Глава 3. Выемка

§ 1. Задача, условия и основания производства выемки

Понятие выемки

Выемка - это следственное действие, заключающееся в изъятии (добровольном или принудительном) из помещений, участков местности и у конкретных лиц строго определенных решением компетентного органа (должностного лица) предметов и (или) документов, имеющих значение для уголовного дела без предварительного их поиска. Исходя из наименования ст. 183 УПК РФ, именно она посвящена основаниям и порядку производства этого следственного действия. Содержание данной статьи, а также некоторых положений других уголовно-процессуальных норм, регулирующих порядок и основания производства выемки, и будет подробно проанализировано в настоящей главе.

Кто принимает решение и кто производит выемку?

Прежде чем приступить к доскональному анализу содержания ст. 183 УПК РФ, разберемся с тем, кто вправе производить данное следственное действие, кто является "компетентным органом (должностным лицом)", о котором идет речь в вышеизложенном определении выемки. В ст. 183 УПК РФ в ч. ч. 3 и 5 упоминается лишь одно должностное лицо, осуществляющее предварительное расследование, - следователь. Наверное, поэтому большинство процессуалистов в своих разъяснениях к ст. 183 УПК РФ либо вообще не говорят о лице, осуществляющем выемку <161>, или же тоже ограничивают круг субъектов, уполномоченных на производство рассматриваемого следственного действия, лишь указанными должностными лицами <162>. Иногда в работах обращают внимание правоприменителя, что, помимо следователя, выемку могут осуществлять дознаватели <163> (следователи, органы дознания или прокурор <164>). Излагая свой комментарий к ст. 183 УПК РФ, Ю.Г. Торбин использовал собирательное понятие - "лицо, осуществляющее предварительное расследование" <165>. И всего-навсего в одной нами обнаруженной публикации дан почти исчерпывающий перечень субъектов, наделенных правом выносить постановление о производстве выемки <166>.

--------------------------------

<161> См., к примеру: Скворцова С.А., Угольникова Н.В., Шуренкова С.С. Указ. соч. С. 76.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.И. Радченко, В.Т. Томина, М.П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2006 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<162> См., к примеру: Кальницкий В.В. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 445 - 446; и др.

<163> См.: Баев О.Я., Солодов Д.А. Статья 183. Основания и порядок производства выемки // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В.В. Мозякова, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 626 - 628; Коротков А.П. Статья 183. Основания и порядок производства выемки // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 380; и др.

<164> См.: Божьев В.П. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров. С. 364; и др.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А.Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - НОРМА, 2004 (2-е издание, переработанное).

<165> См.: Торбин Ю.Г. Глава 25... С. 325; и др.

<166> См.: Сереброва С.П. Указ. соч. С. 366.

Между тем, несомненно, не только следователь вправе производить выемку и, соответственно, предлагать выдать предметы и (или) документы, подлежащие изъятию. Это следственное действие вправе произвести любой орган (должностное лицо), в производстве которого находится уголовное дело, или орган (должностное лицо), исполняющий поручение следователя (дознавателя и др.) о производстве данного следственного действия.

Иначе говоря, выносить постановление о производстве выемки, предлагать выдать предметы и (или) документы, подлежащие изъятию, производить это следственное действие вправе не только следователь, но и дознаватель, орган дознания, руководитель и член следственной группы (группы дознавателей), руководитель следственного органа и начальник подразделения дознания.

Постановление, вынесенное дознавателем, органом дознания, следователем, руководителем следственной группы (группы дознавателей), руководителем следственного органа и начальником подразделения дознания, так же как и судебное решение о производстве выемки в жилище (выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях), обязательно для лица, у которого производится выемка.

Задача выемки

Выемка - это специфическое следственное действие, у которого своя задача - изъятие из определенного места и у конкретного лица искомого объекта. Статья 183 УПК РФ так и начинается: "При необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, производится их выемка".

Условия и основания производства выемки

В ч. 1 ст. 183 УПК РФ закреплено четыре условия производства выемки, среди которых два общих с обыском и два отличающих выемку от обыска. Речь идет о следующих условиях.

1. Общие для обыска и выемки условия:

а) изъятие должно быть необходимым;

б) необходимо изъятие именно имеющих отношение к уголовному делу предметов и (или) документов;

2. Условия, отличающие выемку от обыска:

а) точно известно, где находится подлежащий изъятию объект;

б) точно известно, у кого он находится.

Разберем каждое из условий в отдельности.

Выемка производится при наличии необходимости изъятия (ч. 1 ст. 183 УПК РФ). Необходимость может быть обусловлена только одним обстоятельством - возможностью получения дополнительного по уголовному делу доказательства. Причем необходимость будет иметь место и тогда, когда имеется возможность получения данного носителя доказательственной информации иным путем. К примеру, в процессе допроса лица можно попробовать его убедить представить искомый предмет добровольно в порядке ч. 2 ст. 86 УПК РФ. И в этом случае, когда не отрицается возможность представления данного необходимого по делу объекта лицом добровольно при наличии оснований и условий производства выемки, изъятие данного носителя доказательственной информации может быть осуществлено в порядке, установленном ст. ст. 182 и 183 УПК РФ.

В ч. ч. 1 и 5 ст. 183 УПК РФ законодатель говорит о необходимости изъятия предметов (документов и т.п.). Изъятие, о котором здесь идет речь, - это не самостоятельное следственное действие, а также, как и в случае производства обыска (личного обыска), это элемент следственного действия - выемки.

Изъятию подлежат не любые предметы и (или) документы. Согласно ч. 1 ст. 183 УПК РФ необходимо изъятие определенных объектов. Использованная законодателем в рассматриваемой части ст. 183 УПК РФ характеристика предметов и документов обращает внимание правоприменителя не на то обстоятельство, что они должны быть носителями доказательственной информации. Об этом сказано далее в тексте того же предложения. Определенные - это значит, во-первых, известны основные характеристики данных объектов. Это строго индивидуализированные предметы (документы и т.п.). И, во-вторых, это те предметы и документы из числа имеющих отношение к делу, которые не только необходимо, но и возможно изъять чисто технически, и при этом нет вероятности несоблюдения тех прав и законных интересов вовлеченных в сферу уголовного процесса лиц, нарушение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом.

