3.4.2. "Чистое" посредничество применительно к правовой

СИСТЕМЕ РОССИИ И БЕЛАРУСИ

1. "Чистое" посредничество применительно к правовым системам России и Беларуси может оформляться путем заключения договоров возмездного оказания услуг или подряда. Указанный тип посредничества характеризуется тем, что в отличие от торгового представительства, а именно деятельности комиссионера, поверенного, консигнанта, агента, посредник, который действует на основе договора подряда (возмездного оказания услуг), не имеет поручения действовать в чужих интересах со стороны лица, которое заказывает ему работу (услугу).

В силу этого такой посредник не вправе осуществлять действия, которые приводят к определенным юридическим последствиям, т.е. он сам не совершает сделок ни от имени заказчика, ни от собственного имени (но в пользу заказчика); его функции заключаются исключительно в действиях фактического характера, благодаря которым он подыскивает покупателю товара продавца либо продавцу товара - покупателя.

Тем самым в качестве предмета рассматриваемых договоров выступает посредническая деятельность, связанная с изучением рынка, в том числе определенного вида и типа товара, который реализуется на соответствующем рынке, а также определенное контактирование покупателя и продавца с помощью посредника.

То есть такой посредник, фактически участвуя в реализации товара, юридически, в отличие от комиссионера, поверенного, консигнанта или агента, себя никак не проявляет.

И уже тем более такой посредник отличается от лица, действующего на основании договора дистрибьюторства (дилерства), в силу того, что сам товар никогда не покупает и не продает и поэтому никогда не приобретает право собственности на тот товар, в покупке которого он оказал определенное содействие.

В Российской Федерации и Республике Беларусь в настоящее время такой вид посредничества является менее распространенным, чем посредничество в иных формах (хотя начало эпохи перехода от социализма к капитализму характеризовалось именно посредниками такого типа, когда, например, два лица, встречаясь в рамках деловых переговоров, предлагали друг другу вагон сахара и вагон муки, не имея ни сахара, ни муки, ни денег).

В современной Беларуси рассматриваемый вид посреднической деятельности наиболее часто используется лишь на рынке недвижимости, так как белорусские агентства недвижимости (которые по своей природе, скорее, являются маклерствами по недвижимости) осуществляют именно подобные функции, т.е. сами никак не проявляются на какой-либо из сторон договора купли-продажи недвижимости (например, квартир, домов), а лишь содействуют покупателю и продавцу в заключении такого договора, а значит, их действия лишь создают условия к совершению договора, но не являются совершением договора.

По нашему мнению, на развитие анализируемого вида посредничества в Российской Федерации и Республике Беларусь влияет и то обстоятельство, что в отличие от ряда иных государств, например Германии, в данных странах недостаточная правовая база для исполнения указанных договоров, т.е. отсутствует соответствующая правовая защищенность посредника при надлежащем исполнении взятых им на себя обязательств, а вследствие этого возникают проблемы с оплатой выполненной им работы (оказанных им услуг). В связи с этим необходима дополнительная регламентация договоров подряда и возмездного оказания услуг в части рассматриваемой деятельности.

2. Для защиты интересов посредника также очень важно на основе какого договора - договора подряда или договора возмездного оказания услуг - осуществляется рассматриваемая посредническая деятельность, так как в зависимости от использования той или иной правовой формы деятельность посредника при одних и тех же обстоятельствах либо оплачивается, либо нет.

Это объясняется тем, что предметом договора подряда является выполнение определенной работы, а предметом договора возмездного оказания услуг - оказание определенной услуги. Причем законодатель недаром разграничивает данные договоры, так как работа и услуга представляют собой абсолютно разные объекты гражданского права, а не единый объект, что, безусловно, оказывает значительное влияние на классификацию соответствующих отношений, в том числе на надлежащее исполнение либо неисполнение посреднических обязанностей, а в результате этого на наличие обязательств по их оплате либо на отсутствие таких обязательств.

Итак, применительно к договору возмездного оказания услуг необходимо отметить, что ГК Российской Федерации (ст. 779) и ГК Республики Беларусь (ст. 733) определяют его как договор, по которому исполнитель обязуется по заданию заказчика совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность. Причем к таким договорам относятся договоры на оказание услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и т.д. (в том числе и договоры на оказание посреднических услуг).

