Неденежная форма прекращения обязательств

В настоящее время понятие "неденежная форма" используется только во внешнеторговом законодательстве. Согласно подп. 1.7 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 27.03.2008 N 178 "О порядке проведения и контроля внешнеторговых операций" (далее - Указ N 178) при экспорте внешнеторговая операция может быть завершена путем неденежного прекращения обязательств способами, определенными Советом Министров Республики Беларусь совместно с Национальным банком Республики Беларусь. Сами эти способы перечислены в постановлении Совета Министров Республики Беларусь и Национального банка Республики Беларусь от 30.04.2009 N 548/8 "О некоторых вопросах прекращения обязательств по внешнеторговым операциям при экспорте и внешнеторговым договорам при выкупе предмета лизинга" (далее - Постановление N 548/8). В настоящее время утратили силу некоторые другие нормативные правовые акты, ограничивавшие использование неденежных форм прекращения (заключения, исполнения) обязательств во внутренних расчетах (Указ Президента Республики Беларусь от 15.08.2005 N 373 "О некоторых вопросах заключения договоров и исполнения обязательств на территории Республики Беларусь"; постановление Совета Министров Республики Беларусь от 11.03.2004 N 257 "О некоторых мерах по ограничению использования неденежной формы прекращения обязательств по расчетам за потребленную электрическую и тепловую энергию в 2004 году" и др.).

В соответствии с Постановлением N 548/8 при экспорте внешнеторговая операция в установленные Указом N 178 сроки может быть завершена путем:

1) полного или частичного зачета встречных однородных требований, вытекающих из внешнеторговых договоров при их исполнении;

2) полного или частичного зачета встречных однородных требований при исполнении внешнеторговых договоров, предполагающих экспорт товаров по одному договору и импорт товаров по другому договору, после состоявшейся между нерезидентами Республики Беларусь уступки требования либо перевода долга;

3) проведения безналичных расчетов, осуществляемых на основе клиринга <1> в соответствии с международными договорами Республики Беларусь;

4) обмена на эквивалентные по стоимости количество товаров, объемы охраняемой информации, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выполненных работ, оказанных услуг, оформленного двусторонним внешнеторговым договором мены;

5) прекращения обязательств новацией;

6) прекращения обязательств, вытекающих из внешнеторговых договоров, с предоставлением взамен исполнения отступного, размер, сроки и порядок предоставления которого устанавливаются сторонами.

Постановление N 548/8 отдельно регулирует неденежные формы прекращения обязательств по уплате платежей при выкупе предмета лизинга. Такие обязательства по отдельному внешнеторговому договору в установленные в Указе Президента Республики Беларусь от 24.09.2009 N 465 "О некоторых вопросах совершенствования лизинговой деятельности в Республике Беларусь" сроки могут быть прекращены в неденежной форме путем:

1) полного или частичного зачета встречных однородных требований по уплате платежей при выкупе предмета лизинга по отдельному внешнеторговому договору и оплате товара (работы, услуги) по иному внешнеторговому договору при их исполнении;

2) полного или частичного зачета встречных однородных требований при исполнении внешнеторговых договоров, предполагающих экспорт товаров по одному договору и импорт товаров по другому договору, после состоявшейся между лизингополучателем - нерезидентом Республики Беларусь и иным нерезидентом Республики Беларусь уступки требования либо перевода долга;

3) прекращения обязательств новацией;

4) предоставления взамен исполнения отступного, размер, сроки и порядок предоставления которого устанавливаются сторонами.

Таким образом, безусловно относятся к неденежным способам прекращения обязательств зачет, отступное, новация, уступка требования и перевод долга. Договор мены, по нашему мнению, является способом возникновения, а не прекращения обязательств. Точнее говоря, любой договор (в т.ч. и мены) должен прекращаться его исполнением, но в отличие от других неденежных форм договор мены имеет самостоятельное хозяйственное значение, связанное с экономическим обменом, а не прекращением обязательств, поэтому далее нами не рассматривается.

Что касается уступки требования и перевода долга, то эти юридические механизмы являются переменой лиц в обязательствах (такое обязательство может быть завершено и уплатой денежной суммы), а не способами их прекращения. Между тем отнесение их к числу неденежных форм вполне обоснованно: обязательство (в т.ч. и денежное) продолжает существовать уже между другими лицами (должником и новым кредитором, кредитором и новым должником), одновременно служа средством расчета между новым и прежним кредиторами, новым и прежним должниками.

