1)

Междунаро́дное ча́стное пра́во - совокупность норм внутригосударственного законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют гражданско-правовые, трудовые и иные частноправовые отношения, осложнённые иностранным элементом.

Conflict of laws or private international law (both terms are used interchangeably) concerns relations across different legal jurisdictions between persons, and sometimes also companies, corporations and other legal entities/

Иностранный элемент

Иностранный элемент – в международном частном праве: свойство фактического отношения, наличие которого поднимает коллизионный вопрос либо вопрос о применении иных норм международного частного права к такому отношению.

Понятие «иностранного элемента» является основным для формулирования круга отношений, которые относятся к предмету международного частного права.

↑Классическое определение иностранного элемента

С точки зрения классической теории, иностранный элемент как характеристика фактического отношения может проявляться в трех вариантах:

• субъектный состав (иностранный гражданин (подданный), либо иностранное юридическое лицо, либо иностранное государство).

• объект правоотношения (вещь, находящаяся за границей).

• юридический факт, в результате которого возникает, изменяется или прекращается правоотношение (к примеру, сделка или причинение вреда имели место за границей).

Субъект международного частного права - лицо, обладающее по международномy частномy правy способностью осуществлять права и юридические обязанности (физическиe и юридическиe лицa, а также государство); субъект права.

Понятие отношения, осложненного иностранным элементом

Основная проблема международного частного права - проблема определения применимого права к отношениям, осложненным иностранным элементом.

В классической доктрине МЧП иностранный элемент понимался как:

1) субъекты различных государств (национальность юридического лица или гражданство физического лица)

2) объект правоотношения находится за границей

3) основание возникновения находится за границей: договор заключен за границей.

Ps - УНИДРУА (Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА) является международной межправительственной организацией, осуществляющей подготовку международных документом в области частного права)

2)

Международное частное право (МЧП) - это комплексная правовая система, объединяющая нормы национального (внутригосударственного) законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные и личные неимущественные отношения, осложненные иностранным элементом (то есть отношения международного характера), с помощью коллизионно-правового и материально-правового методов.

Международное частное право:

регулирует частноправовые отношения (отношения гражданско-правового характера в широком смысле слова), возникающие в условиях международной жизни (осложненные иностранным элементом);

имеет свой предмет и свой метод регулирования;

является комплексной правовой системой, состоящей из коллизионных и материально-правовых норм нескольких отраслей права;

объединяет институты, являющиеся своеобразным продолжением институтов частного (гражданского, семейного, трудового) права, в определенной мере производные от последних, они не сливаются с ними и не растворяются в них;

тесно связано с международным публичным правом, но не является его частью.

Предметом международного частного права является регулирование гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Существенной особенностью международного частного права являются методы, с помощью которых происходит регулирование. Подметодом правового регулирования понимается совокупность средств и способов, с помощью которых право воздействует на общественные отношения, регулируя их. В международном частном праве уникальный коллизионный метод сочетается с материально-правовым.

Коллизионному методу международное частное право обязано своим возникновением и дальнейшим развитием. При правоотношениях с иностранным элементом всегда возникает так называемый коллизионный вопрос: необходимо решить, какой из двух сталкивающихся законов подлежит применению - действующий на территории, где находится суд, рассматривающий дело, или иностранный закон, то есть закон той страны, к которой относится иностранный элемент в рассматриваемом деле.

«Коллизия» - латинское слово, означающее «столкновение». Подразумевается несовпадение норм законов различных стран и необходимость выбора между ними при рассмотрении спорного правоотношения с иностранным элементом. В других отраслях права вопросы коллизии законов имеют второстепенное значение. В международном праве решение коллизионной проблемы - одна из основных целей.

Коллизия может быть устранена путем использования коллизионных норм, указывающих, какой закон подлежит применению в том или ином случае. Следовательно, сама коллизионная норма носит отсылочный характер к нормам материальным, она не решает по существу вопрос.

При помощи материально-правового метода происходит урегулирование уже непосредственно спорного материального правоотношения. При материально-правовом методе всегда применяется специальное регулирование, а при коллизионном - общее регулирование.

Объединение в составе международного частного права коллизионных и материально-правовых норм основывается на необходимости двумя различными методами регулировать однородные по своему характеру отношения.

Помимо материально-правовых норм международных соглашений международное частное право включает материально-правовые нормы внутреннего законодательства, специально предназначенные для регулирования гражданских отношений с иностранным элементом. К таким нормам относятся:

-  нормы, регулирующие внешнеэкономическую деятельность;

-  нормы, определяющие правовое положение различных предприятий с иностранными инвестициями, учрежденных на территории России;

-  нормы, касающиеся режима, инвестиций, инвестиционной деятельности российских организаций;

-  нормы, определяющие статус граждан России за рубежом;

-  нормы, определяющие права и обязанности иностранных граждан и организаций в России в сфере гражданского, семейного, трудового и процессуального права.

Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается (ч. 3 ст. 1186 ГК РФ).

