. 376 ГК РФ, где устанавливается: если гарант, уведомивший бенефициара об исполнении обеспеченного гарантией обязательства, получает от последнего повторное требование об оплате, такое требование гарант должен удовлетворить.

Однако, на наш взгляд, позиция арбитражного суда в этом случае соответствует принципам добросовестности и справедливости, направлена на недопущение недобросовестного поведения стороны, пусть даже санкционированного правовой нормой.

Таким образом, гражданское право Российской Федерации в своем развитии старается соответствовать европейским правовым тенденциям, одной из которых является вывод о примате этических ценностей по сравнению с решениями позитивного права, и в связи с этим добросовестность будет применяться и для корректировки несовершенного закона <1>.

--------------------------------

<1> Представляет интерес мнение А. Барака о том, что "законодательный акт вообще и основные правила в частности не являются одноразовым актом, отрезанным от всеобщего опыта... Окружающая среда включает не только непосредственный законодательный контекст, но также более широкие круги принятых принципов" (Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 87). Названный автор считает, что "принципы суть правила поведения, основанные на этических ценностях, таких как честность, справедливость и мораль..." (Там же. С. 68). По вопросу о соотношении норм закона и норм морали представляет интерес высказывание профессора Г.Л.А. Харта о том, что "развитие законодательной системы осуществляется под воздействием морали; моральные стандарты воздействуют на право ровно, как и содержание многих правовых норм отражает моральные нормы и принципы" (Hart H.L.A. The Concept of Law / Eds. by P.A. Bulloch, J. Raz. 2nd ed. Oxford, 1994. P. 52 - 54). Профессор Бьяруп утверждает, что, оперируя правом, нельзя обойтись без этики (см.: Bjarup J. Op. cit. P. 72).

Как уже было отмечено, согласно п. 4 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Положения данной нормы вызывают ряд вопросов. В частности, что означает для участника гражданского правоотношения обязанность действовать добросовестно и что представляет собой недобросовестное поведение лица, каковы его критерии?

Названные проблемы являются предметом исследований отечественной и зарубежной науки гражданского права. Однако, к сожалению, ни российская, ни западная правовая мысль пока не сформулировали внутренне согласованной картины понимания правового феномена добросовестности.

Согласно высказанному Р. Гудом мнению, причиной того, почему с такой осторожностью внедряется концепция добросовестности, выступает "отсутствие согласия в отношении содержания данного понятия. Основной является проблема, как разрешить противоречие между преследованием собственных интересов стороной, заключающей договор, и надлежащим вниманием к законным интересам другой стороны" <1>.

--------------------------------

<1> Goode R. Commercial Law. 3rd ed. L., 2004. P. 95.

Для решения данного вопроса представляется необходимым исследовать критерии добросовестности, т.е. тех требований, которым должно отвечать поведение участника гражданского оборота, чтобы признаваться безупречным.

На наш взгляд, одним из критериев добросовестного поведения является учет законных интересов и разумных потребностей контрагента. В зарубежной литературе сложилось такое понятие, как "договорный оппортунизм", под которым следует понимать преследование одной из сторон исключительно собственных интересов при игнорировании интересов контрагента. Исследуя оппортунизм, Дж. М. Коэн отмечает, что для него характерно навязывание одной из сторон поведения, которое способно причинить другой стороне определенный ущерб или лишить ее разумно ожидаемых выгод. Таким образом, оппортунизм вызывает уязвимость одной стороны договора перед другой стороной различными способами: использование поступившей от контрагента информации для получения выгод в ущерб предоставившей стороне; представление неполной информации об обстоятельствах, имеющих значение при заключении договора, и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Cohen G.M. The Fault that Lies Within Our Contract Law. URL: http://michiganlawreview.org/assets/.../cohen.pd.

Э.А. Познер полагает, что примером такого поведения является ситуация, когда сторона договора предпочитает неисполнение договора его исполнению, если "доходы от такого неисполнения будут превышать расходы на исполнение, невзирая на имущественные потери кредитора" <1>. Анализируя данную проблему, Ч.Т. О'Келли признает, что при заключении договора стороны всегда преследуют собственные экономические интересы. Однако в случае договорного оппортунизма сторона добивается реализации собственных интересов за счет контрагента, применяя такие способы, как неполное раскрытие информации, ее искажение, введение в заблуждение, обман и т.д. <2> Дж. Р. Костритски понимает под договорным оппортунизмом "недобросовестное получение преимуществ за счет другой стороны" и приходит к выводу, что "суды должны толковать договоры с целью ограничения проявления оппортунизма" <3>.

--------------------------------

<1> Posner E.A. A Theory of Contract Law under Conditions of Radical Judicial Error // Chicago Working Paper in Law and Economics. 1999. N 80 (2nd ser.). P. 3.

<2> См.: O'Kelley C.T. Filling Gaps in the Close Corporation Contract: a Transaction Cost Analysis // Northwestern University Law Review. 1992. N 218. P. 222.

<3> Kostritsky J.P. Plain Meaning vs Broad Interpretation. How the Risk of Opportunism Defeats a Unitary Default Rule for Interpretation // Kentucky Law Journal. Case Legal Studies Research Paper. 2007. N 7 - 15. P. 7.

Примером договорного оппортунизма можно считать и значительный дисбаланс прав и обязанностей сторон договора. Л. Коффман и Э. Макдональд соглашаются с высказанной при рассмотрении дела "Director General of Fair Trading v. First National Bank" позицией о том, что "значительный дисбаланс сам по себе является показателем отсутствия добросовестности в том смысле, что существенный дисбаланс может означать, что продавец или поставщик не приняли в должной мере во внимание интересы покупателя" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Koffman L., Macdonald E. The Law of Contract. Tolley. 4th ed. Oxford, 2001. P. 234.