Таблица 1

Сравнительная характеристика неденежных форм

прекращения обязательств

	Зачет	Новация	Отступное	Цессия	Перевод долга
Цель	Упрощение взаиморасчетов путем замены двух встречных обязательств одним в большей сумме	Замена одного обязательства другим	Полное прекращение прежнего обязательства	Упрощение взаиморасчетов путем замены одной из сторон
Ситуация до заключения соглашения	Существует два независимых обязательства между теми же сторонами	Существует одно- единственное обязательство		Существует одно- единственное обязательство, но между другими сторонами
Процедура заключения соглашения	Достаточно заявления одной из сторон, но обычно составляется первичный учетный документ - акт сверки расчетов	Оформляется как единый документ, подписанный сторонами, либо путем обмена письмами и т.п.		Оформляется как единый документ, подписанный сторонами, либо путем обмена письмами и т.п. Должник либо является одной из сторон договора (3-сторонний договор), либо просто уведомляется о цессии	Оформляется как единый документ, подписанный сторонами, либо путем обмена письмами и т.п. Кредитор либо является стороной, либо его согласие должно быть получено иным образом
Что меняется в обязательстве после заключения соглашения	Продолжает существовать только большее обязательство в виде разницы	Предмет ("чего и сколько") и способ исполнения (тип договора, характер действия должника и т.п.)	Любые условия, включая замену должника	Прежнее обязательство сохраняется, однако меняется одна из сторон
Ограничения	Не допускается: 1) если по заявлению другой стороны к требованию подлежит применение срока исковой давности; 2) при расчетах за алкогольную продукцию; 3) если требования неоднородны, срок их не наступил, а также в других случаях, указанных в п. 2 ст. 381 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК) и некоторых др.	Не допускается: 1) в отношении обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни и здоровью; 2) по уплате алиментов		Не допускается, если права неразрывно связаны с личностью кредитора (ст. 354 ГК)

Далее понятие "неденежная форма прекращения обязательств" рассматривается безотносительно к Постановлению N 548/8, т.е. в отношении как внешнеторговых, так и внутренних расчетов.

ЗАЧЕТ

Понятие

Термин "зачет" неоднороден и имеет 3 различных значения:

1. Бухгалтерское ("взаимозачет"), под которым понимается необходимое для исчисления сальдо по счету установление соответствия между поступлением и выбытием объектов. В таких случаях подлежат зачету объекты учета с одинаковыми признаками, но принадлежащие к противоположным сторонам счета, в результате чего выводится дебетовое или кредитовое сальдо <2>. Примерами таких счетов, по которым допускается зачет, являются, в частности, счета учета реализации. В то же время другие счета допускают только развернутое (т.е. одновременно и дебетовое, и кредитовое) сальдо. Зачет в них не применяется, поскольку объекты учета, отражаемые на них, обладают различными качественными признаками (например, на счете 76 отражается наличие дебиторской и кредиторской задолженности по различным контрагентам).

--------------------------------

<2> Медведев, М.Ю. Общая теория учета. - М., 2001. - С. 259 - 260.

2. Гражданско-правовое, которое в отличие от чисто методологического бухгалтерского влияет на изменение и прекращение прав и обязанностей участников хозяйственных операций и регулируется ст. 381 - 382 ГК. Согласно п. 1 ст. 381 ГК обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо не указан или определен моментом востребования; для зачета достаточно заявления одной стороны.

Исходя из этого можно выделить следующие существенные признаки гражданско-правового зачета:

1) обязательство, подлежащее зачету, должно быть встречным, т.е. должник по одному обязательству является кредитором по другому. Из этого правила есть одно исключение - зачет при уступке требования: должник по уступаемому требованию вправе зачесть против нового кредитора свое требование к первоначальному кредитору, если это требование существовало и срок исполнения по нему наступил до получения должником извещения об уступке требования (ст. 382 ГК);

2) обязательства должны быть однородными. Однородность - критерий в достаточной мере субъективный, но существуют признаки однородности, которые вне сомнения, а именно:

- оба требования должны иметь один и тот же предмет: например, нельзя зачесть денежное требование против долга, связанного с поставкой продукции, или же требования поставщика одной продукции против встречного требования поставщика другой (например, поставка готовой продукции против сырья);