Формы осуществления методов международного частного права:

-  национально-правовая - путем принятия государством коллизионных норм;

-  национально-правовая - путем принятия государством материальных норм частного права;

-  международно-правовая - посредством унифицированных коллизионных норм, принятых международными договорами;

-  международно-правовая - путем создания одинаковых по содержанию гражданско-правовых норм, то есть унифицированных (единообразных) материальных норм.

Основные тенденции развития международного частного права:

-  стремление к унификации правовых норм путем принятия международных договоров и типовых законов;

-  появление коллизии между нормами международных договоров в области МЧП;

-  совершенствование и кодификация норм МЧП на национальном уровне;

-  возрастание роли принципа автономии воли сторон, переход к более гибким нормам коллизионного права;

-  расширение сферы действия международного частного права (космическая деятельность, атомная энергетика, транспорт, средства связи и др.).

Реторсия (в международном праве) — правомерные принудительные действия государства в ответ на недружественный акт другого государства.

3) Метод правового регулирования международных гражданско - правовых отношений.

4) СИСТЕМА МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Система МЧП схожа с системой гражданского права. Она состоит из Общей и Особенной частей.

Общая часть включает в себя:

• определения основных понятий этой правовой дисциплины (понятие, предмет, история развития МЧП);

• состав и характеристику источников МЧП;

• учение о коллизионных нормах (понятие, виды, строение коллизионных норм, типы коллизионных привязок, а также проблемы, связанные с применением коллизионных норм: взаимность, квалификация, императивные нормы в МЧП, обход закона, отсылки, оговорка о публичном порядке, установление содержания иностранного закона);

• правовое положение субъектов МЧП (физических или юридических лиц, участвующих в гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом).

В Особенной части изучается правовое регулирование отдельных видов отношений с иностранным элементом:

• отношения по праву собственности и другим вещным правам с иностранным элементом (коллизионные вопросы вещных прав, охрана культурных ценностей, наследование с иностранным элементом);

• иностранные инвестиции (инвестиционный режим, гарантии иностранным инвесторам, механизмы страхования инвестиций и урегулирования инвестиционных споров);

• сделки с иностранным элементом и внешнеэкономические сделки (купля-продажа, расчеты, перевозки, страхование, агентские соглашения);

• отношения по интеллектуальной собственности с иностранным элементом (охрана авторских прав и прав промышленной собственности иностранцев в РФ, а также охрана таких прав граждан РФ за границей);

• брачно-семейные отношения с иностранным элементом (заключение и расторжение брака, международное усыновление, алиментные обязательства);

• обязательства вследствие причинения вреда;

• международный гражданский процесс (правовое положение иностранцев в судах, международная подсудность, легализация иностранных официальных документов, признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений);

• международный коммерческий арбитраж (альтернативные способы рассмотрения споров по гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом).

5)  Понятие и виды источников международного права

Источники международного права понимаются в двух значениях: в материальном (материальные условия жизни общества) и формальном (форма, в которой находят свое выражение нормы права). Именно формальное значение норм международного права и является предметом науки международного права.

Источники международного права - это форма выражения и закрепления нормы международного права.

Согласно ст. 38 Статута Международного Суда ООН суд, обязанный решать переданные ему споры, применяет:

 а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

  б) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

   в) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

   г) судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

 

На основании этого, источники международного права принято делить на основные и вспомогательные. К числу основных относятся международные договоры и международно-пра­вовые обычаи. Под вспомогательными источника­ми международного права понимают документы (резолю­ции, декларации и др.), принимаемые органами международных орга­низаций, судебные (арбитражные) решения, мнения наиболее вид­ных специалистов в области международного права (доктрина).

Разъяснение формулировки «общие принципы права» в литературе неоднозначно: одни ученые понимают их как традиционные юридические постулаты, известные еще римскому праву (например, закон не имеет обратной силы, специальный закон имеет преимущество перед общим законом, договоры должны соблюдаться и т. д.); другие склоняются к отождествлению общих принципов с основными принципами международного права.

 Право международных договоров

Согласно Венской конвенцией о праве международных договоров международный договор определяется как «международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

Международный договор — родовое наименование международ­но-правового акта, фиксирующего явно выраженное соглашение между основными субъектами международного права, призванное регулировать их отно­шения друг с другом путем создания взаимных прав и обязан­ностей, обеспечиваемое принудительной силой государств, и облеченное в определенную форму.

В настоящее время международный договор занимает в количест­венном отношении первое место среди основных источников между­народного права.

Термином «международный договор» обозначается родовое понятие международного соглашения, которое может иметь самые различные наименования (договор, пакт, декларация, соглашение, конвенция, трактат, протокол и др.). Не существует каких-либо правил относи­тельно того, как называть международный договор — заключающие его участники межгосударственных от­ношений сами выбирают, какое наименование ему подходит.

Международный договор, как правило, юридически обязателен только для его участников, которые в качестве предварительного условия непременно должны быть участниками межгосударственных отношений. Его форма, как и наименование, не влияет на его обяза­тельность для сторон.