К примеру, если у следователя (дознавателя и др.) нет возможности сохранить имеющие отношение к делу скоропортящиеся продукты, которые находятся в холодильной камере, то следует не изымать их, а при наличии такой возможности обеспечить их хранение там, где они находятся. Нет необходимости производить выемку всего шкафа, если можно ограничиться изъятием лишь одной его дверцы. Если для уголовного дела достаточна копия документа, а изъятие подлинника приведет к неоправданным для организации потерям, возможен отказ от выемки и замена этого следственного действия осмотром документа, в процессе которого будет составлена его копия. Можно привести и другие примеры, когда следователю (дознавателю и др.) известно, где и у кого находится имеющий отношение к уголовному делу предмет (документ и т.п.), но он не является определенным в значении, которое присвоил данному термину законодатель, и выемка такого предмета (документа и т.п.) не производится.

В процессе выемки изымаются "предметы" и (или) "документы" <167>. О названных объектах выемки упоминается не только в ч. 1, но и в ч. ч. 3 и 5 ст. 183 УПК РФ. Причем в ч. ч. 1 и 5 ст. 183 УПК РФ говорится обо всех возможных предметах и документах, которые могут быть изъяты, а в ч. 3 - лишь о тех, которые содержат охраняемую федеральным законом тайну, либо содержат информацию о вкладах и счетах граждан в кредитных организациях.

--------------------------------

<167> Некоторые авторы в своих разъяснениях периодически забывают о документах и пишут о выемке лишь предметов. См.: Божьев В.П. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров. С. 364; и др.

Причем законодатель не предусмотрел каких-либо различий между выемкой предметов и выемкой документов. Поэтому особой значимости нет в определении содержания того и другого понятия. Следует обратить внимание лишь на то, что под документами в ч. ч. 1 и 5 ст. 183 УПК РФ понимаются такие виды доказательств, как "иной документ" (ст. 84 УПК РФ) и часть вещественных доказательств (ст. 81 УПК РФ), которые по своей сути являются документами.

Не подлежат выемке, хотя и являются документами в общежитейском смысле этого слова, заключения эксперта и специалиста (ст. 80 УПК РФ), а также протоколы следственных (судебных) действий (ст. 83 УПК РФ), проведенных по данному уголовному делу. Так же обстоят дела с документами, в которых должным образом оформлены процессуальные решения по уголовному делу (материалу осуществляемой в порядке ст. 144 УПК РФ проверки). Речь идет об уголовно-процессуальных документах властно-распорядительного характера: постановлениях, обвинительных заключениях, определениях, приговорах и т.п. следователей (дознавателей и др.) и судов (судей). Выемка данных носителей информации при определенных обстоятельствах возможна, но только по другому уголовному делу, где они будут выступать в качестве вещественного доказательства или иного документа, а не заключения эксперта (специалиста) или протокола следственного (судебного) действия. В этом случае их изъятие будет осуществлено в порядке, предусмотренном для выемки документов.

Таким образом, документы, о которых идет речь в ч. ч. 1 и 5 ст. 183 УПК РФ, это не являющиеся заключением эксперта (специалиста) или протоколом следственного (судебного) действия, а также уголовно-процессуальным документом властно-распорядительного характера любые письменные или иным способом оформленные акты, удостоверяющие или излагающие факты и обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела.

Может возникнуть мнение, что в процессе выемки документа следователю (дознавателю и др.) необходимо обращать внимание на его реквизиты, фиксируя в протоколе выемки следующую информацию: когда, кем и где он составлен, выдан и др. Данная характеристика частично верна лишь по отношению к части выемок. Это требования к выемке документов, исходящих от официальных лиц и органов. В уголовном же процессе выемке могут подлежать не только такие документы. Уголовно-процессуальное значение могут иметь и неподписанные документы (фотографии, аудиозапись, записки, анонимные письма и т.п.). И такого рода документы могут выступать объектом выемки.

Выемка какого бы документа ни осуществлялась, в протокол этого следственного действия всегда включаются только те сведения, которые непосредственно наблюдались производящим выемку лицом. В протоколе не должно содержаться показаний и умозаключений присутствующих при выемке лиц. Показания являются содержанием протокола другого следственного действия - допроса (очной ставки) или проверки показаний на месте. Выводы (умозаключения) обычно содержатся в заключении эксперта (специалиста) или протоколе следственного эксперимента.

И еще об одном важном обстоятельстве. Законодатель особо выделил такую разновидность выемки документов, как выемка почтово-телеграфных отправлений, осуществляемая по решению суда о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления, об их осмотре и выемке. О ней мы будем вести речь в следующей главе настоящей работы.

Здесь лишь отметим, что этот вид выемки осуществляется после наложения ареста на почтово-телеграфные отправления и, более того, после их осмотра. Только когда в процессе осмотра арестованной корреспонденции будут получены достоверные данные о том, что в таковой содержатся сведения (предмет или документ), имеющие значение для дела, может быть произведена ее выемка. Задача, стоящая перед выемкой почтово-телеграфных отправлений, такая же, как и у любого другого вида выемки, - изъятие из определенного места и у конкретного лица искомого объекта.

Несколько иначе именует законодатель похожее по своей сути на выемку почтово-телеграфной корреспонденции, предусмотренное ч. 6 ст. 186 УПК РФ действие следователя (дознавателя и др.) по истребованию от органа, осуществляющего контроль и запись телефонных и иных переговоров, фонограммы для осмотра и прослушивания. Хотя законодатель не употребляет в ст. 186 УПК РФ термина "выемка", думается, что истребование от органа, осуществляющего контроль и запись переговоров, изготовленной ими фонограммы является одним из видов выемки документов. Истребование осуществляется не как часть следственного действия - контроля и записи переговоров, а как действие, которое может быть произведено одновременно с контролем и записью переговоров. Это самостоятельное средство собирания доказательств. А то обстоятельство, что его задача так же - изъятие из определенного места и у конкретного лица искомого объекта, причем без осуществления поисковых действий, позволяет говорить о такой разновидности выемки документов, как выемка фонограммы записанных переговоров.

