§ 2. Подготовка и производство обыска

Общая характеристика

В ст. 182 УПК РФ неоднократно (ч. ч. 2 и 3, 5, 10, 15) употребляется понятие "производство" обыска. Наверное, поэтому в некоторых комментариях к ст. 182 УПК РФ большое место отведено изложению тактики производства этого следственного действия <26>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А.Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - НОРМА, 2004 (2-е издание, переработанное).

<26> См.: Торбин Ю.Г. Глава 25... С. 321 - 322.

Однако неплохо было бы сначала уяснить значение самого понятия "производство обыска". То "производство обыска", о котором упоминается в ч. ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ, начинается не с принятия решения (ходатайства перед судом о производстве обыска в жилище и т.п.), а с первых действий по осуществлению поиска объектов, на обнаружение (изъятие) которых обыск и направлен. Исходя из редакции ч. ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ в содержание данного понятия "производство обыска" не входят:

- предъявление следователем (дознавателем и др.) постановления о его производстве (судебного решения, разрешающего его производство);

- предложение добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела;

- следующая за этим предложением добровольная выдача последних.

Тем не менее было бы неправильным на этом основании лишать защитника (адвоката) лица, в помещении которого производится обыск, возможности присутствовать и при осуществлении вышеперечисленных мероприятий. Нельзя также отказываться от составления протокола обыска в случае добровольной выдачи обыскиваемым разыскиваемых объектов, после которой следователь (дознаватель и др.) посчитал возможным не осуществлять дальнейший поиск предметов (документов и др.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Несмотря на то что согласно ч. 12 ст. 182 УПК РФ протокол обыска составляется при производстве обыска, в нем должны найти свое отражение и факт предъявления следователем (дознавателем и др.) постановления о производстве обыска с указанием даты вынесения постановления, и то, кому именно оно предъявлено, и какие именно предметы (документы и др.) было предложено выдать. Здесь же обязательно фиксируется, добровольно или принудительно осуществлено изъятие указанных предметов (документов и т.п.). Таким образом, последовательно было бы относить к содержанию обыска все действия, которые следуют за предъявлением постановления о его производстве (судебного решения, разрешающего его производство). Это более широкое понятие "производство обыска" успешно используется в процессе преподавания дисциплины "Уголовный процесс" и в научных публикациях.

Изложенные в ст. 182 УПК РФ правила позволяют структурировать его порядок - порядок производства рассматриваемого следственного действия. Без учета специфики всех возможных видов обыска названный порядок производства обыска выглядит так:

1) принимается решение о необходимости и возможности производства обыска;

2) выносится постановление о производстве обыска (постановление судьи о разрешении производства обыска в жилище);

3) готовятся видео-, кино-, фотоаппаратура и другие технические средства;

4) приглашаются понятые, а при необходимости специалист и иные лица. Им разъясняются права и обязанности (если есть в этом необходимость, предупреждаются о неразглашении данных предварительного расследования), ответственность и порядок производства следственного действия;

5) постановление о производстве обыска (судебное решение о разрешении его производства) предъявляется обыскиваемому. Данный факт он удостоверяет своей подписью на постановлении и в протоколе обыска;

6) разрешается вопрос о возможности присутствия при обыске защитника (адвоката);

7) обыскиваемому предлагается добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.);

8) в случае необходимости лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, запрещается покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска;

9) поиск в помещении предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для дела, который может иметь место и после выдачи истребованной вещи;

10) предъявление понятым, наблюдение, измерение, изъятие (если есть необходимость, изъятие может быть принудительным) предметов (документов и т.п.), могущих иметь значение для дела, а также изъятых из оборота;

11) фиксация в протоколе следственного действия всех действий участвующих в обыске лиц, отличительных признаков (свойств) каждого предмета (документа и т.п.) и точного места его обнаружения;

12) в необходимых случаях осуществляются фотографирование, киносъемка, видеосъемка, составляются планы, схемы и т.п.;

13) в случае необходимости изъятое упаковывается и опечатывается;

14) составляется опись изъятых или передаваемых на особое хранение предметов (документов и т.п.), с указанием количества, меры, веса или индивидуальных признаков и по возможности их стоимости;

15) если при обыске имели место попытки уничтожить или спрятать предметы (документов и т.п.) либо факты нарушения порядка со стороны обыскиваемых или других лиц, в протоколе указывается на это и на принятые меры;

16) принимаются меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц;

17) завершается протоколирование следственного действия по правилам ст. ст. 166, 167, 182 УПК РФ.

На этом производство обыска окончено. Иначе говоря, завершается любой обыск вместе с окончательным оформлением и подписанием протокола обыска и прилагаемых к нему описи изъятого, фототаблиц и т.п.

Непосредственно после производства обыска копия протокола обыска и описи изъятого вручается под расписку лицу, у которого был проведен обыск, или совершеннолетним членам семьи (представителю администрации предприятия, учреждения, организации). Но это действие осуществляется уже за рамками производства рассматриваемого следственного действия.

А теперь более подробно рассмотрим отдельные элементы процедуры производства обыска.

Специфика обыска в жилище

Что такое "жилище"?

В порядке, предусмотренном ст. 165 УПК РФ, может быть произведен обыск в жилище. Значение термина "жилище" разъяснено в п. 10 ст. 5 УПК РФ. Согласно данной норме жилище - это индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания.

Понятие же "жилищный фонд" разъясняется в ч. 1 ст. 19 ЖК РФ. Жилищный фонд - это совокупность всех жилых помещений, находящихся на территории Российской Федерации.