Международные договоры могут быть заключены в письменной форме и устно. Подавляющее большинство международных догово­ров заключается в письменной форме. Венская конвенция о праве международных договоров не исключает возможности заключения международных соглашений «не в письменной форме», т. е. устных (так называемых джентльменских) соглашений, хотя явление чрезвычайно редкое. Существует мнение, согласно которому джентльменские соглашения не имеют юридического характера и со­держат лишь моральные обязательства, не являясь, таким образом, международными договорами. В современных условиях устные договоры предпочитают фиксировать в каких-либо актах типа коммюнике, которые не рас­сматриваются сами по себе как договоры, но служат доказательством их заключения, передавая их содержание.

Выделяется несколько признаков, по которым принято классифицировать международные договоры.

По объектам регулирования различают политические, экономические, военные и другие договоры.

В зависимости от числа участников различаются договоры:

- двусторонние;

- многосторонние.

В основном международные договоры — двусторонние. Но с развитием международного сотрудничества значительно возрастают количество и роль многосторонних дого­воров. Многосторонние договоры, в свою очередь, делятся на общие (универсальные) договоры и договоры с ограниченным числом участников.

По срокам действия различают:

- срочные международные договоры, т.е. заключаемые на определенный срок;

- бессрочные (например, соглашение между СССР и США «О предотвращении ядерной войны» 1973 г.).

По возможности присоединения к международным договорам различают:

- открытые договоры, т.е. договоры, к которым имеют право присоединиться другие (так называемые третьи) государства;

- закрытые, т.е. договоры, участие в которых ограничивается какими-либо критериями.

Кроме того, договоры подразделяются на:

- классические (состоящие из преамбулы, основной части, заключительной части);

- договоры в упрощенной форме или, как их еще называют, неформальные (соглашения, заключаемые путем обмена нотами, а также различного рода договоренно­сти, находящие отражение в самых разнообразных актах: итоговых документах, совместных декларациях и т.д).

Международный обычай

Международный обычай согласно ст. 38 Статуса Международного Суда означает «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы».

Международный (международно-правовой) обычай — форма воплощения норм международного права, возникающих стихийно в практике межгосударственного общения, которая не является письменной.Обычные нормы международного права складываются в международной практике и появляются в результате повторяющихся единообразных действий. Отсутствие письменной формы не является исключительным при­знаком международного обычая, поскольку могут заключаться и уст­ные международные договоры.

Признаки международного обычая:

·                  всеобщность призна­ния,

·                  единообразие применения,

·                  признание в качестве юридически обязательного правила (opinio juris).

От обычая следует отличать обыкновения (нормы международной вежливости). Обычай — это обязательное правило поведения, обыкновение же такой обязательностью не обладает (примерами обыкновений являются правила морского церемониала, дипломатического этикета и др.). Отступления и даже прямые нарушения обыкновений не считаются международными правонарушениями и не влекут международно-правовой ответственности субъекта международного права.

Только признание правила в качестве международно-правовой нормы превращает обыкновение в обычай. Установить точно, с какого момента начинает вырисовываться этот третий признак междуна­родного обычая, невозможно. Очевидно лишь, что признание expressis irrbis (высказанное явно) не обязательно. Какая-то часть членов межгосударственного общения может своим поведением рано или поздно отчетливо дать понять о своем признании обычая.

Связь международного обычая с международным договором про­является в следующем:

а)       международный обычай в ряде случаев получает договорное закрепление (подтверждается и закрепляется в международном договоре);

б)      международный договор может стать международным обычаем;

в)      международный обычай может внести уточнения и дополнения  международный договор и даже изменить некоторые его положения.

Закрепление обычной нормы в международном договоре может служить, помимо всего прочего, хорошим подтверждением того, что данный обычай существует. Такую роль играют многие положения Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.

Превращение международного договора в международный обы­чай — явление не частое, но его нельзя считать чем-то исключитель­ным. По мнению видных представителей доктрины, ряд положений Женевских конвенций о защите жертв войны 1949 г. также приобрел характер общепризнанных обычаев.

Обычай, изменяющий положения международного договора, встречается редко. Речь, как правило, идет об изменениях не договора в целом, а о «корректировке» отдельных его положений. Иногда такая «корректировка» является по существу дополнением договора.

Решения международных организаций и конференций, а также международных судебных органов

Решения международных организаций — резуль­тат согласования воль государств, который происходит в соответствии с положениями уставов соответствующих меж­дународных организаций и итогом которого являются акты этих организаций.

Решения международных организаций являются источниками международного права в том случае, если они согласно учредитель­ным актам этих организаций имеют обязательный характер и содержат правила, рассчитанные на неоднократное применение, т.е. отно­сятся к нормативным международно-правовым актам.

В качестве источников международного права могут выступать лишь решения межправительственных организаций. Решения неправитель­ственных организаций ни при каких условиях не могут быть источниками международного права, поскольку эти организации в силу своего статуса не в состоя­нии регулировать межгосударственные отно­шения.