Итак, можно заключить, что применительно к выемке документов законодатель предусмотрел общие правила выемки любого документа и специальные правила, которые касаются выемки лишь определенной разновидности документов. Специальные правила предусмотрены для выемки следующих видов документов:

- документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях;

- документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну;

- арестованных почтово-телеграфных отправлений;

- фонограмм, полученных в результате производства следственных действий, именуемых контролем и записью переговоров.

В ст. 183 УПК РФ упоминается не только о выемке документов. Здесь также урегулирован порядок производства выемки предметов, а равно вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард. Предметом следует именовать все остальные не являющиеся документом, заключением эксперта или протоколом следственного (судебного) действия, а также уголовно-процессуальным документом властно-распорядительного характера неодушевленные имеющие отношение к уголовному делу объекты реальной действительности, которые реально могут быть изъяты. Все они, при наличии к тому оснований, могут быть подвергнуты выемке в качестве предмета. Применительно к выемке предмета можно также выделить некоторые специфические ее разновидности. Речь идет о выемке предметов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну (ч. 3 ст. 183 УПК РФ), и выемке предметов, являющихся почтово-телеграфными отправлениями.

Согласно ч. 2 ст. 183 УПК РФ выемка производится хотя и с изъятиями, предусмотренными ст. 183 УПК РФ, но все же в порядке, установленном ст. 182 УПК РФ. А в этой статье, помимо предметов и документов, говорится также об обнаружении орудий преступления, трупов и разыскиваемых лиц. Могут ли орудия преступления, трупы и разыскиваемые лица выступать объектами выемки? Орудия преступления, а при определенных обстоятельствах и трупы, думается, могут быть объектами выемки. Против возможности выемки орудий преступления вряд ли кто возразит. А вот возможность проведения выемки трупа требует обоснования. Несомненно, извлечение трупа из места его правомерного (официального) захоронения - это не выемка, это эксгумация. Но труп не обязательно может быть захоронен. Как показывает практика, трупы могут быть даже объектом, из которого изготавливаются "скульптуры". Вряд ли кто-либо станет возражать против возможности изъятия с "выставки" такого трупа-скульптуры путем производства следственного действия - выемки.

Единственный объект, который может быть обнаружен при обыске, но не может быть изъят в ходе выемки, - это живой человек. Иные же живые существа вполне могли бы быть объектом выемки (как и обыска). Выемку иных живых (помимо человека) существ и трупов рекомендуется производить по правилам выемки предмета <168>.

--------------------------------

<168> В дальнейшем все объекты, которые могут быть изъяты в процессе выемки, для краткости будем именовать "предметы (документы)", если иное специально не оговорено.

В ч. ч. 1 и 3 ст. 183 УПК РФ упоминается о выемке предметов и документов. Хотя здесь, а также в большинстве комментариев к ст. 183 УПК РФ <169> и использован союз "и", не следует буквально толковать закрепленное в указанных частях положение. Не будет соответствовать замыслу законодателя утверждение, что выемка может производиться, только когда имеется необходимость изъятия как предмета, так одновременно и документа. Если есть необходимость изъятия одного предмета без документа или, напротив, одного документа, не изымая предмета, такая выемка может быть законной. Соответственно, в ч. 1 ст. 183 УПК РФ правильнее было бы использовать сразу два союза "и (или)". Так же следовало поступить законодателю и при формулировании ч. 3 ст. 183 УПК РФ. Здесь тоже говорится о выемке предметов "и" документов. Буквальное толкование этой нормы так же может привести правоприменителя к мысли, что на основании судебного решения следователем (дознавателем и др.) выемка производится лишь тогда, когда это следственное действие осуществляется в отношении одновременно предмета и документа, содержащих охраняемую федеральным законом тайну (информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях). На самом же деле следователь (дознаватель и др.) без судебного решения не вправе произвести выемку указанного рода документа и (или) предмета.

--------------------------------

<169> См., к примеру: Божьев В.П. Указ. соч. С. 364 - 365; Коротков А.П. Статья 183. Основания и порядок производства выемки // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 380; и др.

Выемке подлежат предметы и (или) документы, "имеющие значение для уголовного дела" (ч. 1 ст. 183 УПК РФ), а не "вероятно" имеющие доказательственное значение, как пишут некоторые авторы <170>. Словосочетание "имеющие значение для уголовного дела" означает, что изымаемые в ходе рассматриваемого следственного действия предметы и (или) документы должны быть носителями информации, характеризующей одно или несколько обстоятельств, подлежащих доказыванию по данному уголовному делу. Причем полный перечень названных обстоятельств отражен в ст. ст. 73, 421, 434 УПК РФ. Протокол же анализируемого следственного действия должен содержать в себе, если не данные непосредственно об одном или нескольких элементах предмета доказывания, то, как минимум, ту информацию, которая в совокупности с другими аналогичного рода сведениями позволит следователю (дознавателю и др.) установить хотя бы одно из обстоятельств, указанных в ст. ст. 73, 421, 434 УПК РФ.

--------------------------------

<170> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 401.

Изымаемые предметы и (или) документы (их свойства, признаки и содержащиеся на них следы), все без исключения, должны быть хоть каким-то образом связаны с исследуемым в уголовном процессе происшествием.

Изымаются объекты, имеющие значение для уголовного дела. Данное обстоятельство обращает внимание правоприменителя на то, что уголовное дело на момент производства этого следственного действия уже есть. Иначе говоря, выемка может быть проведена только после возбуждения уголовного дела.

Теперь обратимся к характеристике вышеперечисленных условий, отличающих выемку от обыска (точно известно, где находится подлежащий изъятию объект, и точно известно, у кого он находится). Для выемки это двуединое условие. Следователю (дознавателю и др.) должно быть точно известно, и где находится подлежащий изъятию объект, и у кого он находится. А не так, как пишут некоторые процессуалисты, рекомендующие производить выемку, когда точно известно, в каком месте или у кого находятся необходимые предметы (документы) <171>. Иначе говоря, для того, чтобы убедиться в наличии фактического основания выемки, нужно иметь достоверную информацию, в какой квартире, в каком месте и у кого именно хранится определенная вещь.