- не могут быть предметом зачета требования, если одно из них номинировано в национальной, другое - в иностранной валюте (хотя и то и другое - деньги, но у них совершенно различное качество, т.к. национальная валюта обладает свойством законного платежного средства, а иностранная - нет). Если оба требования номинированы в различных иностранных валютах, недопустимость зачета менее очевидна и ответ на этот вопрос может зависеть от обстоятельств конкретной ситуации;

- однородные требования должны подчиняться одному правовому режиму. Например, в российской арбитражной практике известны случаи, когда признавались неоднородными и, следовательно, неспособными к взаимозачету требования о перечислении авансового платежа по одному договору против взыскания пени за недопоставку по другому, требование о возврате кредита против субсидиарного обязательства поручителя;

3) срок требования уже наступил либо он определен моментом востребования, т.е., например, должник по обязательству, срок исполнения по которому уже наступил, не вправе объявлять о зачете и отказывать в платеже на том основании, что через определенное время кредитор должен будет оплатить уже отгруженную продукцию. Или же банк не вправе предъявлять к зачету свое требование к клиенту о возврате кредита против требования клиента к нему о возврате депозита, если срок окончания депозитного договора еще не наступил;

4) так как зачет является способом прекращения обязательств, вместе с предъявленным к зачету требованием прекращают существование и обеспечивающие его обязательства (неустойка, залог, поручительство и т.д.);

5) нет никаких нормативно установленных препятствий, чтобы зачет применялся во взаимоотношениях не только двух, но трех и более сторон. Но с чисто технической точки зрения такие многосторонние зачеты не могут совершаться по заявлению только одной стороны. Они могут производиться на основании многостороннего соглашения между всеми участниками либо на основании административного акта ("групповые зачеты", ранее практиковавшиеся через банковскую систему);

6) законодательством могут устанавливаться другие дополнительные случаи, когда зачет не допускается. Например, согласно п. 2 ст. 381 ГК не допускается зачет требований:

- если по заявлению другой стороны к требованию подлежит применению срок исковой давности, который истек;

- о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью;

- о взыскании элементов;

- о пожизненном содержании;

- в иных случаях, предусмотренных законом или договором. Например, согласно п. 2 ст. 99 ГК не допускается освобождение акционера АО, а согласно п. 2 ст. 89 ГК участника ООО от обязанности оплаты акций (внесения вклада), в т.ч. и путем заявления о зачете. Отдельные ограничения предусмотрены также законодательством об обороте алкогольных <3> изделий, о банкротстве <4> и реструктуризации задолженности по обязательным платежам <5> и др.

3. Налоговое, когда речь идет о зачете в счет предстоящих платежей излишне уплаченных сумм налогов, пошлин (сборов) (см., например, ст. 60 - 61 Налогового кодекса Республики Беларусь (далее - НК), а также нормативные правовые акты Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь и Государственного таможенного комитета Республики Беларусь). Для применения гражданско-правового зачета достаточно волеизъявления одной из любой сторон (т.к. гражданское право строится на принципе их равенства). Налоговый зачет осуществляется тоже одной стороной, но ею всегда является налоговый (таможенный) орган <6> (публично-правовые отношения всегда строятся на началах господства и подчинения), хотя инициатива может исходить как от самого налогового (таможенного) органа, так и от плательщика по его письменному заявлению.

Кроме того, можно выделить также "простой зачет" и "сложный зачет":

1. Ситуация, когда два предприятия одновременно являются должником и кредитором друг друга (иногда это называют простым взаимозачетом), встречается нечасто. В данном случае составляются следующие бухгалтерские проводки, учитывающие особенности отражения выручки методом как "по отгрузке", так и "по оплате":

ООО "К" (отражает выручку методом "по оплате")
Хозяйственная операция	Д-т	К-т	Сумма, руб.
Оказаны услуги	45	40	2000000
Оприходована продукция	10	60	2440000
Принят "входной" НДС	18	60	540000
Произведен зачет встречных однородных требований и отражена выручка от реализации	90	45	2000000
	62	90	2000000
	60	62	2000000
Отражена себестоимость, уплачены налоги, показан финансовый результат	90	20, 68, 99	XXX
Оставшаяся незачтенной часть кредиторской задолженности уплачена в безналичном порядке	60	51	1000000
ЗАО "Р" (отражает выручку методом "по отгрузке")
Отражена стоимость полученных услуг	20	60	1640000
Принят "входной" НДС	18	60	360000
Отражена выручка от реализации продукции	62	90	3000000
Отражена себестоимость, уплачены налоги, показан финансовый результат	90	20, 68, 99	XXX
Произведен зачет встречных однородных требований	60	62	2000000
Получена в безналичном порядке оставшаяся незачтенной часть дебиторской задолженности	51	62	1000000