Несмотря на то что гл. 39 ГК Российской Федерации и гл. 39 ГК Республики Беларусь "Возмездное оказание услуг" не распространяются на договор подряда, договор на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ, договор перевозки, договор транспортной экспедиции, договор банковского вклада (депозита), договор банковского счета, договоры в сфере расчетных отношений, договор хранения, договор поручения, договор комиссии, указанные договоры, за исключением первых двух, которые связаны с выполнением работ, и договора перевозки, который иногда квалифицируется как договор, связанный с выполнением работ (хотя, если исходить из точного толкования положений Гражданских кодексов Российской Федерации и Республики Беларусь, он все-таки относится к договорам, предметом которых являются услуги), традиционно рассматривались и рассматриваются как договоры, связанные с оказанием услуг (в качестве предмета которых выступают именно услуги). Кроме того, в качестве договоров, предметом которых также является услуга, можно указать, например, и договор страхования, и договор доверительного управления имуществом.

Договор на оказание услуг - это договор, на основании которого исполнитель обязуется совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность; договор же на выполнение работ, т.е. договор подряда, - это договор, в силу которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику (п. 1 ст. 702 ГК Российской Федерации и п. 1 ст. 656 ГК Республики Беларусь).

На основании изложенного услуга характеризуется, прежде всего, как определенное действие, т.е. процесс, деятельность как таковая; работу же характеризует результат (хотя в процессе выполнения работы тоже присутствует определенное действие, но работу характеризует не оно, а результат), т.е. то конечное, что возникает в связи с выполнением работ. Причем, по нашему мнению, если исходить из гражданского законодательства Российской Федерации и Республики Беларусь, то результат работы - это не всегда вещь, так как законодатель исходит применительно к характеристике деятельности подрядчика не только из того, что он перерабатывает (обрабатывает) вещи, хотя, конечно, нельзя не отметить, что законодатель особо подчеркивает, что работа, выполняемая по договору подряда, прежде всего, заключается в изготовлении или переработке (обработке) вещи, но при этом отмечает, что работа может заключаться и в ином действии, но с обязательной передачей результата работы заказчику (п. 1 ст. 703 ГК Российской Федерации и п. 1 ст. 657 ГК Республики Беларусь); приемка заказчиком выполненной подрядчиком работы заключается не в приемке вещи, а в приемке результата выполненной работы (п. 1 ст. 720 ГК Российской Федерации и п. 1 ст. 673 ГК Республики Беларусь).

В силу изложенного на основании гражданского законодательства Российской Федерации и Республики Беларусь можно сделать вывод, что договор на оказание услуг - это договор, предметом которого является действие, а договор на выполнение работ (договор подряда) - это договор, предметом которого является достижение определенного результата, причем законодатель не указывает на то, что этот результат должен быть обязательно в овеществленной форме, хотя указание в п. 1 ст. 703 ГК Российской Федерации и в п. 1 ст. 657 ГК Республики Беларусь на то, что работу по договору подряда характеризует передача ее результата заказчику, может привести и к иному пониманию данного правового явления. Ибо при буквальном толковании термина "передать" его можно охарактеризовать именно как обязанность передачи определенной вещи. Но в самой дефиниции договора подряда (п. 1 ст. 702 ГК Российской Федерации и п. 1 ст. 656 ГК Республики Беларусь) законодатель использует не конструкцию "передать результат", а словосочетание "сдать результат", а термин "сдать", в отличие от термина "передать", может указывать и не обязательно на вещный результат договора подряда.

Однако в отличие от ГК иные акты законодательства Республики Беларусь более однозначно подходят к рассматриваемым отношениям, а именно уточняют, что результатом выполненной работы всегда должен быть объект материального мира. Так, например, в соответствии с Налоговым кодексом Республики Беларусь (ст. 30) работой признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц; услугой признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Ранее Положение о порядке осуществления закупок товаров, работ и услуг на тендерной основе, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 19.05.2003 N 652 устанавливало, что работа - это деятельность по созданию, переработке, обработке или уничтожению вещей, а также иная деятельность, продукт которой приобретает овеществленную форму; услуга - продукт деятельности, не приобретающий овеществленной формы и закупаемый заказчиками отдельно от товаров и работ.