В зависимости от формы собственности жилищный фонд подразделяется на:

а) частный жилищный фонд - совокупность жилых помещений, находящихся в собственности граждан и в собственности юридических лиц;

б) государственный жилищный фонд - совокупность жилых помещений, принадлежащих на праве собственности Российской Федерации (жилищный фонд Российской Федерации), и жилых помещений, принадлежащих на праве собственности субъектам Российской Федерации (жилищный фонд субъектов Российской Федерации);

в) муниципальный жилищный фонд - совокупность жилых помещений, принадлежащих на праве собственности муниципальным образованиям.

В зависимости от целей использования жилищный фонд подразделяется на:

а) жилищный фонд социального использования - совокупность предоставляемых гражданам по договорам социального найма жилых помещений государственного и муниципального жилищных фондов;

б) специализированный жилищный фонд - совокупность предназначенных для проживания отдельных категорий граждан и предоставляемых по правилам раздела IV ЖК РФ жилых помещений государственного и муниципального жилищных фондов;

в) индивидуальный жилищный фонд - совокупность жилых помещений частного жилищного фонда, которые используются гражданами - собственниками таких помещений для своего проживания, проживания членов своей семьи и (или) проживания иных граждан на условиях безвозмездного пользования, а также юридическими лицами - собственниками таких помещений для проживания граждан на указанных условиях пользования;

г) жилищный фонд коммерческого использования - совокупность жилых помещений, которые используются собственниками таких помещений для проживания граждан на условиях возмездного пользования, предоставлены гражданам по иным договорам, предоставлены собственниками таких помещений лицам во владение и (или) в пользование.

Исходя из содержания указанных норм, а также в соответствии со ст. 2 Закона РФ от 25 июня 1993 года N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" жилищем следует признать не только жилой дом, но и квартиру, служебное жилое помещение, специализированные дома (общежитие, гостиницу-приют, дом маневренного фонда, специальный дом для одиноких престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и др.), а также иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. К жилищу также отнесены гостиницы, санатории, дома отдыха, пансионаты, кемпинги, туристские базы, больницы, другие подобного рода учреждения и т.п.

Между тем вряд ли можно именовать жилищем всю территорию поселения, находящегося в муниципальном районе, в границах которого проходят маршруты кочевий гражданина, относящегося к коренному малочисленному народу Российской Федерации, ведущему кочевой и (или) полукочевой образ жизни и не имеющему места, где он постоянно или преимущественно проживает. Такое поселение согласно ст. 2 Закона РФ "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" является местом жительства указанного гражданина, но не может считаться жилищем с позиции уголовно-процессуального закона. Жилищем, думается, в такой ситуации следует именовать не все поселение, а лишь поставленные на его территории "помещения" и "строения" (палатки, шатры и т.п.), используемые данными гражданами для проживания.

Два вида обыска в жилище

Исходя из содержания ч. 3 ст. 182 УПК РФ, а также содержания ч. 2 ст. 12, п. 5 ч. 2 ст. 29 и ч. 5 ст. 165 УПК РФ можно выделить два вида обыска в жилище:

а) обыск в жилище, когда он не носит неотложный характер;

б) осуществляемый в исключительных случаях обыск в жилище, когда его производство не терпит отлагательства.

По общему правилу, когда проведение обыска не потеряет своего смысла и по прошествии промежутка времени, который необходим для получения на то разрешения судьи, следователь (дознаватель и др.) выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище.

Если же производство обыска в жилище не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть осуществлено по второму из предусмотренных законом вариантов.

Вариант действий во второй из предложенных ситуаций урегулирован ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Для осуществления такого обыска достаточно вынесения постановления следователя (дознавателя и др.) без принятия судом предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ решения о производстве обыска в жилище. В рассматриваемой ситуации следователь (дознаватель и др.) в течение 24 часов <27> с момента начала обыска в жилище уведомляет судью и прокурора о производстве этого следственного действия.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации Б.Т. Безлепкина включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2012 (11-е издание, переработанное и дополненное).

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И.Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации - Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное).

<27> А не в течение суток, как пишут некоторые ученые (см., к примеру: Шейфер С.А. Глава 25... С. 260; Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 235). Правила исчисления процессуальных сроков часами и сутками неодинаковы.

К уведомлению должны быть приложены копии постановления о производстве обыска в жилище и протокола этого следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Судья не позднее 24 часов с момента поступления к нему уведомления и приложенных к нему документов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. Постановление о проверке законности производства обыска в жилище <28> должно соответствовать требованиям УПК РФ. В случае если судья признает обыск в жилище незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, автоматически в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 75 УПК РФ становятся недопустимыми.

--------------------------------

<28> Так именует законодатель рассматриваемый процессуальный документ.

В этой связи важно разобраться с тем, когда же обыск в жилище не терпит отлагательства. Случаями, не терпящими отлагательства, рекомендуется признавать следующие ситуации:

1) внезапно появились фактические основания проведения обыска в жилище;

2) принимаются меры к уничтожению или сокрытию предметов (документов и т.п.), могущих иметь отношение к уголовному делу;

3) обыск необходим для пресечения дальнейшей преступной деятельности или в целях поимки преследуемого преступника;

4) налицо иные обстоятельства, позволяющие полагать, что отказ от немедленного проведения обыска в жилище может привести к потере сведений, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Если обыск в жилище не потеряет своего значения и после прошествия определенного (более суток) времени, значит, это следственное действие нельзя признать не терпящим отлагательства в том смысле, который в это словосочетание заложен частью 5 ст. 165 УПК РФ. Такое следственное действие следователь (дознаватель и др.) не вправе производить без судебного решения.