--------------------------------

<171> См.: Кучеров И.И. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Экзамен XXI, 2002. С. 420; и др.

Что значит "точно известно"? Это означает, во-первых, следователь (дознаватель и др.) должен располагать доказательствами <172> того, что искомый предмет (документ) находится в определенном месте и у конкретного лица. Во-вторых, у следователя (дознавателя и др.) должно сформироваться внутреннее убеждение в истинности этого знания. В-третьих, "точно известно, где находится" - это значит, нет необходимости его искать. Таким образом, место нахождения рояля точно установлено, когда известно, в какой комнате он стоит. Но не точно установлено, где находится нож, если неизвестно, в каком кармане куртки его хранят, и т.п. <173>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк.

<172> На необходимость наличия определенного рода доказательств для того, чтобы можно было приступить к выемке, обращают внимание и другие ученые. См.: Смирнов А.В. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 468; и др.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.И. Радченко, В.Т. Томина, М.П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2006 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<173> Такого же мнения придерживаются и другие ученые. См.: Кальницкий В.В. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 445; и др.

"Точно установлено, у кого" - это когда не только следователь (дознаватель и др.) считает, что ему известно лицо, у которого находится предмет (документ), но и само это лицо не возражает против данного факта. Если же, к примеру, в квартире проживает несколько человек, из показаний свидетеля следователю (дознавателю и др.) стало известно, что в этой квартире на кухне в ящике стола находится пистолет, принесенный К., основания для вынесения судебного решения о производстве выемки могут иметь место. Но если К. в процессе выемки будет отказываться от принадлежности ему пистолета, выемка перерастает в обыск. Соответственно, составляется протокол выемки, из которого следует, что изъятие в процессе выемки не имело места из-за неустановления лица, у которого находился объект. Затем выносится постановление о производстве неотложного следственного действия - обыска. И следователь (дознаватель и др.) приступает к производству обыска. В процессе такого обыска и изымается имеющий отношение к уголовному делу пистолет. Помимо этого, в процессе данного следственного действия с пистолета будут сниматься отпечатки пальцев, а также производиться иные действия, которые помогут установить, у кого находился данный объект.

В процессе выемки проведение измерений, изготовление слепков, фиксация следов и т.п. не производятся.

Для наличия фактического основания производства выемки недостаточно знаний (доказательств) о предметах (документах), имеющих значение для уголовного дела, и об их расположении. Следователь (дознаватель) должен обладать доказательствами того, у кого они находятся. О последнем из названных обстоятельств забывают авторы некоторых работ, посвященных производству выемки <174>.

--------------------------------

<174> См.: Шадрин В.С. § 3 Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка. Контроль и запись переговоров // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В.П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 342; Божьев В.П. Указ. соч. С. 364; и др.

Законодатель обращает внимание, что следователь (дознаватель и др.) должен располагать информацией, у кого находится искомый предмет (документ), а не кому принадлежит.

В литературе высказано и противоположное нашему суждение. А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский убеждены, что для наличия фактических оснований производства выемки, помимо других обстоятельств, следователю (дознавателю и др.) должно быть известно, в чьем владении находится предмет (документ) <175>. Однако такая позиция ученых не может быть признана безупречной. Законодатель требует знать, у кого объект находится, а не кому принадлежит и не кто является его владельцем. С учетом того что человек может не только не владеть предметом (документом), он может не знать, что у него в квартире другой гражданин спрятал имеющий отношение к уголовному делу объект, последовательно было бы говорить, что для наличия фактических оснований производства выемки, помимо других обстоятельств, следователю (дознавателю и др.) должно быть известно, у кого (а не в чьем владении) находится предмет (документ).

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского "Уголовный процесс" (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк согласно публикации - КНОРУС, 2008 (4-е издание, переработанное и дополненное).

<175> См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 403; и др.

Причем для констатации наличия оснований производства выемки не имеет никакого значения, знает ли владелец (тот, у кого она хранится) вещи о том, где находится этот предмет (документ) и что он имеет отношение к уголовному делу. На наличие или отсутствие оснований производства выемки также не влияет то обстоятельство, желает ли лицо отдавать вещь правоохранительным органам или нет, препятствует ли оно изъятию или добровольно выдает предмет (документ).

По общему правилу, а также в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 182 и ч. 2 ст. 183 УПК РФ выемка производится на основании мотивированного постановления следователя (дознавателя и др.).

Из этого правила есть исключения. Решение о производстве выемки предметов и (или) документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и (или) документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях (п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК РФ), а также в случае выемки почтово-телеграфной корреспонденции, на которую наложен арест (п. 8 ч. 2 ст. 29 УПК РФ), принимает только суд. В случае же необходимости производства выемки в жилище или вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард (п. п. 5, 5.1 ч. 2 ст. 29 УПК РФ), решение о производстве такой выемки по правилам ст. 165 УПК РФ может принять как суд, так и следователь (дознаватель и др.). Иначе говоря, если речь не идет о случаях, не терпящих отлагательства, решение о производстве выемок в жилище либо вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, принимает суд по ходатайству все того же следователя (дознавателя и др.). А в исключительных случаях, когда производство выемки в жилище либо вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть произведено на основании постановления следователя (дознавателя и др.) без получения судебного решения (ч. 5 ст. 165 УПК РФ).

Причем во всех вышеизложенных ситуациях мотивировка любого из рассматриваемых постановлений должна включать в себя ссылку на доказательства, составляющие фактическое основание производства выемки.

Исходя из содержания ч. 3 ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" только по судебному решению может быть произведена выемка в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности). Об этом обстоятельстве забывает большинство авторов <176>.

--------------------------------

<176> См., к примеру: Шадрин В.С. § 3 Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка. Контроль и запись переговоров // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В.П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 342; и др.

Выемка - это уголовно-процессуальная мера, поэтому на территории муниципального образования она может быть применена к кандидату в депутаты представительного органа местного самоуправления, кандидату на должность выборного должностного лица местного самоуправления только по постановлению суда (ст. 24 Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления).