Однако опять возникает отмеченная Р. Гудом проблема баланса собственных интересов стороны договора и учета интересов контрагента: есть ли пределы добросовестного поведения?

Применение добросовестности вовсе не отрицает существования свободы договора, реализации стороной собственных интересов. Как отмечает Э. Педен, согласно принципу добросовестности от сторон требуется, чтобы они исполняли свои обязанности и осуществляли свои права в соответствии с объективными ожиданиями другой стороны договора; при этом следует учитывать разумные интересы другой стороны, не исключая свои собственные интересы.

В отдельных случаях сторона вправе реализовать свои права исключительно в собственных интересах без нарушения добросовестности, если конструкция договора позволяет такое поведение <1>.

--------------------------------

<1> См.: Peden E. Contractual Good Faith: Can Australia Benefit from the American Experience // Bond Law Review. 2003. Vol. 15. Is. 2. P. 214.

Разделяет данное мнение Т. Кейли, который отмечает, что добросовестность - это не обязанность действовать альтруистическим способом, она не требует отказа от собственных интересов как основного мотива договорных отношений <1>.

--------------------------------

<1> См.: Keily T. Good Faith and the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) // Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration. Is. 1 (1999). P. 15 - 40.

Таким образом, стороны в договорных отношениях должны добиваться баланса распределения прав и обязанностей по заключаемому договору, учитывая интересы и разумные потребности своих контрагентов. Поэтому исполнение сторонами своих обязанностей или осуществление прав в пределах указанного баланса интересов будет свидетельствовать об их добросовестном поведении.

Следующим критерием добросовестного поведения участников договорных отношений следует считать отсутствие у них осведомленности о предусмотренных законом или договором обстоятельствах, влекущих недействительность сделки или накладывающих ограничения на договорные отношения, что будет соответствующим образом оцениваться судом при разрешении спора. Так, согласно ст. ст. 302, 303 ГК РФ общество в лице суда будет оценивать поведение приобретателя имущества у неуправомоченного лица как добросовестное или недобросовестное в зависимости от его осведомленности или неосведомленности в отношении управомоченности отчуждателя. Если приобретатель не знал и не мог знать, что вещь приобретена у лица, которое не имело права на ее отчуждение, - это добросовестный приобретатель. И наоборот, если лицо знало или должно было знать о неуправомоченности отчуждателя - это недобросовестный приобретатель.

В отечественной литературе добросовестность довольно часто рассматривается через призму виновности. Например, В.А. Белов пишет: "Добросовестным может считаться только приобретатель, который приобрел чужую вещь невиновно, т.е. если в его действиях не усматривается ни умысла, ни неосторожности" <1>. Однако вина представляет собой психическое отношение субъекта к своему противоправному поведению и наступившим вследствие этого поведения последствиям (например, возникновение убытков в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора).

--------------------------------

<1> Белов В.А. Защита интересов добросовестного приобретателя ценной бумаги // Законодательство. 1997. N 6. С. 34.

Добросовестность характеризует поведение субъекта применительно к сложившимся в обществе представлениям о нравственности поведения члена общества, субъекта права, что может, в частности, проявляться в факте осведомленности или неосведомленности субъекта о принимаемых во внимание обстоятельствах (знал и мог знать, не знал и не должен был знать). Поэтому виновный субъект с точки зрения общества всегда недобросовестный, однако недобросовестный может быть и невиновным.

Еще одним критерием добросовестного поведения выступает осуществление субъективных гражданских прав и исполнение обязанностей с соблюдением особых условий (например, немедленно, без промедления, проявляя разумную заботливость, оказывая сотрудничество). Подобные ситуации могут иметь место, например, тогда, когда добросовестность поведения участников правоотношения конструируется в законодательстве без использования самого термина "добросовестность". В этих случаях законодатель обращает внимание контрагентов на необходимость соблюдения определенной специфики исполнения обязательства. Так, согласно п. 2 ст. 375 ГК РФ гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии. О разумной заботливости в самой норме права может не упоминаться, но требование о добросовестном исполнении обязательства может вытекать из ее содержания. Так, при отсутствии в договоре купли-продажи условия о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется (ст. 469 ГК РФ).

Разумная заботливость может проявляться в принятии стороной мер предосторожности, направленных на исполнение обязательства в соответствии с условиями договора. Данные меры могут быть выражены в инструктировании работников организации о совершении действий по надлежащему исполнению обязательства, изучению товарного рынка, поиску иных возможных контрагентов в случае угрозы неисполнения обязательств должниками и т.д. Разумная заботливость проявляется в осуществлении лицом мер, направленных на уменьшение ущерба от неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Следует также отметить, что для конструирования добросовестности в законодательстве, кроме разумной заботливости, может быть использована следующая терминология: "без промедления" (ст. ст. 378, 518, 519 ГК РФ и др.); "незамедлительно" (ст. ст. 513, 773, 961 ГК РФ и проч.); "немедленно" (ст. ст. 720, 748 ГК РФ и т.д.). Например, гарант будет действовать добросовестно, когда немедленно уведомит бенефициара об отказе удовлетворить его требование (ст. 376 ГК РФ). Если немедленно, т.е. без малейшего промедления, следовательно, добросовестно.

Таким образом, представляется, что добросовестность или недобросовестность - это оценка обществом поведения субъекта применительно к нравственным критериям общества. Некоторые случаи недобросовестности законодатель квалифицирует как правонарушение, однако даже здесь вина субъекта учитывается не всегда, поскольку имеют место безвиновные и безвредные (безубыточные) правонарушения. В этих случаях принимается во внимание только наличие или отсутствие недобросовестности субъекта. При нарушении же субъективного права лица, не отнесенного законодателем к правонарушению, вина вообще не имеет какого-либо значения.