Несколько иными словами, но примерно так же характеризуют случаи, не терпящие отлагательства, другие ученые <29>.

--------------------------------

<29> См., к примеру: Цоколов И.А. Глава 25... М.: Юстицинформ, 2003. С. 437 - 438; и др.

Следует также обратить внимание на то, что применение второго варианта действий законодатель относит к исключительным случаям (ч. 5 ст. 165 УПК РФ).

И речь здесь идет об обыске, а не о его части. Не об осмотре жилища "при обыске" <30>, а об обыске в целом. Осмотр "при обыске" - это часть обыска. Такой осмотр нельзя признать следственным действием, производимым в связи с вынесением предусмотренного п. 4 ч. 2 ст. 29 УПК РФ постановления. На него не распространяются правила ч. 5 ст. 165 УПК РФ. В рассматриваемом нами втором варианте производства обыска в жилище правила ч. 5 ст. 165 УПК РФ касаются не осмотра, а самого обыска в жилище - действия, о котором идет речь в п. 5 (а не в п. 4) ч. 2 ст. 29 УПК РФ.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И.Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации - Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное).

<30> См.: Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М.: ТК Велби, 2002. С. 252.

В ч. 3 ст. 182 УПК РФ говорится об обычной ситуации. В этих (неисключительных) условиях обыск в жилище может быть осуществлен только после принятия судом решения, предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ. Принимаемое судьей единолично данное решение оформляется постановлением о разрешении производства обыска в жилище. Решение о производстве обыска в жилище не может быть оформлено резолюцией судьи на постановлении следователя (дознавателя и др.), возбудившего ходатайство о разрешении производства обыска в жилище. Судья не вправе принять указанное решение и без возбуждения перед ним следователем (дознавателем и др.) соответствующего ходатайства. Причем ходатайство должно быть именно о производстве обыска в жилище. Для принятия судебного решения о производстве обыска в жилище недостаточно, к примеру, ходатайства следователя (дознавателя и др.) о разрешении производства осмотра жилища.

Постановление суда о разрешении производства обыска

Постановление суда о разрешении производства обыска в жилище составляется с соблюдением всех правил процессуальной формы. Форма рассматриваемого постановления судьи должна соответствовать положениям, закрепленным в ст. 182 УПК РФ, общим правилам производства следственных действий и составления процессуальных документов.

В этой связи рекомендуется во вводной части постановления о разрешении производства обыска в жилище указывать:

а) день, месяц, год принятия решения о даче разрешения на производство обыска в жилище;

б) населенный пункт составления данного постановления;

в) наименование суда, фамилию и инициалы судьи, которым постановление составлено;

г) наименование органа прокуратуры, фамилию, инициалы прокурора, наименование органа предварительного расследования, фамилию, инициалы следователя (дознавателя и др.), фамилию, инициалы секретаря судебного заседания, процессуальное положение, фамилии, инициалы иных лиц, принимавших участие в судебном заседании;

д) сведения о должностных лицах, обратившихся в суд с ходатайством (наименование органа предварительного следствия или дознания; фамилии, инициалы);

е) номер уголовного дела, по которому возбуждено ходатайство о разрешении производства обыска в жилище;

ж) указание на осуществленную проверку представленных материалов, заслушивание мнения прокурора, следователя (дознавателя и др.).

Здесь же фиксируется фамилия, инициалы прокурора, следователя (дознавателя и др.), чье мнение по вопросу разрешения возбужденного ходатайства судом было заслушано.

Описательно-мотивировочная часть постановления судьи начинается после слова "установил". Здесь излагаются:

а) существо обвинения (подозрения), когда, где и что именно, предполагается, произошло;

б) суть ходатайства следователя (дознавателя и др.);

в) фактические основания принимаемого судебного решения о разрешении производства обыска в жилище;

г) ссылка на ст. 165, ч. 3 ст. 182 УПК РФ.

Резолютивная часть постановления судьи начинается после слова "постановил". В ней фиксируется:

а) собственно решение о производстве обыска в жилище;

б) фамилии, имена и отчества проживающих в жилище лиц;

в) полный адрес, где расположено помещение, разрешение на обыск в котором дается;

г) указание на то, что данное постановление может быть обжаловано в вышестоящий суд в течение 10 суток со дня его вынесения;

д) наименование вышестоящего суда, в который постановление может быть обжаловано.

Постановление подписывается судьей, его вынесшим.

Предшествует вынесению рассматриваемого постановления возбуждение следователем (дознавателем и др.) перед судом соответствующего ходатайства.

Постановление о возбуждении перед судом ходатайства

о производстве обыска в жилище

В постановлении о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище следователю (дознавателю и др.) необходимо указать:

- день, месяц, год возбуждения перед судом данного ходатайства;

- населенный пункт составления постановления о возбуждении ходатайства по поводу производства обыска в жилище;

- наименование органа предварительного следствия или дознания (должность), звание (классный чин), фамилию и инициалы должностного лица, кем оно составлено;

- номер уголовного дела, по которому принято решение о возбуждения перед судом соответствующего ходатайства;

- фактические основания обыска в жилище с указанием его адреса;

- ссылку на ст. 165 и ч. 3 ст. 182 УПК РФ;

- собственно решение о возбуждении ходатайства о разрешении производства обыска в жилище;

- наименование суда, к которому обращено ходатайство;

- полный адрес, по которому расположено помещение (жилище), для обыска в котором, по мнению следователя (дознавателя и др.), имеются фактические основания.