Вопрос о том, отличается работа от услуги материализованным результатом либо и результатом в иной форме, давно является дискуссионным в юридической науке. Причем законодательство и доктрина разных государств по-разному решают данный вопрос. Если обратиться, например, к законодательству и доктрине Российской Федерации, то следует отметить, что толкование данных положений различными российскими авторами достаточно разнообразно. Но большинство российских авторов, базируясь как на положениях римского права, так и на доктрине советского периода, также при разграничении работы и услуги исходят из овеществленного, т.е. материального либо нематериального, результата выполняемого действия. Хотя еще раз хочется отметить, что применительно к нормам ГК законодатель вообще не характеризует услугу с точки зрения ее результата, а рассматривает исключительно с точки зрения процесса, т.е. действия, вне зависимости от результата. Однако если мы проанализируем отдельные виды договоров на оказание услуг, то увидим, что оплата таких услуг будет осуществляться не всегда только в зависимости от действия, а для некоторых видов договорных обязательств, скорее, в зависимости от результата данного действия. Например, в договоре комиссии комитент уплачивает комиссионеру вознаграждение именно исходя из совершения либо несовершения им конкретных сделок в интересах комитента, т.е. если комиссионер лишь совершил ряд фактических действий, направленных на заключение сделок в интересах комитента, но ни одной сделки не заключил (процесс идет, а результата нет), то вряд ли можно говорить об исполнении комиссионером взятой на себя обязанности (а обязанность в соответствии с п. 1 ст. 990 ГК Российской Федерации и п. 1 ст. 880 ГК Республики Беларусь заключается именно в совершении одной или несколько сделок), а в силу этого и о выплате вознаграждения за оказанные услуги.

В отличие от ряда актов законодательства Республики Беларусь и доктринальных подходов российских авторов, следующая по близости к нам правовая система - германская (около 80% ГК Российской Федерации и ГК Республики Беларусь основано на положениях германского законодательства, прежде всего ГГУ и ГТУ) - разграничивает договоры подряда и оказания услуг именно на основе того, что работа определяется результатом (причем неважно, в вещной форме либо в нематериальной), а услуга - действием. Причем германская доктрина в ряде случаев не исходит предопределенно из того, что конкретный договор своим предметом характеризуется либо как договор на выполнение работ, либо как договор на оказание услуг. По мнению некоторых германских авторов (в чем их поддерживают и некоторые российские авторы), все зависит от формулирования договора, т.е. одно и то же правоотношение можно (в зависимости от того, как его сформулировать) определить либо как работу (подряд), либо как услугу. Например, возможны договоры на оказание медицинских услуг, в этом случае речь необходимо вести о лечении, а возможны договоры подряда в той же сфере медицинской деятельности, т.е. на выполнение медицинских работ, в этом случае речь необходимо вести об излечении.

Однако большинство авторов ставит такой подход под сомнение, исходя из того, что для того чтобы заключить договор подряда, подрядчик должен иметь возможность лично влиять на суть результата, т.е. результат должен зависеть исключительно от воли подрядчика, применительно же, например, в медицине считается, что не все в руках врача, а многое зависит от Бога. Примерно так же (лишь с иными образными оборотами) можно говорить и о консультационных работах и услугах, о попытках разграничить работы и услуги в рамках представительства в суде и т.д.

Итак, если все-таки базироваться на буквальном толковании положений гражданского законодательства России и Беларуси, то при осуществлении посредничества осуществляется на основе договора подряда надлежащим исполнением обязательств посредника (подрядчика) будет являться заключение договора между продавцом и покупателем, и если такой договор не заключен, посредник не вправе требовать оплаты своей деятельности, так как результат его работы не достигнут. В случае же, когда посредник действует на основе договора возмездного оказания услуг, то даже при условии, что между продавцом и покупателем не заключен договор, услуги посредника все равно будут считаться оказанными, если он осуществил определенные действия и они полностью соответствуют тому заданию, которое ему было дано, а значит, услуги такого посредника должны быть оплачены.

