§ 4. Особенности выемки документов, содержащих сведения,

составляющие банковскую тайну

Вопросу производства данного вида выемки, помимо общих требований УПК РФ, посвящено специальное письмо МВД РФ от 21 декабря 2009 года N 1/10268. В нем, в частности, отмечено, что порядок предоставления сотрудникам следственных подразделений в рамках расследования уголовных дел сведений, составляющих банковскую тайну, четко регламентирован уголовно-процессуальным законодательством. Выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, производится на основании судебного решения.

В соответствии со ст. 165 УПК РФ следователь с согласия руководителя следственного органа возбуждает перед судом ходатайство о производстве выемки, о чем выносится постановление. Оно подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента поступления указанного ходатайства. Судья выносит постановление о разрешении производства выемки или об отказе в ее производстве с указанием мотивов отказа. Согласно п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК РФ только суд правомочен принимать решения о производстве выемки предметов и (или) документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях.

С одной стороны, все понятно. С другой - и вышеизложенное правило требует дополнительных пояснений. В письме говорится, что доступ к указанного рода документам у органа предварительного следствия появляется в ходе проведения такого следственного действия, как выемка.

Заметьте, доступ имеется уже в ходе производства выемки. Соответственно, пока законное решение о производстве этого следственного действия не принято (нет соответствующего судебного решения) законного доступа к таким документам, предполагается, у органа предварительного следствия нет. Чуть ниже мы рассмотрим возможность доступа к таким документам при производстве других следственных действий. Сейчас же, говоря об отсутствии доступа к составляющим банковскую тайну документам до вынесения постановления о разрешении производства выемки, мы рассматриваем лишь ситуацию, когда орган предварительного расследования располагает фактическими основаниями принятия решения о выемке, но решения суда о производстве таковой пока нет. В этом случае следственное действие - выемка - может быть начата только с появлением юридического основания ее производства - постановления суда о разрешении производства выемки. После чего у органа предварительного следствия появляется законное основание как ознакомиться с указанными в искомом постановлении документами (предметами), составляющими банковскую тайну, так и в случае необходимости изъять таковые.

Возникает вопрос: может ли документ (предмет) со сведениями, составляющими банковскую тайну, быть изъят без решения суда, в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 165 УПК РФ? В ч. 5 ст. 165 УПК РФ дан исчерпывающий перечень следственных действий, которые в исключительном случае могут быть произведены по постановлению органа предварительного расследования. В этот перечень законодатель не включил выемку предметов и документов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях. Таким образом, законом не предусмотрено исключений из закрепленного в п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК РФ правила. Выемка предметов и (или) документов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну, производится только на основании судебного решения.

Второй вопрос: могут ли документы (предметы) быть представлены сторонами без получения на то запроса правоохранительного органа? Ответ на поставленный вопрос может быть только один: если такое представление документа (предмета), содержащего сведения, составляющие банковскую тайну, не нарушает требований ст. 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", то оно возможно. К примеру, по своей собственной воле гражданин вправе представить (передать) кому угодно сведения о собственных счетах и вкладах в банке или иной коммерческой организации.

В абз. 8 и 9 письма N 1/10268 рассмотрен вопрос производства выемки документов (предметов), составляющих банковскую тайну, а равно документов (предметов), содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях. Но такого рода документы могут быть обнаружены и при производстве обыска и даже осмотра помещений, местности и др. В процессе законно проводимого обыска (осмотра) могут быть обнаружены документы (предметы), содержащие сведения, составляющие банковскую тайну. Вправе ли таковые следователь (дознаватель и др.) изъять без судебного решения? Более того, вправе ли орган предварительного расследования знакомиться с содержанием найденных документов (предметов) в случае их обнаружения в процессе обыска (осмотра), если следователя (дознавателя и др.) предупредили о том, что они составляют банковскую тайну? Как должен поступить следователь (дознаватель и др.) в случае личного обнаружения при обыске (осмотре) расчетных документов, банковских карточек, кассовых документов, договоров на расчетно-кассовое обслуживание, выписок из банковских счетов клиентов, других документов, содержащих банковскую тайну?

Попробуем ответить на поставленные вопросы. Законно произведенная выемка возможна лишь при наличии к тому фактических оснований - наличия достоверных данных (доказательств) о том, что в определенном месте у конкретного человека хранится строго индивидуализированный предмет (документ), имеющий значение для дела. Таким образом, в нашем случае орган предварительного расследования вправе произвести выемку содержащих банковскую тайну документов не только лишь по судебному решению, но и обязательно, когда он располагает соответствующими фактическими основаниями. Если ему неизвестно, какой именно документ, у кого и в каком месте хранится, он не имеет права производить выемку. В случае, когда предполагается поиск, направленный как на установление места нахождения документа, так и на выяснение его наименования, и (или) следователь (дознаватель и др.) не располагает информацией, у кого именно данный документ хранится, изъятия документа не должно производиться путем производства выемки. При наличии к тому оснований изъятие такого документа может быть осуществлено путем производства обыска, а в некоторых случаях и в ходе иного следственного действия.