Когда в отношении должностного лица не возбуждено уголовное дело и он не привлечен в качестве обвиняемого, судебное решение о производстве выемки в его жилище, выемки предметов и (или) документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и (или) документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, а также о наложении ареста на его почтово-телеграфную корреспонденцию и о ее выемке принимается:

1) в отношении Генерального прокурора РФ, председателя Следственного комитета РФ - с согласия коллегии, состоящей из трех судей Верховного Суда РФ (ч. 5 ст. 450 УПК РФ);

2) в отношении судьи Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа, военного суда, федерального арбитражного суда - судебной коллегией в составе трех судей Верховного Суда РФ;

3) в отношении судьи иного суда - судебной коллегией в составе трех судей соответственно верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа.

После возбуждения уголовного дела в отношении судьи либо привлечения его в качестве обвиняемого по уголовному делу выемка предметов и (или) документов у судьи производится в общем порядке (ч. 7 ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации").

Правила производства выемки у судьи в полной мере касаются и присяжных заседателей в период осуществления ими правосудия (ч. 1 ст. 12 Федерального закона "О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации" и ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации").

Выемка у лиц, пользующихся иммунитетом от такого действия в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации, производится с согласия иностранного государства, на службе которого находится или находилось лицо, пользующееся иммунитетом, или международной организации, членом персонала которой оно является или являлось (ч. 2 ст. 3 УПК РФ).

В отличие от обыска, выемка никогда не может быть произведена без вынесения специального постановления.

В ст. 183 УПК РФ не содержится требования производства выемки в жилище лишь по судебному решению. Однако оно прямо закреплено в п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ. Помимо того, оно следует из правила ч. 2 ст. 183 УПК РФ при его анализе в совокупности с правилом, зафиксированным в ч. 3 ст. 182 УПК РФ.

Исходя из содержания ч. 3 ст. 182 УПК РФ, а также содержания ч. 2 ст. 12, п. 5 ч. 2 ст. 29 и ч. 5 ст. 165 УПК РФ можно выделить два вида выемки в жилище:

а) выемка в жилище, когда она не носит неотложный характер;

б) осуществляемая в исключительных случаях выемка в жилище, когда ее производство не терпит отлагательства.

По общему правилу, когда проведение выемки не потеряет своего смысла и по прошествии промежутка времени, который необходим для получения на то разрешения судьи, следователь (дознаватель и др.) выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки в жилище.

Если же производство выемки в жилище не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть осуществлено по второму из предусмотренных законом вариантов.

Вариант действий во второй из предложенных ситуаций урегулирован ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Для осуществления такой выемки достаточно вынесения постановления следователя (дознавателя и др.) без принятия судом предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ решения о производстве выемки в жилище. В рассматриваемой ситуации следователь (дознаватель и др.) в течение 24 часов с момента начала выемки в жилище уведомляет судью и прокурора о производстве этого следственного действия.

К уведомлению должны быть приложены копии постановления о производстве выемки в жилище и протокола этого следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Судья не позднее 24 часов с момента поступления к нему уведомления и приложенных к нему документов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. Постановление о проверке законности производства выемки в жилище, а равно выемки вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, должно соответствовать требованиям УПК РФ. В случае если судья признает выемку в жилище (выемку вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард) незаконной, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, автоматически в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 75 УПК РФ становятся недопустимыми.

В этой связи важно разобраться с тем, когда же выемка в жилище (выемка вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард) не терпит отлагательства. Случаями, не терпящими отлагательства для производства выемки, рекомендуется признавать следующие ситуации:

1) внезапно появились фактические основания проведения выемки в жилище (выемки вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард);

2) принимаются меры к уничтожению или сокрытию предметов (документов), могущих иметь отношение к уголовному делу;

3) налицо иные обстоятельства, позволяющие полагать, что отказ от немедленного проведения выемки в жилище (выемки вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард) может привести к потере сведений, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Если выемка в жилище (выемка вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард) не потеряет своего значения и после прошествия определенного (более суток) времени, значит, это следственное действие нельзя признать не терпящим отлагательства в том смысле, который в это словосочетание заложен в ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Такую выемку в жилище (выемку вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард) следователь (дознаватель и др.) не вправе производить без судебного решения.

Несколько иными словами, но примерно так же характеризуют случаи, не терпящие отлагательства, другие ученые <177>.

--------------------------------

<177> См., к примеру: Коротков А.П. Статья 182. Основания и порядок производства обыска // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 378; и др.

Следует также обратить внимание на то, что применение второго варианта действий законодатель относит к исключительным случаям (ч. 5 ст. 165 УПК РФ).

Частью 3 ст. 182 УПК РФ урегулирована обычная ситуация производства выемки. В этих (неисключительных) условиях выемка в жилище (выемка вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард) может быть осуществлена только после принятия судом решения, предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ. Принимаемое судьей единолично данное решение оформляется постановлением о разрешении производства выемки в жилище. Решение о производстве выемки в жилище не может быть оформлено резолюцией судьи на постановлении следователя (дознавателя и др.), возбудившего ходатайство о разрешении производства выемки в жилище. Судья не вправе принять указанное решение и без возбуждения перед ним следователем (дознавателем и др.) соответствующего ходатайства. Причем ходатайство должно быть именно о производстве выемки в жилище (выемки вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, и др.). Для принятия судебного решения о производстве выемки в жилище недостаточно, к примеру, ходатайства следователя (дознавателя и др.) о разрешении производства осмотра жилища.

Постановление суда о разрешении производства выемки в жилище составляется с соблюдением всех правил процессуальной формы. Форма названного документа аналогична той, что предусмотрена для постановления о разрешении производства обыска в жилище. То же самое можно сказать и о постановлении следователя (дознавателя и др.) о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки в жилище (выемки вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, и др.). Его структура также подобна той, что нами была рассмотрена применительно к постановлению о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище. Поэтому нет необходимости еще раз возвращаться к указанным правовым положениям.