13 вопросМЕЖДУНАРОДНЫЙ ФРАНЧАЙЗИНГ: ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

Франчайзинг - это относительно новая форма ведения бизнеса, при которой правообладатель предоставляет право использовать под своим наименованием для целей реализации и (или) производства собственные технологии, системы управления и прочие объекты интеллектуальной собственности, однако пользователь (франчайзи) сохраняет независимый юридический статус. Как бизнес-идея франчайзинг - это возмездное предоставление права вести бизнес под чужим именем (как правило, широко известным), как правовое понятие - это договор, урегулированный ст. 910 и др. главы 53 Гражданского кодекса Республики Беларусь <1>. Предметом франчайзинга является комплекс прав (товарные знаки, патенты, объекты авторского права и т.п.), называемый франшизой.

В роли правообладателей выступают, как правило, крупные транснациональные корпорации, поэтому понятно стремление урегулировать соответствующие правоотношения не только на национальном, но и на международном уровне. Задачу эту взял на себя Международный институт унификации частного права (УНИДРУА), который:

а) в 1998 году выпустил первую, а в 2007 году - вторую редакцию Руководства по международным соглашениям о рамочном франчайзинге (англ. UNIDROIT Guide to International Franchise Agreement) (далее - Руководство о рамочном франчайзинге);

2) в 2002 году - Модельный закон о раскрытии франчайзинга (Model Franchise Disclosure Law) (далее - Модельный закон) <2>.

Существует несколько классификаций франчайзинга, но наиболее общая делит франчайзинг на:

1) производственный (продукция);

2) сервисный (услуги);

3) сбытовой (когда производитель выстраивает собственную сбытовую торговую сеть);

4) торговый (организация торговли расширяет свою сеть за счет других, не являющихся ее структурными подразделениями либо дочерними структурами) франчайзинг.

Еще одна классификация различает франчайзинг (1) продукта и (2) оборота: если первый касается исключительного права реализовывать товар на определенной территории под определенной торговой маркой, то второй связан с унификацией хозяйственной деятельности, включая как реализацию, так и производство.

Кроме (а) так называемого стандартного франчайзинга известны и другие виды, в частности, когда (б) франчайзи находится в собственности правообладателя, либо (в) так называемый конверсионный франчайзинг, когда уже существующий бизнес становится франчайзинговыми отделениями какой-либо центральной организации.

Наконец, в зависимости от юридической структуры соглашений различают:

1) unit franchising - обычное (прямое) соглашение между правообладателем и франчайзи;

2) master franchising (рамочный франчайзинг) - дает право франчайзи не только открывать собственные торговые точки, но и предоставлять такое право третьим лицам (субфранчайзи). Обычно никаких правоотношений между правообладателем и субфранчайзи не возникает (кроме редких случаев в отдельных странах, когда между ними должна осуществляться передача прав на объекты интеллектуальной собственности);

3) development franchising (франчайзинг развития) - правообладатель предоставляет другой стороне (developer) право приобретать более чем одну франшизу для развития бизнеса на данной территории. Часто в этом случае между правообладателем и франчайзи заключаются 2 соглашения: обычное (прямое) соглашение + соглашение о развитии.

Руководство о рамочном франчайзинге ограничивает свою сферу действия только master franchising <3>. Модельный закон охватывает также unit и development franchising, зато исключает производственный. То есть сфера действия у рассматриваемых ниже документов не универсальная.

Руководство о рамочном франчайзинге. Весьма объемное и подробное Руководство о рамочном франчайзинге определяет договор о рамочном франчайзинге как соглашение, по которому правообладатель предоставляет другому лицу (франчайзи), как правило, эксклюзивное право на предоставление франшиз субфранчайзи на определенной территории (стране) и открытие собственных розничных точек <4>. Другими словами, франчайзи действует как правообладатель за границей. Франчайзи уплачивает финансовую компенсацию за это право. По сути, в рамочном франчайзинге франчайзи выстраивает для правообладателя сбытовую систему за границей и еще платит за это соответствующее вознаграждение.

Иногда рамочный франчайзинг сложно отличить от некоторых смежных договоров, в первую очередь - от дистрибьюторского договора. Последний может быть:

1) генеральным - продвигает сразу несколько видов продуктов или продуктовых линий, причем в некоторых случаях даже принадлежащих производителям-конкурентам; в то же время и производители вправе иметь несколько дистрибьюторов на данной территории;

2) эксклюзивным - дистрибьютор наделяется монопольным правом на продажу товара определенного производителя на данной территории, но обычно без запрета продавать иные товары.