В международной практике при установлении или толко­вании норм международного права государства все чаще ссы­лаются на резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, а иногда и на резолюции других международных организаций.

Согласно ст. 25 Устава ООН все резолюции Совета Безопас­ности обязательны, исключая те из них, кото­рые согласно Уставу имеют рекомендательный характер. Наиболее яркими примерами этого являются Уставы Международных трибуналов по бывшей Югославии и Руанде.

Ряд международных организаций, например, специализированные учреждения ООН, принимают обязательные для государств решения, если они входят в ее компетенцию (например, регламенты ИКАО, ВОЗ, ВМО и др.). Это так называемые «технические нормы».

Решения международных конференций (совещаний, конгрессов, встреч), являющихся межгосударственными форумами, могут быть источниками международного права, если, во-первых, они содержат нормы международного права либо, во-вторых, содержат индивиду­альные международно-правовые установки, т.е. предписания, дозво­ления или запреты, рассчитанные на однократное применение и не опирающиеся на нормативную основу, не принятые во исполнение каких-либо норм международного права. Типичным при­мером нормативного международно-правового акта как источника международного права, принимаемого конференцией, можно считать правила процедуры конференции.

Решения международных конференций, которые за­крепляют какие-либо политические обязательства, не относятся к источникам международного права несмотря на внешнее сходство в ряде случаев с международно-правовыми актами.

Судебные решения — одно из распространенных средств, позво­ляющих выявить существование обычных норм международного пра­ва, независимо от того, приняты ли они международными или внут­ригосударственными (национальными) судебными органами.

В качестве таких средств могут использоваться решения не только судов, но и арбитражей. Самое главное условие того, что такие реше­ния действительно в состоянии сыграть роль свидетельств существо­вания международных обычаев — наличие в них ссылок на опреде­ленные международно-правовые нормы, причем именно как на обыч­ные нормы. Подобные ссылки должны давать, очевидно, достаточно четкое представление о содержании обычаев, о которых идет речь, хотя не обязательно, чтобы прямо излагалось содержание того или иного обычая. Например, в приговоре Нюрнбергского трибунала про­сто указывается на то, что положения IV Гаагской конвенции стали международным обычаем, но этого вполне достаточно, поскольку с содержанием ее положений можно ознакомиться, прочитав ее текст.

Особую роль в качестве доказательства существования междуна­родного обычая играют решения международных судов и арбитражей (среди них важнейшее место занимают решения Постоянной Палаты международного правосудия и Международного Суда). Для доказательства того, что какой-либо международный обычай существует, может оказаться достаточным одного решения международного судебного органа, в котором содержится ссылка на такой обычай.

В основном решения Международного Суда, как и других между­народных судов и арбитражей, играют роль вспомогательных средств при определении того, существует ли тот или иной международный обычай, в качестве свидетельств opinio juris. Например, в решении Международного Суда по делу Никарагуа против США от 27 июня

1986 г. было сказано, что положение п. «g» ст. 3 Определения агрессии 1974 г. стало нормой международного обычного права.

Наряду с решениями Международного Суда свидетельством opinio juris (или его отсутствия) либо стимулятором появления новых обычных норм международного права могут быть и его консульта­тивные заключения, не являющиеся юридически обязательными, но пользующиеся высоким авторитетом как мнения высококвалифицированных специалистов. В связи с этим следует вспомнить консультативное заключение Международного Суда от 8 июля 1996 г, «Закон­ность угрозы ядерным оружием или его применения», которое Суд, принял в соответствии с резолюцией 49/75 Генеральной Ассамблеи: ООН от 15 декабря 1994 г. Такую же роль могут сыграть консультатив­ные заключения и других международных судебных органов, если принятие таких заключений входит в их компетенцию.

Доктрины наиболее квалифицированных специалистов по международному публичному праву — еще одно из вспомогательных средств для определения существования обычных международно-правовых норм.

Статья 38 Статута Международного Суда говорит о специалистах по публичному праву. Поскольку, однако, Суд решает переданные ему дела на основе международного права, представляется очевидным, что имеются в виду специалисты именно по международному публичному праву, а не по публичному праву вообще. Использование научных трудов внутригосударственными судами — явление нетипич­ное. Но в ходе рассмотрения дел в Международном Суде такие труды; могут облегчать установление того, что международные обычаи, при­менимые к данным делам, действительно существуют. Труды этого рода должны, естественно, принадлежать наиболее известным и опытным юристам-международникам. К ним могут быть отнесены не; только курсы международного права, но и исследования тех или иных международно-правовых проблем. Если в них содержатся утвержде­ния о том, что определенный международный обычай существует и раскрывается его содержание, может не потребоваться обращаться для его установления к анализу судебных решений, нотной переписке и т.д. Соответствующие авторы основывают подобные утверждения не на догадках, а на изучении практики.