Подписанное следователем (дознавателем и др.) и руководителем следственного органа (прокурором) постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки в жилище (выемки вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, и др.) вместе с материалами, подтверждающими законность и обоснованность производства выемки в жилище, направляется в суд.

В течение 24 часов с момента поступления указанного ходатайства постановление следователя (дознавателя и др.) вместе с поступившими материалами должно быть рассмотрено единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня в судебном заседании с участием прокурора и (или) следователя (дознавателя и др.) или без такового по месту производства предварительного следствия (дознания) или производства выемки в жилище (выемки вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, и др.).

Нами охарактеризованы общие основания производства выемки. Между тем в ч. 3 ст. 183 УПК РФ законодатель закрепил также правовые положения, которые отражают специфику юридических оснований производства выемки предметов (документов), содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и (или) документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях.

Предметы (документы) содержат определенного рода информацию, не только когда в них (на них) она записана. Само строение, состав, а равно иные характеристики предмета (документа) могут составлять охраняемую федеральным законом тайну. Иначе говоря, если ознакомление с какими-либо признаками (свойствами) предмета (документа) может раскрыть охраняемую федеральным законом тайну, данный предмет (документ) считается содержащим эту тайну.

Согласно ст. 2 Закона РФ от 21 июля 1993 г. "О государственной тайне" государственную тайну составляют защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации.

В частности, это:

1) сведения в военной области:

- о содержании стратегических и оперативных планов, документов боевого управления по подготовке и проведению операций, стратегическому, оперативному и мобилизационному развертыванию Вооруженных Сил РФ, других войск, воинских формирований и органов, предусмотренных Федеральным законом "Об обороне", об их боевой и мобилизационной готовности, о создании и об использовании мобилизационных ресурсов;

- о планах строительства Вооруженных Сил РФ, других войск Российской Федерации, о направлениях развития вооружения и военной техники, о содержании и результатах выполнения целевых программ, научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по созданию и модернизации образцов вооружения и военной техники;

- о разработке, технологии, производстве, об объемах производства, о хранении, об утилизации ядерных боеприпасов, их составных частей, делящихся ядерных материалов, используемых в ядерных боеприпасах, о технических средствах и (или) методах защиты ядерных боеприпасов от несанкционированного применения, а также о ядерных энергетических и специальных физических установках оборонного значения;

- о тактико-технических характеристиках и возможностях боевого применения образцов вооружения и военной техники, о свойствах, рецептурах или технологиях производства новых видов ракетного топлива или взрывчатых веществ военного назначения;

- о дислокации, назначении, степени готовности, защищенности режимных и особо важных объектов, об их проектировании, строительстве и эксплуатации, а также об отводе земель, недр и акваторий для этих объектов;

- о дислокации, действительных наименованиях, об организационной структуре, о вооружении, численности войск и состоянии их боевого обеспечения, а также о военно-политической и (или) оперативной обстановке;

2) сведения в области экономики, науки и техники:

- о содержании планов подготовки Российской Федерации и ее отдельных регионов к возможным военным действиям, о мобилизационных мощностях промышленности по изготовлению и ремонту вооружения и военной техники, об объемах производства, поставок, о запасах стратегических видов сырья и материалов, а также о размещении, фактических размерах и об использовании государственных материальных резервов;

- об использовании инфраструктуры Российской Федерации в целях обеспечения обороноспособности и безопасности государства;

- о силах и средствах гражданской обороны, о дислокации, предназначении и степени защищенности объектов административного управления, о степени обеспечения безопасности населения, о функционировании транспорта и связи в Российской Федерации в целях обеспечения безопасности государства;

- об объемах, о планах (заданиях) государственного оборонного заказа, о выпуске и поставках (в денежном или натуральном выражении) вооружения, военной техники и другой оборонной продукции, о наличии и наращивании мощностей по их выпуску, о связях предприятий по кооперации, о разработчиках или об изготовителях указанных вооружения, военной техники и другой оборонной продукции;

- о достижениях науки и техники, о научно-исследовательских, об опытно-конструкторских, о проектных работах и технологиях, имеющих важное оборонное или экономическое значение, влияющих на безопасность государства;

- о запасах платины, металлов платиновой группы, природных алмазов в Государственном фонде драгоценных металлов и драгоценных камней РФ, Центральном банке РФ, а также об объемах запасов в недрах, добычи, производства и потребления стратегических видов полезных ископаемых Российской Федерации (по списку, определяемому Правительством Российской Федерации);

3) сведения в области внешней политики и экономики:

- о внешнеполитической, внешнеэкономической деятельности Российской Федерации, преждевременное распространение которых может нанести ущерб безопасности государства;

- о финансовой политике в отношении иностранных государств (за исключением обобщенных показателей по внешней задолженности), а также о финансовой или денежно-кредитной деятельности, преждевременное распространение которых может нанести ущерб безопасности государства;

4) сведения в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, а также в области противодействия терроризму:

- о силах, средствах, об источниках, о методах, планах и результатах разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности и деятельности по противодействию терроризму, а также данные о финансировании этой деятельности, если эти данные раскрывают перечисленные сведения;

- о лицах, сотрудничающих или сотрудничавших на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими разведывательную, контрразведывательную и оперативно-розыскную деятельность;

- об организации, о силах, средствах и методах обеспечения безопасности объектов государственной охраны, а также данные о финансировании этой деятельности, если эти данные раскрывают перечисленные сведения;

- о системе президентской, правительственной, шифрованной, в том числе кодированной и засекреченной связи, о шифрах, о разработке, об изготовлении шифров и обеспечении ими, о методах и средствах анализа шифровальных средств и средств специальной защиты, об информационно-аналитических системах специального назначения;

- о методах и средствах защиты секретной информации;

- об организации и о фактическом состоянии защиты государственной тайны;

- о защите Государственной границы Российской Федерации, исключительной экономической зоны и континентального шельфа Российской Федерации;

- о расходах федерального бюджета, связанных с обеспечением обороны, безопасности государства и правоохранительной деятельности в Российской Федерации;

- о подготовке кадров, раскрывающие мероприятия, проводимые в целях обеспечения безопасности государства;

- о мерах по обеспечению защищенности критически важных объектов и потенциально опасных объектов инфраструктуры Российской Федерации от террористических актов;

- о результатах финансового мониторинга в отношении организаций и физических лиц, полученных в связи с проверкой их возможной причастности к террористической деятельности (ст. 5 Закона РФ "О государственной тайне").

Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержден Указом Президента РФ от 30 ноября 1995 г. N 1203 "Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне".

К иной охраняемой законом тайне следует отнести:

- тайну следствия и судопроизводства, а также сведения о защищаемых лицах и мерах государственной защиты, осуществляемой в соответствии с Федеральным законом от 20 августа 2004 года N 119-ФЗ "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства" и другими нормативными правовыми актами Российской Федерации (п. 1 ч. 3 ст. 56, ст. 161 УПК РФ, ст. 310 УК РФ, п. 2 Перечня сведений конфиденциального характера <178> и др.);

--------------------------------

<178> См.: Указ Президента РФ от 6 марта 1997 года N 188 "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера" // Собр. законодательства РФ. 1997. N 10. Ст. 1127.

- личную и семейную тайну (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ, ст. 137 УК РФ);

- тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, ст. 63 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи", ст. 138 УК РФ и др.);

- тайну совещания судей (к примеру, ст. 298 УПК РФ);

- тайну голосования при осуществлении гражданином своих избирательных прав или права на участие в референдуме (ст. 141 УК РФ);

- тайну усыновления (удочерения) (ст. 139 СК РФ, ст. 155 УК РФ);

- аудиторскую тайну (ч. 4 ст. 82 НК РФ);

- врачебную тайну - информацию о факте обращения за медицинской помощью, состоянии здоровья гражданина, диагнозе его заболевания и иные сведения, полученные при его обследовании и лечении (ст. 13 Федерального закона от 21 ноября 2011 года N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", ст. 52 Федерального закона от 30 марта 1999 г. N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения", ч. 4 п. 11 Положения о военно-врачебной экспертизе и др.);

- нотариальную тайну (ч. 2 ст. 16, ч. 3 ст. 28 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, п. 4 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти, ч. 2 ст. 26 Консульского устава РФ и др.);

- адвокатскую тайну (ст. 8, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, ст. 6, ч. 4 ст. 19 Кодекса профессиональной этики адвоката и др.);

- тайну исповеди (ч. 7 ст. 3 Федерального закона от 26 сентября 1997 г. N 125-ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях", п. 4 ч. 3 ст. 56 УПК РФ);

- служебную тайну (п. 3 Перечня сведений конфиденциального характера);

- тайну страхования (ст. 946 ГК РФ);

- редакционную тайну средств массовой информации (ст. 41 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации");

- депутатскую тайну (п. 5 ч. 3 ст. 56 УПК РФ);

- коммерческую, налоговую или банковскую тайну (ст. 183 УК РФ).

Банковская тайна к тому же гарантируется положениями ч. 3 ст. 183 УПК РФ и ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности". Положения ч. 3 ст. 183 УПК РФ мы рассмотрим ниже. Согласно же ст. 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" кредитная организация, Центральный банк РФ, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону.

Банк России, руководители (должностные лица) федеральных государственных органов, перечень которых определяется Президентом РФ, высшие должностные лица субъектов Российской Федерации (руководители высших исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации), организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, не вправе разглашать сведения об операциях, о счетах и вкладах, а также сведения о конкретных сделках и об операциях из отчетов кредитных организаций, полученные ими в результате исполнения лицензионных, надзорных и контрольных функций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

Аудиторские организации не вправе раскрывать третьим лицам сведения об операциях, о счетах и вкладах кредитных организаций, их клиентов и корреспондентов, полученные в ходе проводимых ими проверок, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

Уполномоченный орган, осуществляющий функции по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, не вправе раскрывать третьим лицам информацию, полученную от кредитных организаций в соответствии с Федеральным законом "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", за исключением случаев, предусмотренных указанным Федеральным законом.

Федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков не вправе раскрывать третьим лицам информацию, полученную от кредитных организаций в соответствии с Федеральным законом "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", за исключением случаев, предусмотренных указанным Федеральным законом.

За разглашение банковской тайны Банк России, руководители (должностные лица) федеральных государственных органов, перечень которых определяется Президентом РФ, высшие должностные лица субъектов Российской Федерации (руководители высших исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации), организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, кредитные, аудиторские и иные организации, уполномоченный орган, осуществляющий функции по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, орган валютного контроля, уполномоченный Правительством РФ, и агенты валютного контроля, а также должностные лица и работники указанных органов и организаций несут ответственность, включая возмещение нанесенного ущерба, в порядке, установленном федеральным законом.

Некоторыми учеными к охраняемым законом тайнам относятся и некоторые иные явления:

- тайна архива;

- тайна завещания;

- тайна персональных данных работника <179>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк.

<179> См.: Смирнов А.В. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 470; и др.

Мотивировка вычленения данных самостоятельных охраняемых федеральным законом тайн нам представляется не вполне убедительной. Действительно, могут иметь место сведения, которые одновременно подпадают и под признаки, к примеру, "тайны персональных данных работника" и под признаки охраняемой законом "личной тайны". В этом случае выемка предметов (документов), содержащих такого рода информацию, осуществляется на основании судебного решения. Но если предмет (документ) содержит персональные данные работника, но в нем отсутствуют сведения, касающиеся нами перечисленных охраняемых федеральным законом тайн, производство его выемки по постановлению следователя (дознавателя и др.), а не по судебному решению представляется возможным. Также, думается, обстоят дела с тайной архивов. Тайна же завещания - это подвид нотариальной тайны. В нотариальную тайну, помимо тайны завещания, входит также тайна совершения всех остальных нотариальных действий (ч. 3 ст. 28 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате).

Для изъятия предметов (документов), которые могут содержать сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, требуется судебное решение. Это дополнительная процессуальная гарантия соблюдения прав и законных интересов личности в уголовном процессе.

То же самое можно сказать и о выемке предметов и (или) документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард. Эти виды выемки также производятся на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ.