Постановление подписывается должностным лицом, его вынесшим.

В верхней части постановления, вынесенного дознавателем, кроме того, указывается наименование органа прокуратуры, классный чин, фамилия и инициалы прокурора, давшего согласие на возбуждение перед судом ходатайства о разрешении производства обыска в жилище, а также день, месяц, год, когда согласие прокурора получено. В указанном месте рассматриваемого постановления дачу согласия на возбуждение перед судом соответствующего ходатайства своей подписью заверяет прокурор.

Если постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище вынесено следователем, в той же части постановления указываются соответствующие данные о руководителе следственного органа (начальнике того следственного подразделения, в котором служит следователь). Следователь вправе возбудить указанное ходатайство перед судом только с согласия руководителя следственного органа. Последний своей подписью в указанном месте постановления подтверждает дачу им следователю данного согласия.

Подписанное следователем (дознавателем и др.) и руководителем следственного органа (прокурором) постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище вместе с материалами, подтверждающими законность и обоснованность производства обыска в жилище, направляется в суд.

В течение 24 часов с момента поступления указанного ходатайства постановление следователя (дознавателя и др.) вместе с поступившими материалами должно быть рассмотрено единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня в судебном заседании с участием прокурора и (или) следователя (дознавателя и др.) или без такового, по месту производства предварительного следствия (дознания) или производства обыска в жилище.

Подготовка к производству обыска

В ч. ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ законодатель говорит о деятельности, которая должна осуществляться "до начала обыска". Именно в это время обыскиваемому должно быть предъявлено постановление о производстве обыска (судебное решение, разрешающее его производство), а также предложено добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. До начала обыска данные предметы (документы и т.п.) обыскиваемый имеет возможность выдать добровольно.

Лишь после предложения выдать подлежащие изъятию объекты, которые могут иметь значение для уголовного дела, следователь (дознаватель и др.) вправе приступить к поисковым действиям, составляющим суть обыска. Именно таковые законодатель именует производством обыска. Именно поэтому трудно согласиться с встречающимися в комментариях к ст. 182 УПК РФ утверждениями, что после вышеуказанной добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) обыск "продолжается" <31> или "завершается" <32>. Он не продолжается и не завершается, а начинается или не начинается. Но когда же он может быть начат?

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А.Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - НОРМА, 2004 (2-е издание, переработанное).

<31> См.: Торбин Ю.Г. Глава 25... С. 322, 323.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации Б.Т. Безлепкина включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2012 (11-е издание, переработанное и дополненное).

<32> См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 236.

Буквальное толкование закрепленных в ч. ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ положений позволяет приступить к "началу" обыска через год или даже десятилетие после предъявления постановления (после предложения о выдаче искомых объектов). Но будет ли такая практика соответствовать замыслу законодателя? Думается, нет. Постановление о производстве обыска (судебное решение) рекомендуется оглашать не просто до начала, а непосредственно перед началом обыска. Непосредственно перед началом обыска обыскиваемому должно быть предложено добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела.

Предъявление постановления (предложение о выдаче объектов, которые могут иметь отношение к делу) за сутки, а равно за больший срок до того, как следователь (дознаватель и др.) приступит к производству обыска, не отвечает идее, заложенной законодателем в текст ст. 182 УПК РФ. Тем не менее при существующей редакции ст. 182 УПК РФ мы вынуждены констатировать, что не оправданное требованиями закона либо тактикой производства этого следственного действия увеличение промежутка времени между предъявлением постановления (вышеуказанным предложением обыскиваемому) и началом обыска не является незаконным и, соответственно, в связи с одним лишь наличием такового нельзя признать не имеющими юридической силы полученные в результате обыска доказательства.

Согласно букве закона, постановление следователь (дознаватель и др.) "предъявляет". Но каким образом должно быть предъявлено постановление, законодатель не конкретизирует. Это может быть оглашение постановления, предоставление возможности обыскиваемому прочитать текст постановления (ознакомиться с таковым) самостоятельно, вручение ему копии постановления или иная не противоречащая закону форма предъявления искомого процессуального документа.

Несколько иначе следует подходить к толкованию термина "предлагает", который характеризует действия следователя (дознавателя и др.), направленные на предоставление возможности обыскиваемому еще до начала обыска выдать истребуемые объекты. В соответствии с ч. 5 ст. 182 УПК РФ, прежде чем приступить к обыску, следователь (дознаватель и др.) обязан предложить обыскиваемому добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, следователь (дознаватель и др.) вправе не производить обыск.

Данная формулировка должна нацеливать следователя (дознавателя и др.) на активные действия. Недостаточно, чтобы указанное предложение всего лишь было отражено в протоколе обыска. Предложение добровольно выдать подлежащие изъятию объекты должно быть высказано в устной форме обыскиваемому в присутствии понятых и иных лиц, приглашенных для участия в обыске. Сделать это следователю (дознавателю и др.) надлежит сразу после завершения предъявления постановления о производстве обыска (соответствующего судебного решения). Данное предложение должно исходить от должностного лица, осуществляющего обыск. Таковым не обязательно является лицо, вынесшее постановление. Думается, в случае, когда обыск производится группой следователей (дознавателей и др.), данное предложение может исходить как от руководителя группы, так и от любого из ее членов.

В протоколе обыска рекомендуется отражать факт сделанного обыскиваемому следователем (дознавателем и др.) предложения. В частности, в протоколе обыска следователю (дознавателю и др.) следует отразить: кому именно предложено выдать предметы (документы и т.п.), какие именно, были ли таковые выданы, добровольно или нет.