В современных условиях вспомогательным средством для определения существования обычных норм являются решения (резолюции) международных организаций в том случае, если: а) они выступают как свидетельства opinio juris; б) их положения превратились в обычные нормы; в) они фиксируют в письменной форме содержание обычных норм; г) они представляют собой толкование обычных норм.

В некоторых случаях положения резолюций, носящих рекомендательный характер, со временем превращаются в международный обы­чай. Точности ради надо подчеркнуть: именно их положения, а не резолюции как таковые, хотя с практической точки зрения это, вероят­но, не столь существенно. Наиболее ярким примером могут служить положения Всеобщей декларации прав человека. Реже резолюции ис­пользуются для фиксации в письменной форме содержания како­го-либо международного обычая. К такого рода резолюциям можно отнести Декларацию о территориальном убежище 1967 г. Их цель — облегчить уяснение содержания международного обычая.

Встречаются также резолюции, которые целенаправленно гото­вятся как толкования каких-либо норм. Наиболее известной резолю­цией этого типа является Декларация 1970 г. о принципах междуна­родного права, касающихся дружественных отношений и сотрудниче­ства между государствами в соответствии с Уставом ООН.

Вспомогательными средствами для определения существования обычных норм международного права могут служить и иные средства: подготовительные материалы, нотная переписка, международные до­говоры, не вступившие в силу, и т.д.

Международный договор, не вступивший в силу, может свидетельствовать о существовании обычных норм, если они отражены в нем с достаточной полнотой. К таким договорам можно отнести Лон­донскую декларацию о праве морской войны 1909 г., не вступившую в силу, поскольку она не была ратифицирована подписавшими ее госу­дарствами. Она внесла уточнение в ряд обычных норм, касающихся морской войны, в том числе норм, посвященных военной контрабан­де. Эти уточнения стали в дальнейшем, после Первой мировой войны, восприниматься как нечто само собой разумеющееся и начали рас­сматриваться как элементы обычных норм, регламентирующих веде­ние морской войны.

Кодификация международного права

Кодификация международного права в современных условиях представляет собой прежде всего разработку и заключение междуна­родных договоров, закрепляющих уже сложившиеся международные обычаи, а также письменную фиксацию международных обычаев, осуществляемую на неофициальном уровне. Она неразрывно связана с прогрессивным развитием международного права (термин, исполь­зуемый в Уставе ООН), под которым понимается уточнение и конкре­тизация международных обычаев при их фиксации в договорном по­рядке, разработка и заключение договоров, имеющих универсальный характер, предназначенных для устранения пробелов в действующем международном праве и урегулирования вопросов, ранее не бывших предметом международно-правового регулирования.

В общей теории права понятие «кодификация» имеет более широ­кое значение. Кодификация — объединение в едином правовом акте прежде всего норм, образующих какую-либо отрасль права, имеющих общий объект регулирования. Это могут быть нормы и не одной от­расли права, регулирующие близкие, тесно связанные друг с другом категории общественных отношений. Наряду с общей кодификацией, охватывающей все (или почти все) нормы данной отрасли права (иде­ально всеобъемлющая кодификация недолговечна, так как любая от­расль динамична), встречается частичная кодификация, охватываю­щая лишь определенную часть норм той или иной отрасли права. Во внутригосударственной сфере кодификация, как правило, не связана с попыткой зафиксировать в письменном виде уже сложившиеся обычные правовые нормы. Главная ее задача — именно объединение той или иной большой категории правовых норм в едином правовом акте. В международном праве кодификация в собственном смысле — перевод обычаев на договорные рельсы; в более широком значении — фиксация международных обычаев в письменной форме.

Кодификация международного права, как и кодификация вооб­ще, может носить и официальный, и доктринальный характер. Одна­ко преобладает тенденция к его официальной кодификации. В настоя­щее время она является определяющей. Отмечая вклад авторитетных Гарвардских проектов и кодификационной работы Института между­народного права, приходится признать, что в целом практическая роль итогов подобного рода деятельности имела значение в тот пери­од, когда официальная кодификация, осуществляемая сейчас глав­ным образом через Комиссию международного права ООН, не заняла еще того места, которое она стала занимать во второй половине XX в. Доктринальная кодификация способствовала в прошлом уяснению содержания существующих международных обычаев либо стимулиро­вала дальнейшее развитие международного права. Нельзя говорить о том, что она полностью вытеснена официальной кодификацией. В ка­честве примера можно привести Руководство Сан-Ремо по междуна­родному праву, применимому к вооруженным конфликтам на море, 1994 г., которое кодифицирует ряд обычных положений, относящихся к морской войне. В основном же центр тяжести кодификационной работы перенесен в официальную плоскость.

Другой важной чертой современной кодификации международного права является то, что она имеет частичный характер. Давно отказа­лись от попыток создать всеобъемлющий кодекс международного права, Впрочем, эти попытки предпринимались только на неофици­альном уровне. Надо отметить, что и официальная отраслевая коди­фикация международного права является преимущественно частич­ной. Например, кодификация дипломатического права была осуще­ствлена путем заключения нескольких конвенций, которые, к тому же, не охватили все его стороны. Исключение представляет собой Конвенция ООН по морскому праву 1982 г.