Вот мы напрямую и подошли к ответу на вопрос: имеет ли право орган предварительного расследования изымать документы (предметы), содержащие сведения, составляющие банковскую тайну, при производстве обыска, осмотра или иного следственного действия, без предварительного на то решения суда? Начнем отвечать на него с анализа института обыска. Обыск, в результате которого изымаются документы (предметы), содержащие банковскую тайну, не только возможен, но и в некоторых случаях является единственным законным средством вовлечения в уголовный процесс искомой документации (иных объектов).

Но кем должно приниматься решение о его производстве? Исходя из буквального толкования текста ст. 29 УПК РФ по судебному решению производится лишь обыск в жилище и (или) личный обыск (за исключением случаев, предусмотренных ст. 93 УПК РФ). Причем и эти виды обыска могут быть произведены по постановлению органа предварительного расследования, когда возникает неотложная необходимость проведения рассматриваемого мероприятия (ч. 5 ст. 165 УПК РФ).

Что же нам мешает дать ответ на поставленный вопрос? Помехой в этом вновь является Определение Конституционного Суда РФ от 19 января 2005 года N 10-О "По жалобе открытого акционерного общества "Универсальный коммерческий банк "Эра" на нарушение конституционных прав и свобод частями второй и четвертой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации". В нем Конституционный Суд РФ дает толкование ст. 182 УПК РФ в контексте Конституции РФ и закрепленных в п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК РФ и ч. 3 ст. 183 УПК РФ требований.

Согласно п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК РФ только суд, в том числе в ходе досудебного производства, правомочен принимать решения "о производстве выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях". Данное правовое положение конкретизируется ч. 3 ст. 183 УПК РФ. В частности, здесь отмечается, что выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ. В ст. 182 УПК РФ, которая законодателем всецело посвящена обыску, ничего не сказано об исключительном праве суда принимать решение о производстве обыска с целью изъятия предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард. Понятия "обыск" и "выемка" не идентичны. И выемка не является частью обыска.

Но этого не видит Конституционный Суд РФ, а с его позицией мы не можем не считаться. Следуя логике Конституционного Суда РФ, пример которой был приведен в предыдущем параграфе настоящей работы, не только выемку документов, содержащих банковскую тайну, следует производить по судебному решению, но и обыск с целью отыскания и изъятия таковых.

Более того, если встать на позицию Конституционного Суда РФ, то изъятие документов, содержащих банковскую тайну, без получения на то разрешения суда (судебного решения) незаконно и при производстве любого иного следственного действия. Требование о производстве выемки только на основании судебного решения обусловлено не особенностями проводимого в этих целях одноименного следственного действия, а специфическим характером содержащейся в изымаемых предметах и документах информации. Судебное решение в подобных случаях принимается вне зависимости от того, оформляется их изъятие как результат выемки, проводимой в порядке ст. 183 УПК РФ, или как результат какого-либо иного следственного действия, направленного на обнаружение и изъятие именно таких документов.

А вот что делать, если следователь (дознаватель и др.) лишь в ходе обыска (осмотра) обнаружил документы (предметы), составляющие банковскую тайну, которые имеют отношение к уголовному делу. Думается, в такой ситуации он вправе с ними ознакомиться и изъять таковые, руководствуясь по аналогии ч. 5 ст. 165 УПК РФ. То есть если изъятие документов (предметов), составляющих банковскую тайну (содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях), не терпит отлагательства, изъятие таковых в ходе производства обыска (осмотра) может быть произведено на основании постановления следователя (дознавателя и др.) без получения судебного решения. В этом случае следователю (дознавателю и др.) рекомендуется в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомить судью и прокурора о производстве следственного действия, к уведомлению приложить копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в срок, предусмотренный ч. 2 ст. 165 УПК РФ, проверит законность произведенного следственного действия и вынесет постановление о его законности или незаконности.

Безусловно, в ч. 5 ст. 165 УПК РФ не упоминается обыск (осмотр), в процессе которого изымаются документы (предметы), составляющие банковскую тайну (содержащие информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях). Там такого и быть не может, так как согласно букве закона для производства обыска (осмотра), в процессе которого возникнет (может быть, возникнет) необходимость изъятия документов (предметов), составляющих банковскую тайну (содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях) судебного решения (разрешения) не нужно.

По судебному решению данные следственные действия производятся только в связи с тем, что записано в Определении Конституционного Суда РФ от 19 января 2005 года N 10-О. Но в связи с ним же вряд ли стоит прекращать на полпути производство обыска (осмотра) в случае заявления кем-либо о том, что сведения, содержащиеся в найденном документе, составляют банковскую тайну. Законно начатое следственное действие должно производиться по правилам, предусмотренным УПК РФ. Данные правила не запрещают изъятия при законно начатом обыске (осмотре) имеющих отношение к делу документов (предметов), составляющих банковскую тайну (содержащие информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях).

Наше же предложение об уведомлении судьи и прокурора о произведенном следственном действии, с приложением к уведомлению копии постановления о производстве обыска и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве, является лишь рекомендацией. Ненаправление следователем (дознавателем и др.) такого уведомления судье и прокурору не влечет признания протокола обыска (осмотра) недопустимым доказательством. Так как требования закона в данном случае им нарушены не будут.