Добровольные действия обыскиваемого и последствия таковых

В ст. 182 УПК РФ четырежды законодатель употребляет термин "добровольно". В ч. 5 ст. 182 УПК РФ речь идет о предложении обыскиваемому добровольно выдать подлежащие изъятию объекты и о том, каким образом следователь (дознаватель и др.) вправе себя повести в случае их добровольной выдачи. В ч. 6 ст. 182 УПК РФ - о действиях следователя (дознавателя и др.) в случае отказа владельца добровольно открыть помещение. А в ч. 13 ст. 182 УПК РФ - о необходимости отражения в протоколе обыска, добровольно ли выданы предметы (документы и т.п.). Какой смысл вложил законодатель в этот термин? И меняется ли этот смысл в зависимости от того, в какой части статьи рассматриваемое понятие использовано?

Значение одного и того же слова не должно меняться в зависимости от части статьи, в которой оно употреблено. Рекомендуется не нарушать это правило и в нашем случае. Соответственно, понятие "добровольно" предлагается толковать в широком смысле как осуществляемое без применения принуждения. Но применительно к конкретным словосочетаниям, как то: "добровольно выдано" и "добровольно открыто" - делать некоторые уточнения. Эти уточнения в большей степени касаются самого действия (выдачи или открытия), а не его характера (добровольности).

И еще об одном моменте. Некоторые ученые именуют обыск "принудительным" <33>. Рассматриваемое следственное действие, действительно, обеспечено государственным принуждением и, соответственно, может быть принудительным. Имеется такая возможность, но никак не "необходимость", о которой пишут О.Я. Баев и Д.А. Солодов <34>. Законодатель допускает (не запрещает) добровольную выдачу имеющих отношение к делу предметов (документов и т.п.) после начала обыска, которая может завершить производство этого следственного действия. Как минимум в этом случае обыск не будет принудительным. А значит, дефиниция, где обыск именуется "принудительным обследованием объектов" <35>, небезупречна.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк.

<33> См.: Калиновский К.Б. Глава 25... С. 464; и др.

<34> См.: Баев О.Я., Солодов Д.А. Указ. соч. С. 618.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк.

<35> См.: Калиновский К.Б. Глава 25... С. 464.

В ч. 5 ст. 182 УПК РФ речь идет о добровольной выдаче предметов (документов и т.п.). Это уголовно-процессуальное, а не уголовно-правовое понятие. Оно отражает процедуру осуществления следственного действия и позволяет оценить наличие (отсутствие) оснований для применения в процессе производства обыска мер уголовно-процессуального принуждения. В уголовном праве используется очень близкое по наименованию понятие - понятие "добровольная сдача" "оружия, его основных частей (комплектующих деталей), боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств", "наркотических средств или психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества" (примечания к ст. ст. 222, 223, 228 УК РФ). Добровольная выдача при обыске и добровольная сдача в уголовном праве - это не одно и то же.

У уголовно-правового института добровольной сдачи несколько иное назначение. Добровольная сдача в уголовном праве - это обстоятельство, освобождающее от уголовной ответственности по делам о незаконных приобретении, передаче, сбыте, хранении, перевозке или ношении оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 222 УК РФ); незаконном изготовлении оружия (ст. 223 УК РФ); незаконных приобретении, хранении, перевозке, изготовлении, переработке наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконных приобретении, хранении, перевозке растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества (ст. 228 УК РФ).

И об этом следует помнить. Смешение значения указанных понятий приводит к тому, что протокол обыска, в котором зафиксирован факт добровольной выдачи владельцем, к примеру, огнестрельного оружия, после предъявления ему соответствующего постановления и предложения выдать таковое, расценивается некоторыми правоприменителями как однозначно оправдательное доказательство. И что самое страшное, такая оценка рассматриваемого протокола обыска иногда исходит не только от защиты, но и от следователя (дознавателя и др.) и даже от суда.

Между тем указанная практика не соответствует разъяснениям высшего органа правосудия нашего государства. Исходя из содержания п. 19 Постановления Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 года N 5 "О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств" <36> добровольная сдача огнестрельного оружия, его основных частей либо комплектующих деталей к нему, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств имеет место только тогда, когда у лица есть реальная возможность их дальнейшего хранения. Если же к нему пришли с обыском, то наличие такой возможности у обыскиваемого обычно исключается. Соответственно, указание в протоколе обыска на добровольность выдачи обыскиваемым оружия, его основных частей (комплектующих деталей), боеприпасов, взрывчатых веществ, взрывных устройств, наркотических средств или психотропных веществ, которые ему после предъявления постановления о производстве обыска (судебного решения) предложено выдать, не может быть признано бесспорным доказательством наличия в деле обстоятельства, освобождающего его от уголовной ответственности.

--------------------------------

<36> См.: Рос. газета. 2002. 19 марта.

Действительно, иногда указанные выше объекты так спрятаны, что вероятность их обнаружения при обыске слишком мала. Только в такой ситуации, по мнению В.В. Кальницкого <37>, можно расценить "как добровольную сдачу наркотических средств или психотропных веществ... выдачу их лицом по предложению следователя перед началом производства в помещении" "обыска".

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк.

<37> См.: Кальницкий В.В. Следственные действия: Учебное пособие. С. 27. Аналогичное мнение высказано и другими авторами. См.: Калиновский К.Б. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... 2003. С. 466.