Кодификация международного права, особенно в современных условиях, неизбежно сопровождается его прогрессивным развитием. Письменной фиксации и уточнения международных обычаев недо­статочно. Динамика межгосударственных отношений непрерывно требует дальнейших шагов в области международно-правового регу­лирования. Международное право развивают любые договоры (пра­вомерно заключенные). Но кодифицирующую задачу выполняют только универсальные договоры, учитывая общепризнанный харак­тер глобальных международных обычаев, побуждающий стремиться к их договорному закреплению. Задачу прогрессивного развития международного права также в первую очередь выполняют эти же договоры, поскольку развитие международного права в целом — во­прос, в котором заинтересовано все международное сообщество, и решить занимающие его проблемы оно в состоянии прежде всего по­средством универсальных договоров.

Иногда кодификация и прогрессивное развитие международного права останавливаются на полпути, не достигнув завершающей ста­дии. Примером может служить Лондонская декларация о праве морской войны 1909 г., которая, будучи международным договором, так и не была ратифицирована и не вступила в силу. Однако она играет определенную роль как запись сложившихся в данной области между­народных обычаев.

6) Внутреннее законодательство как источник международного частного права

Внутреннее законодательство — это один из основных источников МЧП в России. Прежде чем перейти к обзору этого законодательства, необходимо обратить внимание на то, что Россия — это федеративное государство.

Согласно Конституции РФ в ведении РФ находятся, в частности, валютное, кредитное, таможенное регулирование, внешняя политика, международные договоры РФ, внешнеэкономические отношения РФ, гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство; правовое регулирование интеллектуальной собственности; федеральное коллизионное право.

В совместном ведении РФ и ее субъектов находятся координация международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ, выполнение международных договоров.

Особое значение для МЧП имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства

Давая характеристику внутреннего законодательства как источника МЧП, необходимо обратить внимание на то, что в России не принимался специальный закон по вопросам МЧП, а имеется ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет:

Гражданский кодекс, Гражданский процессуальный кодекс, Арбитражный процессуальный кодекс, Кодекс торгового мореплавания, Земельный кодекс, Трудовой кодекс, Семейный кодекс и т.д. + в законах, которые носят комплексный характер.

Закон РФ от 9 октября 1992 г. «О валютном регулировании и валютном контроле»;

Закон РФ от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже»;

Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»;

Федеральный закон от 24 июля 2002 г. «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» (вступил в силу с 27 января 2003 г.).

Особенно подробное регулирование в области МЧП содержится в разд. VI ГК РФ. Хотя разд. VI называется «МЧП», в нем содержатся лишь те нормы, которые относятся непосредственно к отношениям, регулируемым ГК РФ, причем в основном только коллизионные нормы и нормы об их применении, а не материально-правовые нормы, входящие в состав МЧП (см. гл. 3).

Основных видов источников в МЧП четыре:

1) международные договоры;

2) внутреннее законодательство;

3) судебная и арбитражная практика;

4) обычаи.

Судебный прецедент, доктрины — не входят в число источником МЧП в РФ.

7) Судебная и арбитражная практика как источник международного частного права

Во многих зарубежных государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника международного частного права играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США). Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов (как правило, высших инстанций), кᴏᴛᴏᴩые имеют правотворческий характер – формулируют новые нормы права. Нужно иметь в виду, что правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права (суды не имеют законотворческих полномочий и не могут «творить» право), а в выявлении действующего (позитивного) права и формулировании его как системы юридически обязательных предписаний. В принципе суд только фиксирует определенное правило поведения, кᴏᴛᴏᴩое в обществе расценивается как имеющее обязательный характер.

Англо-американское право в принципе основано на системе судебных прецедентов, кᴏᴛᴏᴩые в данных странах играют роль основного источника права (в т.ч. и международного частного). Судебный прецедент можно определить следующим образом – ϶ᴛᴏ решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижестоящих судов при разрешении ими аналогичных дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически, оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значении при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право.

Сегодня уже сформировалась и действует региональная система прецедентного права – европейское прецедентное право, сложившееся в рамках ЕС и выработанное Европейским судом. Все решения ϶ᴛᴏго суда обязательны для государств – членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и автоматически имеют характер прецедента. Ев ро пей с кий суд играет решающую роль в развитии регионального международного частного права в странах ЕС.

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход полностью противоречит сложившейся практике. На самом деле российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в кᴏᴛᴏᴩых судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов ВС РФ и ВАС РФ.

Стоит отметить, что особо важное значение практика российских правоприменительных органов имеет для развития и усовершенствования российского международного частного права. Уже говорилось, что одним из самых существенных недостатков отечественного законодательства в сфере международного частного права будет неопределенность его формулировок и фактическая невозможность их непосредственного применения судами без ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующих разъяснений пленумов.