Таким образом, в случае генерального дистибьюторского договора монопольный статус отсутствует, эксклюзивного - он появляется на стороне розничного продавца. В случае франчайзинга монополия чаще всего имеет место как на стороне розничного, так и на стороне оптового продавца. Более того, дополнительно возникают отношения, связанные с объектами интеллектуальной собственности, различными услугами (обучение, постоянная поддержка и т.п.), которые правообладатель обязуется предоставить франчайзи <5>.

В отличие от дистрибьюторских договоров франчайзинг предусматривает комплексный характер и большую степень интеграции юридически независимых сторон в единую сбытовую (сервисную) сеть. Впрочем, существует много вариантов дистрибьюторских и франчайзинговых соглашений, которые способны нивелировать названные отличия.

Например, среди самих рамочных франчайзинговых соглашений в зависимости от объема передаваемых прав выделяют следующие варианты:

1) "bare bones" (дословно "голые кости") agreement - франчайзинг ограничивается предоставлением лицензий (эксклюзивных <6> либо нет), иногда права на использование товарного знака, и вводного обучения;

2) "scaled down" master franchise agreement - еще меньшая степень вовлеченности через взаимные права и обязанности у правообладателя и франчайзи;

3) гибридный франчайзинг - принимает форму традиционных лицензионных соглашений в отношении патентов, ноу-хау и товарных знаков, по которым франчайзи обязуется распространять продукт посредством бизнес-формата, определенного правообладателем.

Три названных варианта приближают договор франчайзинга к лицензионным соглашениям (точнее, пакету таких соглашений). Собственно отличия можно найти не в юридических деталях договора, а в вопросах статуса: вознаграждение лицензиара (роялти), как правило, не зависит от результатов хозяйственной деятельности лицензиата, вопросы деловой репутации, рекламы, развития и т.п. его также не волнуют. Лицензиар и лицензиат - и юридически, и фактически независимы <7>. В случаях франчайзинга (даже ограниченного рамками лицензионных соглашений), несмотря на независимый статус, правообладатель заинтересован в финансовых результатах деятельности франчайзи (от них, как правило, зависит размер его вознаграждения), в развитии собственного имиджа, репутации, рекламы и прочих маркетинговых инструментов на данной территории.

Еще одно соглашение, очень близкое к франчайзингу, - это соглашение о представительстве (area representative agreement). Хотя, скорее, оно ближе к дистрибьюторским соглашениям, или к прямому (а не рамочному) франчайзингу, т.к. среднее звено в таких соглашениях выпадает. Это позволяет, с одной стороны, избежать такого недостатка рамочного франчайзинга, как отсутствие контроля. С другой стороны, представитель не делает инвестиций и не заитересован в развитии репутации (goodwill) производителя.

Руководство о рамочном франчайзинге УНИДРУА составлено по образцу пособия по ведению бизнеса, а не в виде нормативного правового акта. Много внимания в нем уделяется финансовым, маркетинговым и прочим экономическим вопросам. Прежде всего, сразу отмечаются достоинства и недостатки рамочного франчайзинга. К числу первых, безусловно, относится возможность расширять собственный бизнес, продвигать торговую марку и завоевывать иностранные рынки без дополнительных инвестиций со стороны правообладателя. Недостатками являются:

а) ограниченный контроль над франчайзи при создании им собственной сети;

б) по истечении срока действия соглашения сложно заставить франчайзи прекратить использование франшизы у себя в стране;

в) необходимость делить доход, генерируемый субфранчайзи, между франчайзи и правообладателем.

Финансовые условия франчайзингового соглашения обычно включают 2 группы платежей:

1) разовый платеж за членство в системе, который уплачивается при заключении договора;

2) периодические платежи (роялти), которые обычно зависят от результатов хозяйственной деятельности субфранчайзи.

Обычно нормальным размером вознаграждения правообладателя считается 5 - 6% от дохода (если в рамочном франчайзинге приходится делиться с франчайзи - 3 - 4%) <8>. Экономической границей (пределом) роста вознаграждения может служить обычная норма доходности инвестиций. В Руководстве о рамочном франчайзинге отмечается как ненормальный размер вознаграждения 10 - 20% от доходов, сгенерированных субфранчайзи. По нашему мнению, такой размер дохода можно объяснить только совершенно неконкурентным состоянием рынка (монополия или олигополия).