Ожидаем возражения. Кто-то скажет, что данные рассуждения устарели в связи с тем, что в настоящее время в примечание к ст. 222 УК РФ внесены изменения, и теперь там сказано, что "не может признаваться добровольной сдачей предметов, указанных в настоящей статье, а также в статье 223 настоящего Кодекса, их изъятие при задержании лица, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию". Аналогичная фраза имеется и в примечании к ст. 228 УК РФ.

Согласны, что идея, которую попытался вложить в приведенную формулировку примечаний к ст. ст. 222 и 228 УК РФ законодатель, касается именно описанных нами выше ситуаций. Однако заметим, что речь в УК РФ идет о случаях, которые имели место "при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию". Исходя же из буквального толкования ч. 5 ст. 182 УПК РФ добровольная выдача искомых объектов осуществляется до начала обыска, то есть до производства следственного действия по их обнаружению и изъятию. А что это значит? А то, что сравнительный анализ ч. 5 ст. 182 УПК РФ и примечаний к ст. ст. 222 и 228 УК РФ указывает на то, что эффективность данных уголовно-правовых "нововведений" слишком мала. Существующая на практике проблема осталась недостаточно разрешенной.

Не снимают проблемы и действующие разъяснения высшего органа правосудия нашего государства. Согласно п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" (в редакции от 23 декабря 2010 г.): "В силу примечания 1 к статье 228 УК РФ освобождение лица от уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного частью 1 или частью 2 статьи 228 УК РФ, возможно при наличии совокупности двух условий: добровольной сдачи лицом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, и его активных действий, которые способствовали раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем".

Данное разъяснение не лишает возможности лицо добровольно выдать наркотические средства и т.п. перед началом производства личного обыска, а затем активно способствовать раскрытию или пресечению преступлений, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем. Это позволит ему избежать наказания, так как в этом случае он освобождается от уголовной ответственности за данное преступление. То же самое можно сказать и о содержании п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 года N 5 "О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств" (в редакции от 6 февраля 2007 г.). Оно также позволяет добровольно выдать, не скрывать огнестрельное оружие и т.п. непосредственно перед началом личного обыска.

В ч. 5 ст. 182 УПК РФ законодатель закрепил право (обязанность) следователя (дознавателя и др.) предложить обыскиваемому добровольно выдать "подлежащие изъятию предметы, документы и ценности" (которые могут иметь значение для уголовного дела). Иначе говоря, следователь (дознаватель и др.) не вправе требовать выдачи предметов (документов и др.), если таковые не подлежат изъятию.

Что подлежит изъятию?

Законодатель на первое место выдвигает такую характеристику предметов (документов и т.п.), как то обстоятельство, что они подлежат изъятию. Ведь все "подлежащие изъятию" предметы (документы и т.п.) обязательно могут иметь отношение к делу, и, напротив, не все имеющие значение для уголовного дела предметы (документы и т.п.) подлежат изъятию.

Не подлежит, к примеру, изъятию паспорт владельца квартиры (если этот документ не является вещественным доказательством по делу). Значит, следователь (дознаватель и др.) не может в порядке ч. 5 ст. 182 УПК РФ предложить выдать таковой. Данный паспорт имеет значение для уголовного дела. По нему будет установлена личность обыскиваемого, а то и обвиняемого (подозреваемого). Между тем, если следовать логике ч. 5 ст. 182 УПК РФ, обыск не может иметь своей целью получение содержащихся в таком паспорте сведений.

Все предметы (документы и т.п.), которые могут иметь отношение к делу, можно подразделить на три группы:

а) предметы (документы и т.п.), которые обязательно должны быть изъяты;

б) предметы (документы и т.п.), которые могут быть (но не обязательно должны быть) изъяты;

в) не подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.).

Картина не будет полной, если не назвать еще одну - четвертую группу объектов, требование о добровольной выдаче которых следует признать законным. Это - "разыскиваемые лица".

К "подлежащим изъятию" в значении, употребленном в ч. 5 ст. 182 УПК РФ, следует относить все указанные группы объектов за исключением одной - группы не подлежащих изъятию предметов (документов и т.п.). Такое расширительное толкование данного термина позволяет производить обыск, нацеленный на поиск и изъятие предметов (документов и т.п.), которые могут быть (но не обязательно должны быть) изъяты. Соответственно, следователь (дознаватель и др.) уполномочен, прежде чем приступить к обыску, предложить обыскиваемому выдать таковые. Указанная рекомендация оправданна уже потому, что до начала обыска следователь (дознаватель и др.) может вообще не располагать точными сведениями о том, возможно ли изъятие объектов, на поиск которых направлен обыск.

Например, обыск производится с целью поиска на местности взрывных устройств. Не приступив к обыску, следователь (дознаватель и др.) не может быть уверен, что обнаруженные им устройства возможно изъять. Может быть, в процессе обыска их придется осмотреть и, чтобы не подвергать никого неоправданному риску, уничтожить (взорвать). Такие предметы не будут изъяты. Но по смыслу, заложенному в ч. 5 ст. 182 УПК РФ, обыскиваемому (если, конечно, таковой имеется) должно быть предложено до начала поиска (обыска) добровольно выдать все находящиеся у него (на местности) взрывные устройства.

Обыскиваемому предлагается выдать предметы (документы и т.п.). Должен ли следователь (дознаватель и др.) в постановлении о производстве обыска точно указать отличительные признаки каждого предмета (документа и т.п.), на поиск (изъятие) которого направлен обыск? И соответственно, обязан ли он их перечислить, предлагая обыскиваемому выдать предметы (документы и т.п.), подлежащие изъятию? Законодатель от следователя (дознавателя и др.) этого не требует. Между тем следователям (дознавателям и др.) рекомендуется принимать все возможные с их стороны меры к тому, чтобы до начала обыска узнать эти признаки, указать их в постановлении о производстве обыска и перечислить, высказывая требование о выдаче предметов (документов и т.п.).