Причем под понятием "вклад" здесь понимаются денежные средства в валюте Российской Федерации или иностранной валюте, размещаемые физическими лицами в целях хранения и получения дохода в банке (ч. ч. 1 и 2 ст. 36 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"). Денежные средства во вкладах могут размещаться на основании договора банковского вклада или договора банковского счета, включая капитализированные (причисленные) проценты на сумму вклада (п. 2 ст. 2 Федерального закона от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации" <180>).

--------------------------------

<180> См.: Собр. законодательства РФ. 2003. N 52 (ч. 1). Ст. 5029.

Причем исходя из редакции ст. 1128 ГК РФ вклад - это разновидность счета.

Банк, о котором идет речь в ч. 3 ст. 183 УПК РФ, - это кредитная организация. Согласно же ст. 1 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" кредитная организация - это юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка РФ имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные Федеральным законом "О банках и банковской деятельности". Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.

Банк - это разновидность кредитной организации, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

Небанковская кредитная организация - это:

1) кредитная организация, имеющая право осуществлять открытие и ведение банковских счетов юридических лиц, перевод денежных средств по поручению юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам (только в части банковских счетов юридических лиц в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов), а также инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических (юридических) лиц (только в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов) и переводы денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов);

2) кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Федеральным законом "О банках и банковской деятельности". Допустимые сочетания банковских операций для такой небанковской кредитной организации устанавливаются Банком России.

Законодатель пишет, что выемка перечисленных в ч. 3 ст. 183 УПК РФ предметов и (или) документов "производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке" ст. 165 УПК РФ. Данное положение следует трактовать буквально - выемка предметов и (или) документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, не может быть произведена на основании постановления следователя (дознавателя и др.) без получения судебного решения даже в исключительных случаях. Правила ч. 5 ст. 165 УПК РФ не распространяются на выемку предметов и (или) документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях. Как следует из редакции ч. 5 ст. 165 УПК РФ, в исключительных случаях на основании постановления следователя без получения судебного решения могут быть произведены лишь не терпящие отлагательства осмотр жилища, обыск и выемка в жилище, личный обыск, а также выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложение ареста на имущество, указанное в ч. 1 ст. 104.1 УК РФ. В перечне следственных действий, на которые распространимо правило ч. 5 ст. 165 УПК РФ, нет выемки предметов и (или) документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях. Поэтому мы не можем согласиться с противоположным утверждением В.В. Кальницкого <181>, а также с мнением С.А. Шейфера, которые считают, что порядок, установленный для выемки документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, такой же, как и для выемки в жилище граждан <182>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.И. Радченко, В.Т. Томина, М.П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2006 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<181> См.: Кальницкий В.В. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 445; Кальницкий В.В. Следственные действия: Учебное пособие. С. 32. Аналогичное В.В. Кальницкому мнение высказано и другими учеными. См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 302.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И.Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации - Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное).

<182> См.: Шейфер С.А. Указ. соч. С. 261.

Процедура получения судебного решения о производстве выемки в жилище, выемки предметов и (или) документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, или в отношении адвоката (кандидата в депутаты представительного органа местного самоуправления, кандидата на должность выборного должностного лица местного самоуправления на территории муниципального образования), а также для выемки корреспонденции, на которую наложен арест, следующая. Следователь с согласия руководителя следственного органа (а дознаватель с согласия прокурора) возбуждает перед судом ходатайство о производстве данного следственного действия (в случае с выемкой корреспонденции возбуждается одно ходатайство сразу на наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, производство их осмотра и выемки), о чем выносится постановление. Рассмотрев указанное ходатайство, судья вправе вынести постановление о разрешении его производства (ч. ч. 1 и 4 ст. 165 УПК РФ).

Анализ содержания ст. 183 УПК РФ в комплексе с положениями, содержащимися в ст. ст. 3, 5, 29, 165 - 167, 170, 182, 450 УПК РФ, позволяет в заключение сформулировать основания и условия производства выемки.

Фактическое основание выемки - это наличие достоверных данных (доказательств <183>) о том, что в определенном месте у конкретного человека хранится конкретно индивидуализированный предмет (документ), имеющий значение для уголовного дела.

--------------------------------

<183> Некоторые ученые считают, что фактическим основанием производства выемки могут быть и сведения, полученные из "непроцессуальных источников (материалы ОРД)". См.: Баев О.Я., Солодов Д.А. Статья 183. Основания и порядок производства выемки. С. 626; и др.

Юридическим основанием выемки является мотивированное постановление следователя (дознавателя и др.), а в случае производства выемки в жилище, выемки предметов и (или) документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и (или) документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, либо в отношении адвоката (кандидата в депутаты представительного органа местного самоуправления, кандидата на должность выборного должностного лица местного самоуправления на территории муниципального образования), а также в случае выемки корреспонденции, на которую наложен арест, - судебное решение.

Условия производства выемки.

1. Выемка может быть произведена только после принятия решения о возбуждении уголовного дела.

2. Сведения, послужившие основанием для производства выемки, должны содержаться в доказательствах.

3. Понятые принимают участие в производстве выемки по усмотрению следователя. Если в указанных случаях по решению следователя (дознавателя и др.) понятые не участвуют, то применение технических средств фиксации хода и результатов выемки является обязательным. Если в ходе данного следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь(дознаватель и др.) делает в протоколе соответствующую запись.

4. При производстве выемки необходимо также присутствие лица, у которого производится выемка, либо совершеннолетних членов его семьи. Выемка в помещениях, занятых предприятиями, учреждениями, организациями, производится в присутствии представителя администрации данного предприятия, учреждения, организации.

5. Выемке подлежат лишь предметы (документы), имеющие значение для уголовного дела либо изъятые из оборота.

6. Должно быть точно установлено, что при выемке не будут нарушены те права и законные интересы как участвующих в ней, так и других лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом.

7. Не унижается честь и достоинство участвующих в искомом действии лиц, а также окружающих.

8. Не ставятся под угрозу здоровье и жизнь лица, у которого производится выемка, а также других граждан.