8) Обычаи как источник международного частного права

Обычай – это правило, которое сложилось за достаточно долгий промежуток времени, общепризнанно, т. е. постоянно соблюдается неограниченным кругом лиц и отступление от него рассматривается как нарушение права. Для того чтобы то или иное правило могло быть признано обычаем, оно должно отвечать как минимум трем критериям.

Обычай – это объективно существующая норма права, которая должна применяться независимо от того, что она нигде не зафиксирована. Обычай – это неписаное правило. Не следует отождествлять некоторые широко известные документы, в которых закреплено содержание тех или иных правил, иногда рассматриваемых в качестве обычаев. Как пример можно назвать Инкотермс («Правила толкования коммерческих терминов»), Унифицированные правила по инкассо (оба документа являются разработками МТП), Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (документ межправительственной организации). Отнесение всех правил, закрепленных в этих документах, к обычаям весьма спорно и зависит от обстоятельств дела: сложившейся между конкретными сторонами практики, субъективного отношения суда или арбитража к этому вопросу.

В отсутствие прямой и недвусмысленной ссылки сторон на какой-то документ суд или российский арбитраж, руководствуясь положениями отечественного права, может признать положения этих документов применимыми. В ГК РФ сказано, что «если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины (напр., базисные условия поставок Инкотермс FOB, CIF, DDU и т. д.), при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами». По положениям Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» решение должно быть принято с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. Вместе с тем применение Инкотермс, Принципов УНИДРУА и других документов можно оспорить по многим основаниям

9) Коллизионная норма

Коллизионная норма – это норма, которая, не регулируя отношения сторон по существу, решает вопрос о выборе применимого права.

Коллизионные нормы есть в национальном праве, международных договорах и могут существовать также в форме международных обычаев. Напр., можно считать устоявшимся обычаем применение процессуального права страны суда, т. е. места рассмотрения спора с иностранным элементом.

Коллизионная норма имеет определенную структуру. Она состоит из объема и привязки. В объеме содержится указание на те отношения с иностранным элементом, к которым применяется коллизионная норма. Привязка содержит правило отыскания компетентного правопорядка, т. е. в ней содержится критерий, по которому предпочтение должно быть отдано праву того или иного государства.

КОЛЛИЗИОННАЯ ПРИВЯЗКА - составная часть коллизионнойнормы, представляющая собой указание на закон (правовую систему), который применим к данному видуправоотношений.

К примеру, рассмотрим ст. 1200 ГК РФ:

• признание в РФ физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим (объем) подчиняются российскому праву (привязка).

Если привязка коллизионной нормы отсылает в одном направлении, т. е. к отечественному праву, то такая коллизионная норма называется односторонней. Если привязка коллизионной нормы отсылает в разных направлениях, то последняя называется двусторонней, а ее привязка – формулой прикрепления. Примером односторонней коллизионной нормы может быть приведенная выше статья ГК. В качестве примера двусторонней коллизионной нормы с формулой прикрепления рассмотрим п. 1 ст. 38 Конвенции СНГ о правовой помощи и правовым взаимоотношениям по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.:

• право собственности на недвижимое имущество определяется по законодательству государства – участника Конвенции, на территории которой находится недвижимое имущество.

КЛАССИФИКАЦИЯ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ

По объему можно выделить следующие коллизионные нормы:

• о право– и дееспособности физических и юридических лиц;

• о праве собственности;

• о сделках;

• об обязательствах из причинения вреда.

В зависимости от того, сколько критериев содержится в привязке, выделяют следующие коллизионные нормы:

• жесткие или закрытые;

• гибкие или открытые.

Жесткие (закрытые) коллизионные нормы оперируют одним каким-либо критерием отыскания применимого права (место нахождения имущества, место заключения сделки, гражданство лица, место причинения вреда и т. д.), а гибкие или открытые – в зависимости от всех элементов отношений сторон для того, чтобы отыскать право, с которым правоотношение наиболее связано.

Гибкие (открытые) коллизионные нормы стали использоваться сравнительно недавно. В РФ гибкой коллизионной нормой является п. 2 ст. 1186 ГК РФ, согласно которой если в соответствии с п. 1 ст. 1186 ГК невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано.

Классификация коллизионных норм осуществляется также по широко известным, часто и давно используемым типам жестких формул прикрепления.

1. Личный закон физического лица делится на закон гражданства и закон места жительства (домицилия). Применяется для регулирования вопросов право– и дееспособности физических лиц (ст. 1196 и 1197 ГК РФ), в наследственных отношениях (ст. 1224 ГК РФ) и по другим вопросам, связанным с физическими лицами.

2. Национальность юридического лица определяет статус юридического лица, внутренние вопросы юридического лица и требования к наименованию юридического лица. В России согласно ст. 1202 ГК РФ она определяется по месту создания (учреждения) юридического лица.

3. Закон места нахождения вещи определяет содержание вещных прав, их осуществление и защиту (ст. 1205 ГК РФ).

4. Закон места совершения сделки. Применяется для определения компетентного правопорядка в отношении формы сделки (ст. 1209 ГК РФ).