В постановлении о производстве обыска отражается, "какие именно предметы, документы, ценности, имеющие значение для уголовного дела, подлежат изъятию". Данное требование в большей мере касается не таких характеристик предметов (документов и т.п.), какими являются форма, длина, ширина, цвет, вес и т.д., а других сведений. В постановлении, а затем и в речи, в которой следователь (дознаватель и др.) предлагает обыскиваемому выдать предметы (документы и т.п.), должны найти свое отражение те признаки искомых объектов, которые позволяют их отнести к категории подлежащих изъятию.

Таким признаком обычно является их связь с совершенным (подготавливаемым и т.п.) преступлением. Иногда только эта единственная характеристика определяет, на поиск и изъятие "каких именно предметов, документов, ценностей" направлен обыск. Если, к примеру, разбойное нападение сопряжено с убийством пострадавшего, то, что именно было похищено, следователю (дознавателю и др.) может быть неизвестно. Преступник на вокзале похитил чемодан с вещами, спрятал его, не успел посмотреть, что в нем находится, и был задержан при покушении на новую кражу. Пока потерпевший не обратился с заявлением о совершенном преступлении, следователь (дознаватель и др.) не располагает описанием украденных вещей и даже перечнем похищенного. Между тем и в таких случаях "подлежащие изъятию предметы, документы и ценности" имеются. А значит, вполне могут иметь место и фактические основания производства обыска.

В ч. 5 ст. 182 УПК РФ закреплено право следователя (дознавателя и др.) не производить обыск, если до его начала подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.) выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия. В этой связи следует разъяснить значение таких понятий, как "отсутствие оснований", "опасение", "сокрытие" предметов (документов и т.п.), и что значит "не производить обыск".

Право производства обыска

после добровольной выдачи предмета (документа)

Между тем вначале обратим внимание на то, что законодатель говорит о праве следователя (дознавателя и др.), а не о его обязанности. Соответственно, и после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) при отсутствии оснований опасаться их сокрытия следователь (дознаватель и др.) вправе приступить к производству обыска. Но он может и не делать этого.

С другой стороны, этим правом следователь (дознаватель и др.) будет обладать не во всяком случае. После передачи следователю (дознавателю и др.) предметов (документов и т.п.) может сложиться три ситуации:

а) имеются фактические основания производства обыска и фактические основания, позволяющие опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать;

б) имеются фактические основания производства обыска при отсутствии оснований опасаться сокрытия вышеуказанных предметов (документов и т.п.);

в) отсутствуют как фактические основания производства обыска, так и фактические основания, позволяющие опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые добровольно выданы.

Ситуация, когда бы отсутствовали фактические основания производства обыска, но имелись основания, позволяющие опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать, невозможна. При наличии фактических оснований, позволяющих опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела, всегда имеются и фактические основания производства обыска.

Обыск следователь (дознаватель и др.) вправе производить лишь при одновременном наличии как соответствующего фактического, так и юридического основания. Если же после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) он перестает располагать доказательствами (доказательствами вместе с оперативно-розыскной информацией), которые позволяют с определенной долей уверенности предположить, что в том месте, куда он пришел для производства обыска, или у обыскиваемого продолжают находиться предметы (документы и т.п.), могущие иметь значение для дела (разыскиваемое лицо или труп), он, несмотря на формулировку ч. 5 ст. 182 УПК РФ, не вправе приступить к обыску. Отсутствие у него такого права вытекает из положений, закрепленных в ч. 1 той же статьи закона.

Кто-то может сказать, что фактические основания обыска - это основания вынесения соответствующего постановления, а само постановление (юридическое основание) по сути (исходя из положений ч. 2 ст. 182 УПК РФ) и есть единственное основание собственно производства обыска. При таком толковании положений закона после выдачи предметов (документов и т.п.) постановление остается, и, таким образом, при любом стечении обстоятельств у следователя (дознавателя и др.) будет законная возможность приступить к обыску. Думается, что такая позиция не имеет права на существование уже потому, что предполагает возможность осуществления процессуального действия при отсутствии фактических оснований производства такового.

Другое дело, что ситуацию, когда бы после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) пропали фактические основания производства обыска, трудно смоделировать. Тем не менее существование таковой нельзя полностью отрицать и, соответственно, на ее возможность следует обращать внимание правоприменителя.

Формулировка ч. 5 ст. 182 УПК РФ указывает также на то, что до вынесения постановления о производстве обыска (принятия соответствующего судебного решения) у следователя (дознавателя и др.) при наличии к тому фактических оснований есть право вынести таковое (возбудить соответствующее ходатайство), после чего произвести обыск. Когда же постановление вынесено, следователь (дознаватель и др.) обязан, как минимум, осуществить действия, предусмотренные ч. ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ. И если после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) у следователя (дознавателя и др.) останутся фактические основания производства обыска и при этом возникнут фактические основания опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые обыскиваемому предложено выдать, он продолжает быть обязанным приступить к обыску. Если же в рассматриваемой ситуации фактические основания опасаться сокрытия истребуемых предметов (документов и т.п.) отсутствуют, но есть фактические основания производства обыска, производство обыска является правом следователя (дознавателя и др.).

Подведем итог.