Способы расчета вознаграждения могут выбираться абсолютно разные:

- от количества проданных товаров;

- процент покупок по сравнению с продажами;

- скользящая ставка (определенный процент, который при достижении определенного объема может повышаться либо понижаться);

- фиксированные суммы;

- фиксированный минимум + процент от общего дохода;

- фиксированный максимум и др.

Наряду с исчислением вознаграждения от суммы дохода может использоваться метод надбавок либо регулирования цены правообладателем (в некоторых странах это может не соответствовать антимонопольному законодательству).

Различные финансовые показатели, фигурирующие в договоре, могут являться условиями, определяющими размер вознаграждения правообладателя, но не результатами деятельности, которых обязуется достичь субфранчайзи. Последний как юридически независимое лицо самостоятельно ведет хозяйственную деятельность, по результатам которой перечисляет часть дохода в качестве вознаграждения. Обязать получить доход в таком-то размере ("спустить сверху план") - значит перевернуть с ног на голову всю схему торгово-распределительной либо производственной деятельности. Де-юре давать какие-либо задания, касающиеся объема реализации, можно только юридическим лицам, в отношении которых правообладатель или франчайзи осуществляет функции учредителя (участника).

Смысл франчайзинга в том, что правообладатель пытается воспроизвести в другой стране через франчайзи и субфранчайзи бизнес-концепцию, которая принесла ему успех на родине. Если правообладатель выбирает схему рамочного, а не прямого франчайзинга, он тем самым пытается исключить риски (пусть и за счет снижения прибыли) за рубежом. С юридической точки зрения при рамочном франчайзинге имеются два независимых договора:

1) договор рамочного франчайзинга между правообладателем и франчайзи;

2) договор субфранчайзинга между франчайзи и субфранчайзи.

Обычно эти договоры регулируются различным законодательством: если применимое право можно еще унифицировать, то императивные нормы (например, налоговые) - нет. Кроме того, договоры франчайзинга обычно сопровождаются другими документами, такими как: руководства по ведению бизнеса, а также по рекламе, лицензионные соглашения, различные обучающие материалы, документы о создании совместного предприятия (СП) <9> и т.п. По этой причине иногда договор франчайзинга относят к разряду рамочных (организационных) соглашений, что, впрочем, достаточно спорно <10>.

Способы оформления договорных отношений также могут различаться в зависимости от юрисдикции или других обстоятельств:

а) большой подробный контракт;

б) письменный документ, содержащий отсылку к общим условиям сделок либо другим соглашениям (договор присоединения);

в) короткий контракт со ссылкой на применимое право.

Возможны также комбинации этих трех способов.

Структура договора также определяется указанными факторами. Применительно к предмету договора наиболее важными являются:

1) активы, которые передаются по договору;

2) цели их использования (особенно важно для товарных знаков, которые защищаются не "вообще", а только в контексте определенных видов деятельности);

3) сроки использования;

4) степень эксклюзивности.

Для защиты объектов интеллектуальной собственности обычно используются специальные оговорки:

- оговорка о конфиденциальности (иногда она заменяется отдельным соглашением о неразглашении (non-disclosure agreement), которое заключается до подписания договора франчайзинга);

- оговорка о неконкуренции;

- grand-back clause - согласно ей франчайзи и субфранчайзи обязаны делиться с правообладателем (франчайзи) тем опытом, который они приобрели при использовании франшизы, путем использования неисключительной лицензии. Другими словами, они обязаны принимать участие в улучшении и развитии бизнеса правообладателя;

- field of use restriction - объекты могут быть использованы только в оговоренных сферах деятельности.

Франчайзинг - способ ведения бизнеса, а не бизнес сам по себе. Приложение 2 к Руководству о рамочном франчайзинге содержит приблизительный перечень отраслей и сфер деятельности, который занимает почти 3 страницы: начиная от таких привычных, как фастфуд, гостиничный и туристический бизнес, операторы розничных продаж, до телевизионных систем, издательств, оборудования для жилища, автомойки, коллекторской деятельности, агентства недвижимости, парикмахерских, ведения бухгалтерского учета и т.п.

