10.2. Правовое регулирование трансграничного владения

ценными бумагами и трансграничных переводов ценных бумаг

Современный уровень развития международных финансовых рынков характеризуется возможностью для эмитентов ценных бумаг и инвесторов соответственно размещать и приобретать ценные бумаги на финансовых рынках (биржевых и внебиржевых) различных стран. Одновременно возникает необходимость инфраструктуры, обеспечивающей возможность учета и передачи прав на международные ценные бумаги (в первую очередь еврооблигации), ценные бумаги, размещаемые в международных финансовых центрах или на развивающихся финансовых рынках. Необходимость разработки международных стандартов для подобной финансовой инфраструктуры подчеркивалась еще в 1988 г. в докладе Группы 30 <1>.

--------------------------------

<1> Clearance and Settlement Systems in the World's Securities Markets, Group of Thirty, 1988.

Указанные стандарты начали получать свое оформление на международном уровне в целом ряде актов рекомендательного характера: Рекомендациях для систем расчета по ценным бумагам Банка международных расчетов и Международной организации комиссий по ценным бумагам 2001 г. (IOSCO, далее - Рекомендации 2001 г.), Рекомендациях Международной ассоциации услуг по ценным бумагам (ISSA) 2000 г., Рекомендациях Группы тридцати, включенных в План действий по глобальному клирингу и расчетам 2003 г.; на европейском уровне - в Рекомендациях консультативных групп Комиссии ЕС (Группа Джиованнини, Группа CESAME, Группа по юридической определенности) и Европейском кодексе поведения по клирингу и расчетам 2006 г.

Указанные Рекомендации явились методологической основой для разработки Гаагской конвенции о праве, применимом к некоторым правам в отношении ценных бумаг, находящихся во владении у посредника, 2006 г. (далее - Гаагская конвенция по ценным бумагам) и Конвенции УНИДРУА о материальных нормах для ценных бумаг, находящихся у посредника, 2009 г. (далее - Конвенция УНИДРУА по ценным бумагам).

Трансграничное владение ценных бумаг характеризуется следующим:

1) осуществляется вне страны места нахождения как минимум эмитента ценных бумаг;

2) является, как правило, косвенным (indirect holding), когда: а) в качестве законного владельца ценных бумаг в официальном реестре эмитента отражается номинальный держатель-посредник (депозитарий/кастодиан) <1>, а бенефициарный владелец (или посредник, через которого последний владеет ценной бумагой) отражается в качестве владельца ценных бумаг в учетных книгах номинального держателя либо б) ценные бумаги на предъявителя размещаются у посредника, и посредник ведет счет, отражающий права и интересы бенефициарного владельца на ценную бумагу <2>;

--------------------------------

<1> Различие между депозитариями и кастодианами является скорее экономическим, чем юридическим, хотя, например, право США понимает под иностранным кастодианом банк или трастовую компанию, учрежденные в соответствии с законодательством соответствующей страны и располагающие достаточным капиталом. Далее термин "кастодиан" будет использоваться применительно к отношениям с инвесторами, термин "депозитарий" - к отношениям с кастодианами или другими депозитариями.

<2> При прямом владении бенефициарный владелец ценных бумаг 1) отражается в качестве законного владельца в официальном регистре (реестрах) эмитента (и, если требуется, ценные бумаги удостоверяются сертификатом ценных бумаг, выпущенным на имя владельца) или 2) является владельцем ценных бумаг на предъявителя.

3) ценные бумаги хранятся у посредника в иммобилизованной (с выпуском глобального сертификата, представляющего единый выпуск ценных бумаг, который хранится посредником) или дематериализованной (бездокументарной) форме (права на ценные бумаги подтверждаются путем записей по счетам, ведущимся посредником);

4) осуществляется с участием центрального депозитария ценных бумаг (ЦДЦБ), который заключает соглашения об открытии счетов иностранных кастодианов (в том числе глобальных) или депозитариев. ЦДЦБ может обслуживать финансовые рынки нескольких стран или являться международным центральным депозитарием (МЦДЦБ), оказывающим услуги на основе соглашений с ЦДЦБ или кастодианами (депозитариями) соответствующей страны. Двумя действующими сегодня МЦДЦБ являются Clearstream и Euroclear.

Трансграничный перевод ценных бумаг характеризуется следующим:

1) осуществляется в стране размещения ценных бумаг или в стране места нахождения МЦДЦБ, но вне страны места нахождения эмитента;

2) передача прав на ценные бумаги происходит посредством дебетования и кредитования счетов, ведущихся в учетных книгах (book-entry) ЦДЦБ;

3) перевод ценных бумаг в ЦДЦБ автоматически ведет к передаче правового титула на ценные бумаги.

Обеспечение трансграничного владения ценными бумагами и трансграничных переводов ценных бумаг является двумя взаимосвязанными целями деятельности системы расчета по ценным бумагам (securities settlement system), которая может предоставлять доступ к своим услугам иностранным участникам одним из следующих способов:

- прямое трансграничное участие (может ограничиваться правом места нахождения системы);

- участие через местного кастодиана, являющегося прямым участником системы;

- участие через глобального кастодиана, обеспечивающего доступ к кастодиальным и расчетным услугам на нескольких финансовых рынках через своих контрагентов-субкастодианов;

- участие через ЦДЦБ или МЦДЦБ.

Учитывая, что трансграничное владение ценными бумагами и трансграничные переводы ценных бумаг подразумевают вовлеченность целого ряда посредников, расположенных в различных странах, открывающих счета другим посредникам и (или) ведущих счета других посредников, достижение определенности и предсказуемости в отношении применимого права является ключевым в минимизации рисков функционирования систем расчета по ценным бумагам. Данной цели на международном уровне служит Гаагская конвенция по ценным бумагам (подписана США и Швейцарией 5 июля 2006 г., Маврикием - 28 апреля 2008 г.).

Гаагская конвенция по ценным бумагам определяет право, применимое к ценным бумагам (акциям, облигациям, иным финансовым инструментам или активам, а также правам на них), находящимся во владении у лица (посредника), которое в ходе ведения предпринимательской или иной регулярной деятельности, в том числе как ЦДЦБ, ведет счета других лиц (владельцев счетов). По этим счетам может осуществляться зачисление и списание ценных бумаг (счета ценных бумаг) на основании соглашений счета. Посредник, ведущий счет ценных бумаг, признается в отношениях с владельцем счета "соответствующим посредником" (relevant intermediary).

На основе применимого права определяются:

- правовая природа прав на ценные бумаги, возникающих в результате зачисления ценных бумаг на счет, и последствия такого зачисления для посредника и третьих лиц;

- правовая природа и последствия распоряжения ценными бумагами (путем прямой передачи прав, посредством обеспечения или предоставления обеспечительного интереса; путем распоряжения счетом, путем распоряжения или в силу ареста в пользу посредника) в отношении посредника и третьих лиц;

- требования в отношении формализации распоряжения ценными бумагами;

- преимущество или приоритет права одного лица на ценные бумаги перед правом другого лица;

- обязанности посредника перед иным лицом, чем владелец счета, которое предъявляет на ценные бумаги требование, конкурирующее с требованием владельца счета или другим лицом;

- требования о реализации права на ценные бумаги;

- распространение распоряжения ценными бумагами на право получения дивидендов, дохода, иных выплат, на средства от выкупа, продажи или иные поступления.

Указанный перечень вопросов является закрытым. Все эти вопросы носят частноправовой характер и не затрагивают действия публично-правовых норм, в частности норм о борьбе с отмыванием доходов, налоговых норм.

Статья 4 Гаагской конвенции по ценным бумагам устанавливает основную коллизионную норму, предусматривающую, что применимым ко всем вопросам сферы действия Конвенции является право государства, прямо указанное в соглашении счета как регулирующее соглашение счета. Если в этом соглашении указано, что к вышеперечисленным вопросам должно применяться другое право, то применяется это другое право.

Выбор применимого права признается в том случае, если в момент заключения соглашения счета соответствующий посредник имеет в государстве, чье право избрано в качестве применимого, свой идентифицированный (по номеру счета, банковскому коду или иным образом) офис, который самостоятельно или совместно с другими офисами:

- осуществляет проводки по счетам ценных бумаг или их мониторинг;

- администрирует платежи или корпоративные действия в отношении ценных бумаг;

- иным образом вовлечен в предпринимательскую или иную регулярную деятельность по ведению счетов ценных бумаг (Конвенция устанавливает случаи, когда офис не может считаться вовлеченным в такую деятельность).

Таким образом, избранное в соглашении счета право в любом случае должно быть локализовано в месте нахождения одного из отвечающих указанным требованиям офиса посредника (place of relevant intermediary approach, PRIMA).

Если по каким-либо причинам применимое право не определено, Конвенция устанавливает три резервных варианта, применяемых последовательно:

- если в соглашении счета прямо и однозначно указан офис посредника, через который заключается соглашение (с учетом критериев обмена документами, предоставления услуг, выполнения функций), то применимым является право места нахождения такого офиса при условии, что он отвечает требованиям к офису, установленным в ст. 4 Конвенции;

- применимым является право места учреждения или создания посредника во время заключения соглашения счета или открытия счета ценных бумаг (при отсутствии соглашения счета);

- применимым является право места ведения (основного места ведения при наличии нескольких) предпринимательской деятельности посредника во время заключения соглашения счета или открытия счета ценных бумаг (при отсутствии соглашения счета).

В целях установления применимого права не учитывается место нахождения эмитента, сертификатов, реестра ценных бумаг, а также место нахождения иных посредников, чем соответствующий посредник.

В Гаагской конвенции по ценным бумагам предусматриваются специальные меры по защите прав в случае изменения применимого права (ст. 7 Конвенции), а также признание выбора применимого права в случае открытия процедур несостоятельности (ст. 8 Конвенции).

Сравнивая подход Гаагской конвенции по ценным бумагам 2006 г. с подходом европейского права, следует отметить, что в коллизионных нормах Директивы об окончательности расчета, Директивы Европейского парламента и Совета от 6 июня 2002 г. N 2002/47/ЕС "О соглашениях финансового обеспечения" (далее - Директива о финансовом обеспечении), Директивы Европейского парламента и Совета от 4 апреля 2001 г. N 2001/24/ЕС "О реорганизации и прекращении деятельности кредитных учреждений" используется критерий места нахождения (ведения) соответствующего счета.

В частности, в ст. 9 (2) Директивы об окончательности расчета предусматривается, что если ценные бумаги (включая права на ценные бумаги) предоставляются в качестве залогового обеспечения участникам системы и (или) центральным банкам государств-членов или Европейскому центральному банку и их право (или любого номинального держателя, агента или третьего лица, действующего от их имени) в отношении ценных бумаг юридически учтено в реестре, на счете или в централизованной депозитарной системе, расположенной на территории государства-члена, установление прав таких юридических лиц в качестве держателей залогового обеспечения в отношении этих ценных бумаг должно регулироваться правом данного государства-члена. Аналогичное по смыслу положение содержится в ст. 24 Директивы о реорганизации и прекращении деятельности кредитных учреждений. Статья 9 Директивы о финансовом обеспечении содержит указание на право страны, в которой ведется соответствующий счет.

В своей правовой оценке некоторых аспектов Гаагской конвенции по ценным бумагам, проведенной 3 июля 2006 г. Комиссией ЕС, признается необходимость присоединения к Гаагской конвенции по ценным бумагам. Вместе с тем вероятность выбора в рамках системы расчета по ценным бумагам в различных соглашениях в качестве применимого права нескольких государств, участвующих в Гаагской конвенции, повышает, по мнению Комиссии ЕС, степень правового риска. В качестве способа минимизации такого риска Комиссией ЕС предлагается указать в Директиве об окончательности расчета, что в качестве применимого может быть избрано право только одного государства - участника Гаагской конвенции по ценным бумагам.

В Конвенции УНИДРУА по ценным бумагам, посвященной сходным с Гаагской конвенцией 2006 г. вопросам, касающимся косвенного владения ценными бумагами, используется та же базовая терминология (ценные бумаги, счет ценных бумаг, соответствующий посредник, владелец счета). Вместе с тем в Конвенции УНИДРУА затрагиваются не только двусторонние отношения (владелец счета - посредник, посредник - посредник), но и уровень расчетных и клиринговых систем, а также их правила (uniform rules). Таким образом, Конвенция УНИДРУА в своей структуре исходит из комплексности регулирования, охватывая все наиболее существенные материально-правовые аспекты.

Описывая права владельца счета, в ст. 7 Конвенции признается зачисление ценных бумаг на счет достаточным и действительным (в отношении третьих лиц, соответствующего посредника, эмитента) способом возникновения и реализации прав на ценные бумаги, распоряжения ими путем направления инструкций посреднику, предоставления права посреднику владеть ценными бумагами иным образом, чем посредством счета. Соответственно, посредник обязан обеспечить владельцу счета возможность приобретать и осуществлять свои права на ценные бумаги.

Перевод ценных бумаг, находящихся во владении у посредника, предоставление обеспечительного интереса на них также осуществляются путем их списания и зачисления по счету, в том числе на нетто-основе (ст. 9). Предоставление обеспечительного или иного ограничительного (limited interest) интереса может осуществляться владельцем счета третьему лицу без операций по счету (ст. 10) на основании соглашения с третьим лицом (в его пользу) и при соблюдении ряда условий, в том числе когда в пользу третьего лица по счету совершена так называемая уполномочивающая запись (designating entry) или между владельцем счета, третьим лицом и посредником заключается соглашение о контроле.

В разд. IV Конвенции УНИДРУА по ценным бумагам устанавливаются специальные положения, направленные на обеспечение целостности системы владения ценными бумагами через посредника, включая: действие прав владельца счета, обеспечительного интереса третьего лица в случае процедур несостоятельности; запрет на обращение взыскания на ценные бумаги на более высоком уровне (upper-tier), чем уровень владельца счета; обязанность посредника обеспечить достаточность ценных бумаг в размере зачисленных на счета; обязанность посредника обеспечить возможность отнесения ценных бумаг, которыми он владеет, к соответствующим счетам.

В ст. 24 "Несостоятельность оператора или участника системы расчета по ценным бумагам" Конвенции и разд. VI "Специальные положения в отношении обеспечительных сделок" инкорпорированы подходы Директивы об окончательности расчета и Директивы о финансовом обеспечении.

Конвенция УНИДРУА по ценным бумагам содержит специальные положения, касающиеся возможности применения права государств-участников наряду с положениями Конвенции (non Convention law).