А. Если имеются фактические основания производства обыска и фактические основания, позволяющие опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать, следователь (дознаватель и др.) обязан приступить к обыску.

Б. Когда имеются фактические основания производства обыска, но отсутствуют основания опасаться сокрытия вышеуказанных предметов (документов и т.п.), следователь (дознаватель и др.) вправе произвести обыск. Именно этот случай урегулирован ч. 5 ст. 182 УПК РФ.

В. При одновременном отсутствии фактических оснований производства обыска и фактических оснований, позволяющих опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые добровольно выданы, права производства обыска следователь (дознаватель и др.) лишается.

Сокрытие объектов обыскиваемым

Что подразумевается под основаниями опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), о которых идет речь в ч. 5 ст. 182 УПК РФ? Отсутствие фактических оснований производства обыска не следует путать с отсутствием оснований опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.). Говоря об основаниях опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), законодатель подразумевает фактические основания, но не производства обыска, а несколько иного рода. Фактические основания опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.) - это определенного рода доказательства (доказательства вместе с оперативно-розыскной информацией), вызывающие возникновение у следователя (дознавателя и др.) опасений сокрытия обыскиваемым предметов (документов и т.п.), которые перед началом обыска было предложено выдать.

Говоря об опасении (основаниях опасаться), законодатель не определяет степени этого состояния внутреннего убеждения следователя (дознавателя и др.). В этой связи представляется возможным максимально расширительное толкование использованного в ч. 5 ст. 182 УПК РФ термина. Иначе говоря, рекомендуется считать, что основания опасаться имеются во всех случаях, когда наличествует подтвержденная доказательствами (доказательствами вместе с оперативно-розыскной информацией) хоть малейшая вероятность сокрытия предметов (документов и т.п.), которые обыскиваемому было предложено выдать.

Следователь (дознаватель и др.) может опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.). Что понимает законодатель под сокрытием таковых? Формы сокрытия предметов (документов и т.п.), которые было предложено выдать, могут быть различны. Таковыми могут быть различного рода действия. Сокрытие вполне может выражаться и в бездействии. К тому же совсем не обязательно, чтобы сокрытием предметов (документов и т.п.) занимался сам обыскиваемый. Бездействие по сокрытию предметов (документов и т.п.) может исходить только от него, а при отсутствии обыскиваемого - от совершеннолетнего члена его семьи (представителя организации при обыске в помещении организации). Однако действия по сокрытию предметов (документов и т.п.), которые было предложено выдать, вполне может осуществить и любое иное лицо, как приглашенное для участия в обыске, так и иное.

В этой связи следует отметить, что независимо от того, осуществление какой из форм сокрытия предметов (документов и т.п.) предполагается, и кем она может быть осуществлена, при наличии такой возможности следователь (дознаватель и др.) всегда будет должен приступить к производству обыска. И наоборот, констатация отсутствия вероятности существования какой-либо из форм сокрытия предметов (документов и т.п.) должна быть безусловной. Только в этом случае со следователя (дознавателя и др.) снимается обязанность приступить к производству обыска. Хотя в предложенных условиях, при наличии фактических оснований производства обыска, он не лишается права произвести это следственное действие.

Хотелось бы обратить внимание еще на одно обстоятельство. В ч. 5 ст. 182 УПК РФ законодатель говорит о сокрытии не любых предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Здесь упоминается только о тех из них, которые следователь (дознаватель и др.) предварительно предложил добровольно выдать. Таким образом, ситуация, о которой идет речь во втором предложении ч. 5 ст. 182 УПК РФ, возникает, когда имеется возможность обнаружения в процессе обыска иных предметов (документов и т.п.), которые могут иметь отношение к уголовному делу. Отсутствие обязанности при наличии права производства обыска у следователя (дознавателя и др.) существует, когда вероятность сокрытия предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать, бесспорно, отсутствует, но имеется вероятность обнаружения иных предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Понятно, что при этом в распоряжении следователя должны иметься также фактические основания производства обыска. И не обязательно, чтобы эти иные предметы (документы и т.п.) кто-то пытался скрыть.

И еще один момент. Невозможна ситуация, когда бы при наличии фактических оснований производства обыска одновременно отсутствовали и вероятность сокрытия предметов (документов и т.п.), которые необходимо было выдать, и возможность обнаружения иных предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Если нет возможности обнаружения иных предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела, не будет и предположения, что в искомом месте (у данного лица) находятся предметы или документы (разыскиваемое лицо или труп), могущие иметь значение для дела. А это значит, что в предложенной ситуации будут отсутствовать фактические основания производства обыска.

В ситуации, о которой идет речь во втором предложении ч. 5 ст. 182 УПК РФ, следователь (дознаватель и др.) может не производить обыск. Это означает, что он не осуществляет дальнейших поисковых действий, ничего не изымает, помимо того, что было добровольно выдано, и сразу после выдачи истребованных предметов (документов и т.п.) приступает к осуществлению действий, которые предусмотрены ч. ч. 7, 10, 12, 13 и 15 ст. 182 УПК РФ. Несмотря на то что обыск, в том значении, которое в него вложено ч. ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ, не осуществляется <38>, протокол этого следственного действия все равно составляется.

--------------------------------

<38> Некоторые авторы считают, что в этом случае обыск "как таковой произведен". См.: Кальницкий В.В. Указ. соч. С. 29. Но это утверждение находится в прямом противоречии с положениями ст. 182 УПК РФ.

Собственно производство обыска

Вскрытие помещений при производстве обыска