Приложение 3 к Руководству о рамочном франчайзинге содержит краткий обзор законодательства, регулирующего франчайзинг в различных странах. В соответствии с ним можно выделить несколько групп стран:

1) включившие положения о франчайзинге в свои гражданские кодексы (Беларусь, Албания, Грузия, Эстония, Россия, Литва, Молдова, Украина и др.);

2) имеющие специальные законы или постановления правительства о франчайзинге (Бразилия, Швеция, Канада (отдельные провинции), Казахстан, Малайзия, Китай, Южная Корея, Румыния) или даже отдельные кодексы (Австралия);

3) включившие положения о франчайзинге в свои торговые законы (Франция, Бельгия, Хорватия, Вьетнам, Италия, Япония, Испания) либо законы об интеллектуальной собственности (Мексика);

4) использующие фрагментарное, или "мягкое", регулирование (США).

Модельный закон. В 2002 году УНИДРУА принят Модельный закон, который не является международной конвенцией (договором), а должен служить образцом для отдельных государств при разработке своего национального законодательства. Требования Модельного закона сконцентрированы вокруг единственного вопроса - о предоставлении правообладателем информации будущему франчайзи с описанием предмета договора. Фактически его сфера деятельности ограничивается преддоговорной стадией, не затрагивая права и обязанности сторон в связи с исполнением и прекращением договора. Модельный закон может не адаптироваться отдельными государствами как самостоятельный закон, а включаться в качестве составной части в комплексное регулирование франчайзинга в данной стране.

Определение франшизы в ст. 2 Модельного закона ограничивается продажей товаров и оказанием услуг. В комментарии к Модельному закону уточняется, что он распространяется только на такие виды франшиз, как business format franchise <11>, distribution franchise, service franchise, но не распространяется на industrial franchise, включающую комплекс исключительных прав (лицензии на патенты, ноу-хау в комбинации с товарными знаками).

Письменный документ о раскрытии (document of disclosure) с описанием франшизы, как правило, должен предоставляться франчайзи не позднее 14 дней до подписания договора франчайзинга. В ст. 5 Модельного закона перечисляются исключения из этого правила. В частности, не требуется предоставления такого документа о раскрытии в случаях, когда франчайзи последние 2 года был занят в том же бизнесе, что и правообладатель и ожидаемый объем продаж при помощи франшизы не превысит 20% от общих продаж франчайзи.

Документ должен раскрывать следующую информацию:

- общие сведения о правообладателе (наименование, торговые марки, адрес и т.п.);

- описание франшизы и опыта ведения бизнеса правообладателем, в т.ч. продолжительность;

- указание руководителя франчайзингового подразделения;

- гражданские иски и уголовные дела с участием правообладателя (обман, введение в заблуждение и т.п.);

- дела о банкротстве и т.п.;

- общее количество франчайзи и их торговых точек, их названия, телефоны и т.п.;

- информация об объектах интеллектуальной собственности, включенных в франшизу (товарные знаки, патенты, объекты авторского права, включая компьютерные программы), а также объем их предоставления;

- категория товаров и услуг, на которые распространяется франшиза, показывающая в т.ч. скидки, бонусы, премии в объеме выручки;

- оценочная стоимость инвестиций франчайзи;

- финансовая отчетность правообладателя за последних 3 года, заверенная аудитором;

- общее описание состояния рынка, а также состояния местных рынков данного товара (услуги), тенденции их развития;

- условия продления франшизы, а также расторжения договора сторонами;

- обучение;

- сфера действия соглашения (территория и клиенты);

- роялти и прочие налоги, удерживаемые из вознаграждения правообладателя;

- условия уступки (передачи) франшизы;

- рассмотрение споров, применимое право.

В случае рамочного франчайзинга документ о раскрытии должен содержать дополнительную информацию для субфранчайзи.

Согласно ст. 8 Модельного закона, если предоставленные сведения содержали сознательные упущения (omission) в материальных фактах, франчайзи имеет право расторгнуть договор франчайзинга, письменно предупредив правообладателя за 30 дней.

В заключение отметим, что в настоящей статье освещены вопросы, касающиеся правового регулирования на международном уровне такой формы ведения бизнеса, как франчайзинг, приведена классификация франчайзинга по различным основаниям, рассмотрены отличия договора франчайзинга от иных схожих договоров, а также описана сфера действия Модельного закона и Руководства о рамочном франчайзинге.