5. Закон места причинения вреда применяется для выбора применимого права в обязательствах из причинения вреда (ст. 1219 ГК РФ).

Отдельно необходимо упомянуть автономию воли – принцип МЧП, признанный во всех странах, согласно которому выбор права стороны сделки с иностранным элементом определяется самостоятельно. Автономия воли может быть совершена, если отношения сторон касаются сделки и при этом они не затрагивают интересы третьих лиц. В некоторых договорах право сторон на автономию воли не предусмотрено. Это, в частности, вытекает из ст. 1214 ГК РФ (договор о создании юридического лица с иностранным участием).

ПРИМЕНЕНИЕ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ

Квалификация. Правовые понятия могут неоднозначно раскрываться в отечественном праве (страны суда) и иностранном праве. Если правовые понятия не известны российскому праву, то при их квалификации может быть использовано иностранное право.

Взаимность. Иностранное право не применяется, если в соответствующем государстве российское право по аналогичным вопросам и в аналогичных ситуациях не применяется. Однако российские суды применяют иностранное право без условия о взаимности.

Реторсии. Если в иностранном государстве установлены ограничения прав российских граждан и юридических лиц, то Правительство РФ может установить аналогичные ответные ограничения.

Установление содержания иностранного закона. В РФ, странах СНГ, государствах континентальной системы права иностранное право рассматривается как правовая категория и его содержание устанавливается в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем государстве. Для этого суд может запрашивать Минюст РФ, дипучреждения, заслушивать экспертов и лиц, участвующих в деле. Если установление содержания невозможно, то применяется российское право.

нормы, которые по усмотрению органа, рассматривающего спор, должны быть обязательно приняты во внимание. Учитываются характер, природа, назначение и последствия неприменения этих норм.

Оговорка о публичном порядке. Иностранное право не может быть применено, поскольку последствия его применения явно противоречили бы основам отечественного правопорядка, т. е. публичному порядку.

11) Режим наибольшего благоприятствования, национальный режим и личный закон

Режим наибольшего благоприятствования — на основании предоставления этого режима иностранные лица пользуются максимумом тех прав, которые предоставлены лицам любого третьего государства. Т.е. в силу режима наибольшего благоприятствования в равное положение ставятся иностранные организации и иностранные граждане между собой, а в силу национального режима они ставятся в равное положение с отечественными лицами. В отличие от национального режима принцип наибольшего благоприятствования может быть предусмотрен только в международном договоре.

Например, режим наибольшего благоприятствования и недискриминационный режим установлены в отношениях нашей страны с США благодаря заключенному 1 июня 1990 г. Соглашению о торговых отношениях. В соответствии со ст. 1 этого Соглашения каждая сторона «без каких-либо условий предоставит товарам, происходящим или экспортируемым на территорию другой стороны, режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен подобным товарам, происходящим из/или экспортируемым на территорию любой третьей страны...»

Национальный режим – юридическое понятие в международных экономических отношениях, которое распространяется на иностранные компании и физических лиц. Иностранные юридические или физические лица, работающие в условиях национального режима в данной стране, пользуются теми же юридическими преимуществами, что и юридические и физические лица данной страны, обычно подразумевает преимущества в сфере налогообложения и возможность не платить импортные налоговые пошлины. Предоставление национального режима физическим лицам может обеспечить иностранным гражданам имущественные права наравне с гражданами данного государства, правовую помощь, возможность защищать свои интересы в суде, реже – социальную помощь.

Критика национального режима

С точки зрения протекционизма использования национального режима в отношении иностранных компаний ослабляет местную национальную экономику, позволяя этим иностранным компаниям легко выходить на внутренний рынок и свободно конкурировать с местными компаниями. Например, Советский Союз критиковал предоставления развивающимися статуса национального режима транснациональным корпорациям "стран империализма".

Личный закон физического лица

По общему правилу, личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет.

Российское законодательство определяет ряд специальных правил определения личного закона физического лица (ст. 1195 ГК РФ):

Если лицо наряду с гражданством другого государства имеет российское гражданство, его личным законом является российское право

Если иностранный гражданин имеет место жительства в РФ, его личным законом является российское право

При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в котором это лицо имеет место жительства

Личным законом лица без гражданства (апатрида) считается право страны в которой это лицо имеет место жительства

Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище

Личный закон физического лица определяет: способность лица иметь права и нести обязанности, дееспособность лица и её объем. Например, определяет возраст с которого лицо считается совершеннолетним, брачный возраст, обязательные критерии личного состояния для совершения сделок и т. п.

Личный закон юридического лица

Личный закон юридического лица определяет (ст.1202 ГК РФ):

1. Статус организации в качестве юридического лица

2. Организационно-правовую форму юридического лица

3. Требования к наименованию юридического лица

4. Вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства

5. Содержание правоспособности юридического лица

6. Порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей

7. Внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками

8. Способность юридического лица отвечать по своим обязательствам

Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо