Обеспечение исполнения обязательств

План:

1) Понятие и система способов обеспечения исполнения обязательств 2) Неустойка и ее виды 3) Залог: понятие и виды залога. Удовлетворение требований залогодержателя. 4) Удержание 5) Поручительство 6) Независимая гарантия 7) Задаток

8) Обеспечительный платеж Источники: Концепция развития гражданского законодательства Законопроект Закон от 29.06.1992 года "О залоге" утратил силу с 1 июля 2014 года на основании закона от 21.12.2013 № 367-ФЗ Основы законодательства РФ О нотариате с изм. ст. 89-91, ст. 103.1-103.7 (особое внимание) Закон от 19.07.2007 с изм. О ломбарде Закон от 16.07.1998 с изм. об ипотеке (залоге недвижимости) - сохраняет силу Суд практика (должна комментироваться с учетом изменений внесенных ФЗ от 08.03.2015): ППВАС РФ № 18 О некоторых вопросах применения ст. 333 ГК ППВАС РФ №10 О некоторых вопросах применения законодательства о залоге  ППВАС РФ от 12 июля 2012 г 42 О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством ППВАС РФ от 23.03.12 № 14 Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковской гарантии Какой-бы хороший договор вы не заключили, какие бы вы санкции не предусмотрели за просрочку исполнения тех или иных обязанностей, но может случиться так, что никакого возмещения, никаких санкций за нарушение обязанностей той или иной стороны не удастся реализовать просто по одной причине - ответчик исчез, например, или ответчик есть, но у него нет имущества и многое, многое другое может служить препятствием к реальному возмещению убытков, реальному взысканию неустойки, штрафов, пени в случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения стороной своих обязанностей. В этих случаях рачительный хозяин, участник тех или иных отношений заранее подстелет соломку, чтобы если вдруг пришлось падать, то падение это было как можно мягче. Так вот способы обеспечения исполнения обязательств - это та самая соломка, которую рачительный хозяин подстилает заранее на случай падения, если не будет падения, то убрал и все, а если случится падение, то это то, что поможет с наименьшими потерями выйти из конкретных неблагоприятных ситуаций.

Обеспечение исполнения обязательств - традиционный институт ГП. Его появление обусловлено стремлением законодателя оградить интересы кредитора и предотвратить либо уменьшить размер негативных последствий от возможного нарушения контрагентом его обязательств. Для осуществления этой цели могут быть установлены обеспечительные меры принудительного характера. Вот такие меры как раз и именуются способами обеспечения ИО. Среди них согласно ст. 329 ГК в новой ред.:

• неустойка;

• залог;

• удержание вещи должника;

• поручительство;

• независимая гарантия;

• обеспечительный платеж;

• задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором.

Таким образом, в силу статьи 329 ГК перечень способов обеспечения ИО является открытым, не исчерпывающим. Так было всегда и новая ред. этой статьи не изменила это положение. Как следует из ст. 329 ГК расширение названного в ней перечня способов обеспечения ИО возможно путем указания на другие правовые конструкции, предусмотренные как законом, так и договором. Ну в частности, в ГК в качестве способа обеспечения ИО названа уступка денежного требования (п. 1 ст. 824 ГК). В статье 329 ГК этот способ не поименован, но эта правовая конструкция поименована в другом разделе ГК и названа именно способом обеспечения ИО. Обеспечительный характер присущ и многим другим правовым конструкциям, которые и не поименованы в качестве способов обеспечения ИО в отличие от конструкции, названной в ст. 824 ГК. К числу правовых конструкций, которые имеют обеспечительный характер, но не поименованы в законе в качестве способов обеспечения ИО, в литературе относят, например, положение о субсидиарный ответственности одних лиц по обязательствам других. В частности, мы знаем такие случаи, когда субсидиарная ответственность полных товарищей по обязательствам полного товарищества либо товарищества на вере, или субсидиарная ответственность собственника казенного учреждения. К этим же правовым конструкциям, которые носят обеспечительный характер, но не поименованы в ст. 329 ГК относят также расчет по безотзывному аккредитиву (ст. 869 ГК), открытие специального банковского счета - счета эскроу (ст. 860.7 ГК), хранение у третьего лица вещи, являющейся предметом спора (секвестр) - ст. 926 ГК и некоторые иные правовые конструкции, не поименованные в законе в качестве способов обеспечения ИО, но успешно выполняющие эту роль. Конкретный же способ обеспечения ИО определяется как в законе, так и в соглашении, но как правило, все-таки в соглашении. В законе такие случаи встречаются, но нечасто. Если встречаются, то обычно неустойка (ФЗ О защите прав потребителей - масса случаев, когда за нарушение той или иной обязанности в ФЗ О защите прав потребителей устанавливается неустойка); удержание (в некоторых специальных нормах кодекса, например, ст. 712, 972 ГК); поручительство (п. 5 ст. 488 ГК, ст. 532 ГК). При обеспечении обязательства между кредитором и лицом, обеспечивающим обязательство, также возникает обязательственное правоотношение. Но этого ПО особого рода. Обеспечивающее обязательство является акцессорным (дополнительным) по отношению к основному обязательству. Если основным обязательством будет, например, кредитное обязательство, то дополнительным (акцессорным) мб залоговое обязательство, обязательство из договора поручительства, обязательство из соглашения о выдачи независимой гарантии.Обеспечивающее обязательство во зависимо и производно от основного, главного обязательства.

Эта зависимость проявляется в следующих чертах:

• обеспечивающее обязательство обеспечивает фактически существующее, то есть, действующее, не прекратившееся основное обязательство. Прекращение основного обязательства, например, в связи с его ненадлежащим исполнением, влечет прекращение обеспечивающего обязательства, поскольку дальнейшее существование обеспечивающего обязательства в этом случае просто утрачивает смысл согласно правилу п.4 ст. 329 ГК. ст. 352 ГК, ст. 367 ГК. Но норма п. 4 ст. 329 ГК о прекращении обеспечивающего обязательства в случае прекращения основного обязательства диспозитивна. Исключением, предусмотренным в законе из этого правила является независимая гарантия, которая независима от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана и прекращение основного обязательства, по общему правилу, не служит основанием для прекращения обязательства из независимой гарантии исходя из правил ст. 370 ГК. При недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, например, в случае недействительности кредитного договора обеспеченным считается связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству согласно п. 3 ст. 329 ГК. Это новелла законодательства. Это правило означает, что недействительность основного обязательства вовсе не влечет недействительности обеспечивающего обязательства. Обеспечивающее обязательство обеспечивает те неблагоприятные последствия, которые возникли в связи с недействительностью основного обязательства.

• о зависимости обеспечивающего обязательства от основного свидетельствует также правило о его следовании судьбе основного обязательства при перемене на стороне кредитора в основном обязательстве. Ну например, при переходе прав кредитора по основному обязательству к другому лицу по сделке или на основании закона к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение основного обязательства, исходя из п.1 ст. 384 ГК (универсальность при переходе прав и обязанностей)

Краткая характеристика отдельных способов обеспечения ИО

Неустойка Это один из традиционных способов обеспечения ИО. Положения о неустойке достаточно хорошо изложены во всякой лит-ре любого издания, многие из них являются хрестоматийными, многие из них не претерпели изменения, но в то же время закон от 8 марта 2015 года и другие законы последних лет предлагают изменения, касающиеся неустойки.

Согласно ст. 330 ГК неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. При этом важно подчеркнуть, что названное законодательное определение неустойки подчеркивает ее денежный характер, что означает, что неустойка не оказывается в случае неденежной формы неустойки (?). Хотя были времена, когда российского законодательство, в частности, Кодекс 1922 года под неустойкой понимал как денежную сумму, так и иное имущество. Иными словами, за просрочку исполнения того или иного обязательства могла быть взыскана в качестве неустойки как денежная сумма, так и в натуре. Действующее законодательство не предусматривает неденежной формы неустойки. Иными словами, в качестве неустойки не может выступать какое-либо имущество помимо денег. Вместе с тем, учитывая, что в силу ст. 329 ГК перечень способов обеспечения ИО является открытым,установление в договоре условия, предусматривающего случай нарушения должником обязательства передачи не денег, а иного имущества в пользу кредитора, не противоречит закону, т.е., можно устанавливать такую меру обеспечения как уплату не денег, а иного имущества. Разъяснения по этому поводу содержатся в п. 7 ППВАС РФ от 22.12.11 № 81 (7. Учитывая, что в силу положений статьи 329 ГК РФ перечень способов обеспечения исполнения обязательств не является исчерпывающим, установление в договоре условия, предусматривающего в случае нарушения должником обязательства передачу не денег, а иного имущества в пользу кредитора, не противоречит закону).

  Согласно правоприменительной практике, законодательству, литературе термин неустойка может иметь как общее, так и узкое, специальное значение. Если открыть ГК и посмотреть оглавление параграфа 2 гл. 25 (неустойка). Если же прочитать первую фразу первой статьи этого параграфа, то там приведено такое словосочетание (неустойка(штраф, пени)). Так вот это и означает как раз, что термин неустойка может иметь как общее, так и специальное значение. Общее, родовое понятие неустойки включает такие ее разновидности как пени и штраф. Если мы говорим об общем понятии неустойки, то значит все требования, которые законодатель предъявляет к порядку взыскания неустойки относятся и таким ее разновидностям как штрафы и пени, даже если специально об этом в законодательстве не сказано. Неустойка как специальный термин употребляется для обозначения только неустойки, но не пени и штрафа. Неустойка мб установлена соглашением сторон, тогда она именуется договорной неустойкой или предписанием закона - законная неустойка. 

Классификация неустойки в зависимости от соотношения права на взыскание неустойки и права на возмещение убытков (в тех случаях, когда эти права возникли в связи с одним и тем же нарушением) согласно правилам ст. 394 ГК:

• Зачетная - взыскание установленной неустойки и возмещение убытков, в части не покрытой неустойки

• Штрафная - лицо вправе взыскать как неустойку, так и убытки в полном объеме. Такой вид неустойки установлен в целях защиты прав потребителя, покупателя в ФЗ О защите прав потребителей. Самая жесткая.

Исключительная - взыскание только неустойки, но не убытков. Например, за просрочку доставки авиапассажиров вместо убытков взыскивается исключительно неустойка в виде штрафа в размере 25% МРОТ (ст. 120 ВК: за просрочку доставки пассажира, багажа или груза в пункт назначения перевозчик уплачивает штраф в размере двадцати пяти процентов установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда за каждый час просрочки, но не более чем пятьдесят процентов провозной платы, если не докажет, что просрочка имела место вследствие непреодолимой силы, устранения неисправности воздушного судна, угрожающей жизни или здоровью пассажиров воздушного судна, либо иных обстоятельств, не зависящих от перевозчика).

• Альтернативная - по выбору кредитора мб взыскана либо неустойка либо убытки. Что-то одно.

 Уменьшение неустойки Ни ГК, ни другие ПА не содержат правил о верхнем или нижнем пределе размера неустойки, то есть, согласно общему положению стороны (контрагенты) при заключении любого соглашения: о поставке, о подряде, вправе установить за нарушение обязательства любой размер неустойки, любой максимальный, любой минимальный. Но несмотря на это суд вправе снизить размер неустойки при разрешении спора. Если же речь идет о неустойки по обязательству, нарушенному лицом, осуществляющим ПД, суд вправе уменьшить неустойку, но только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика о таком уменьшении, т.е., по своему усмотрению суд не вправе уменьшить неустойку, здесь речь идет об ответчике-предпринимателе. Согласно ст. 333 ГК основанием для применения правил ст. 333 ГК о снижении неустойки может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Полное освобождение от уплаты неустойки не допускается. Ст. 333 ГК в ред. от 8 марта 2015 года гласит о том, что в полной мере это правило распространяется лишь на лиц (ФЛ и ЮЛ), обязанность которых по уплате неустойки, при чем как законной, так и договорной, возникла не при осуществлении ПД, т.е. в отношениях, не связанных с ПД. Более того, снижение договорной неустойки, подлежащей уплате лицом, осуществляющим ПД, допускается в исключительных случаях. О несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства смотреть ППВАС РФ № 81.

ЗАЛОГ

Один из наиболее частых применяемых в правоприменительной практики способов обеспечения исполнения обязательства.

Если вы заключаете договор долевого участия в строительстве, вам будет предложен залог как способ обеспечения исполнения обязательства, иначе банк не даст вам кредит. Если вы покупаете, не имея денег автомобиль, то кредитор предложит вам заложить автомобиль.

Считается, что залог является одним из реальных механизмов минимизировать потери кредитора, в случае неисполнения обязательства должником.

Параграф о залоге главы 24 потерпел серьезные изменения не на основании закона от 8 марта 2015, а на основании закона от 21 декабря 2013 года, положения которого вступили в силу с 1 июля 2014 года, именно с этого момента действует новая редакция этого параграфа.

Итак согласно п 1 ст 334 ГК в ред., вступившей в силу с 1 июля 2014 года: залог – это способ обеспечения исполнения обязательства. в силу которого кредитор по обеспеченному залогом обязательству залогодержателя имеет право в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества, т.е. из стоимости предмета залога, преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество.

Иными словами. если одно и тоже лицо является должником в отношении с многими кредиторами, но его имущество, автомобиль, заложено лишь по кредитном договору, выданному в счет оплаты договора кули-продажи, договора купли-продажи этого автомобиля, то,в случае обращения взыскания всеми кредиторами на имущество должника, в первою очередь за счет стоимости автомобиля будут удовлетворяться требования того кредитора, который имеет автомобиль в качестве залога, с кем существуют залоговые отношения. Т.е. его требование за счет этого имущества удовлетворяется в первую очередь.

Основной нормативный акт, регламентирующий залоговые отношения, сейчас это ГК. Как я уже сказала, Закон «О залоге» утратил силу с 1 июля 2014 года. Сохраняет силу закон «Об ипотеке», но с ипотекой, как мы тоже уже говорили, сейчас произошла вот такая история. Ипотека – это залог недвижимости. До закона от 21 декабря 2013 года ипотеку, так же как и залог движимого имущества, относили к обязательственному праву иправила о залоге недвижимости содержались в главе 24. Основное же место в регулировании залоговых отношений,согласно действующей редакции ГК, занимает регулирование отношений залога движимого имущества. Нормы главы «Обеспечения исполнения обязательства» о залоге имущества к ипотеке лишь субсидиарно согласно п 4 ст 334. Учитываядвойственную природу залога (в залоге есть вещно-правовые элементы иобязательственно правовое), ипотека, по всей видимости, так должно быть, поскольку ее нет уже в обязательственных правах, будет в подразделе о вещных правах. Ипотеке в вещных правах должно быть выделено особое место. Согласно законопроекту ипотеке должна быть посвящена специальная глава.

Таким образом, в силу п 4 ст 334 общее положения параграфа 3 о залоге, как институте обязательственного права, применяются к ипотеке лишь в части отношений,которыене будут урегулированы нормами кодекса о вещных правах и не будут урегулированы законом «Об ипотеке».

Учитывая сказанное, основное внимание я буду обращать на залог движимого имущества.

Основания возникновения залогового правоотношения

Залог обычно возникает в силу договора, соглашения, но в целом ряде случаев залог возникает и в силу обстоятельств, указанных в законе, при отсутствии отдельного соглашения о залоге. Например, такие обстоятельства названы в п.5 ст. 488 ГК РФ, речь идет о залоге товара, проданного в кредит. Товар, проданный в кредит, по общему правилу, считается в залоге в силу закона при отсутствии соглашения.

Субъектами залогового обязательства являются залогодатель и залогодержатель. Залогодержателем во всех случаях выступает кредитор по основному обязательству. Если основное обязательство кредитное, или основное обязательство- это обязательство по купли-продажи, то в кредитном обязательстве, например, залогодержателем будет кто? Кредитная организация, банк, выдавший кредит. А в обязательстве с договором купли-продажи залогодержателем будет лицо, продавец, которое продает вещь, не получив деньги, то есть продает в кредит, без предоплаты. При этом на стороне залогодержателя одновременно могут участвовать несколько лиц, согласно правилам п.2 ст. 335.1.

Залогодатель, им может выступать как должник по основному обязательству (например, лицо, которое получило кредит), так и третье лицо, которое не является участником основного обязательства. Ну, например, кредитное обязательство заключает сын, который покупает квартиру и автомобиль в кредит, а вот залогодателем, лицом, обеспечивающим исполнение кредитного обязательства, выступит кто? Его родители, его друзья. Однако, кто бы ни был залогодателем, участник основного обязательства либо третье лицо, в любом случае, залогодатель – это лицо надлежащее, управомоченное распоряжаться предметом залога, то есть это либо собственник имущества, либо лицо, обладающее ограниченными вещными правами, но наделенное при этом правом передавать имущество в залог.

Что же может быть предметом залога? Что можно отдать или получить в качестве предмета залога?

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе движимая вещь, включая ценные бумаги, доля в праве собственности, и имущественные права, включая интеллектуальные и исключительные, то есть имущественные права. Исключительные права составляет лишь то имущество, на которое не может быть обращено взыскание, либо имущество, неразрывно связанное с личностью кредитора. В частности, не могут быть предметом залога: требования по алиментам, требования о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью и некоторые иные, согласно п.1 ст336 ГКРФ. Кроме того, договором, а также законом, может быть предусмотрен залог имущества, который правообладатель приобретет лишь в будущее время, то есть залог того имущества, которого еще нет к моменту достижения соглашения о залоге. Иными словами, например, фермер может заложить урожай будущего года. Согласно п.2 ст. 336 и п.2 ст. 358.1 ГК РФ . Но, вместе с тем, реально предметом залога может быть не всякое имущество, свободное в обращении, то есть не всякое имущество, залог которого не противоречит закону, а лишь то, которое является ликвидным, лишь то имущество, в отношении которого нет запрета в его обращении, но оно должно быть ликвидным, например, банк, выдавая кредит на покупку нового автомобиля, не возьмет в качестве залога старые жигули, ни один разумный кредитор не возьмет их в качестве предмета залога, что с ними делать потом, если должник не вернет долг, найдутся ли покупатели на это старое авто, итак имущество должно быть ликвидным, должно представлять ценность и интерес. При определении предмета залога, он детально описывается, индивидуализируется, но вместе с тем, в отношениях с участием залогодателя, осуществляющего предпринимательскую деятельность, требования к индивидуализации залога менее строгие. Предмет может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога, в том числе, путем оказания на залог всего имущества залогодателя?(оговорилась мб?) или определенной его части,

например, 1\2 части имущества залогодателя без детализации согласно п.2 ст. 339 ГК РФ и это новелла законодательства. В правоприменительной практике подобные случаи залога называют «возможностью заложить бизнес».