2. Значительно чаще для упрощения расчетов реже встречная задолженность создается искусственно - путем предварительной уступки требования или перевода долга, в результате чего в зачетной схеме появляется третий участник ("сложный взаимозачет").

Уступка требования в контексте данной хозяйственной операции оформляется следующими проводками:

ЗАО "Р"
Хозяйственная операция	Д-т	К-т	Сумма, руб.
Закрыта дебиторская задолженность ООО "К"	91	62	3000000
Возникла дебиторская задолженность УП "О"	76	91	3000000
Уступленная дебиторская задолженность направлена на погашение займа	66	76	3000000
УП "О"
Полученная по договору уступки требования дебиторская задолженность направлена на погашение займа	76	58	3000000
Осуществлен зачет встречных однородных требований с ООО "К"	60	76	2000000

Оформление

Зачет - это односторонняя сделка, а не договор. Для действительности сделки о применении зачета с гражданско-правовой точки зрения нет необходимости не только в составлении двустороннего документа, подписанного сторонами, но и даже просто в достижении согласия. Если одна из сторон не согласна, достаточно будет просто уведомить ее о применении зачета (предпочтительнее в письменной форме). Но в целях налогообложения применение зачета следует оформлять документально. Например, согласно п. 2 ст. 100 НК моментом фактической реализации объектов (при кассовом методе отражения выручки), по которым произведен зачет взаимных требований, признается день зачета взаимных требований.

Строгой формы для документального оформления взаимозачета не существует, но на практике получили распространение два варианта:

1. Акт сверки расчетов + заявление (уведомление) о зачете. Необходимость составления акта сверки расчетов в действующем законодательстве упоминается только в п. 2 ст. 58 НК - при обращении налоговыми органами взыскания за счет дебиторов налогоплательщика.

Следует учитывать, что такой акт сверки не есть еще документ, на основании которого производится зачет. Он служит лишь предпосылкой для осуществления взаимозачета, а сама сделка в таком случае совершается на основании письма или заявления одной из сторон. Моментом совершения сделки будет получение письма (заявления) другой стороной, что будет подтверждаться почтовой квитанцией, уведомлением о получении и т.п.

Хотя обязательное составление акта сверки взаиморасчетов не предусмотрено ни одним нормативным актом, его значение не следует недооценивать: а) с бухгалтерской точки зрения - несоставление (неправильное составление) данного акта может повлечь налоговые правонарушения; б) с юридической точки зрения судебная практика идет по пути признания акта сверки доказательством наличия долга (см.: письмо Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 10.06.2003 N 03-25/1247 "О применении ст. 314, 366 ГК при рассмотрении дел в порядке приказного производства") и необходимости его составления. Более того, в обзоре Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь "О надзорной практике Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь по отдельным категориям споров за первый квартал 2004 г." говорится, что "по своему содержанию акт сверки представляет собой документ, в котором согласован размер имущественных обязательств между участниками гражданского оборота, следовательно, подписание такого акта изменяет эти обязательства".

С юридической точки зрения у акта сверки расчетов есть еще одна важная особенность: не может приниматься к зачету встречное требование, полностью или частично оспариваемое одной из сторон (в этом случае нарушается требование однородности). Именно для признания отсутствия спора по встречным требованиям и необходим акт сверки расчетов.

С бухгалтерской точки зрения в отношении акта сверки расчетов (задолженности и т.п.) иногда встречаются крайние точки зрения, в соответствии с которыми: а) подписание такого акта означает проведение взаимозачета; б) данный акт вообще не имеет никакого значения и его составление лишь затрудняет проведение взаимозачета <7>. На самом деле акт сверки взаиморасчетов является вспомогательным документом бухгалтерского учета, в котором отражается состояние расчетов между предприятиями и констатируется задолженность одной из сторон. Его нельзя рассматривать в качестве первичного учетного документа, т.к. он не подтверждает факт совершения хозяйственной операции (хозяйственная операция согласно ст. 2 Закона Республики Беларусь от 18.10.1994 N 3321-XII "О бухгалтерском учете и отчетности" (далее - Закон Республики Беларусь "О бухгалтерском учете и отчетности") предполагает изменения в объеме и (или) составе имущества и (или) обязательств).

Вместе с тем акт сверки расчетов должен содержать подписи как руководителя, так и главного бухгалтера обеих организаций. Подпись руководителя необходима, т.к. именно он представляет интересы организации в отношениях с другими лицами. Подпись главного бухгалтера - поскольку сверка расчетов с дебиторами и кредиторами является одной из форм ведения бухгалтерского учета в организации, входящего в компетенцию главного бухгалтера в соответствии с частью шестой ст. 7 Закона Республики Беларусь "О бухгалтерском учете и отчетности" <8>.

2. Кроме первого варианта оформления зачета (акт сверки расчетов + письмо (заявление)) может быть использован и второй, когда в качестве первичного учетного документа используется единый документ - акт зачета взаимных требований (протокол о проведении взаимозачета, соглашение о погашении взаимных обязательств и т.п.).

В отличие от акта сверки расчетов акт взаимозачета является первичным учетным документом финансового характера, подтверждающим факт совершения финансовой операции (прекращения встречных обязательств сторон). На его основании хозяйственная операция отражается в регистрах бухгалтерского и налогового учета. Поэтому обязательность подписи не только руководителя, но и главного бухгалтера организации на таком документе вытекает из части восьмой ст. 7 Закона Республики Беларусь "О бухгалтерском учете и отчетности".

Отличия зачета от бартера (договора мены)

Часто на практике значительные затруднения вызывает разграничение взаимозачета и бартера. Связано это с практически тождественным отражением этих операций в бухгалтерском учете. Отличия в отражении бартерных и взаимозачетных схем связаны с ценообразованием (постановление Совета Министров Республики Беларусь от 24.03.1999 N 405 "О вопросах ценообразования при проведении товарообменных операций") и необходимостью приходования полученного по бартеру товара по учетной цене, равной цене отпускаемого (экспортируемого) товара, а также с моментом отражения выручки от реализации: при бартере - по мере отгрузки, независимо от принятой учетной политики.

В то же время в отличие от бухгалтерской как с экономической, так и юридической точки зрения взаимозачет и товарообменные договоры достаточно сильно различаются. С экономической точки зрения в основе бартера лежит неконкурентоспособность продукции, применения же сложных зачетных схем - недостаток собственных оборотных средств и различные ограничения на проведение расчетов в денежной форме. С юридической точки зрения основные отличия между ними состоят в следующем: 1) бартер (договор мены) - это способ возникновения обязательств; зачет - способ прекращения уже существующих; 2) за крайне редким исключением, засчитываться могут только денежные требования; в бартерных договорах денежных требований не существует. При указании в бартерных договорах контрактной стоимости (учетной цены) обмениваемого товара деньги используются как мера стоимости, а не как средство платежа; 3) товарообменный контракт оформляется одним двусторонним договором; при взаимозачете договоров (иных документов) два и более.

Последнее различие особенно важно, если речь идет о применении зачета во внешнеторговых сделках. В соответствии с Постановлением N 548/8 при экспорте внешнеторговая операция может быть завершена путем:

- полного или частичного зачета встречных однородных требований, вытекающих из внешнеторговых договоров при их исполнении;

- полного или частичного зачета встречных однородных требований при исполнении внешнеторговых договоров, предполагающих экспорт товаров по одному договору и импорт товаров по другому договору, после состоявшейся между нерезидентами Республики Беларусь уступки требования либо перевода долга;

- обмена на эквивалентные по стоимости количество товаров, объемы охраняемой информации, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выполненных работ, оказанных услуг, оформленного двусторонним внешнеторговым договором мены.

Таким образом, допустимая сфера применения зачета во внешнеторговых договорах несколько шире, чем бартера. В частности, "сложный зачет" допускается, тогда как бартер, осложненный договорами уступки требования или перевода долга, - нет.

ОТСТУПНОЕ

В договорной практике нередки ситуации, когда после заключения хозяйственного договора одной из сторон стало экономически невыгодно его исполнять либо исполнение договора по ряду причин стало затруднительным (отсутствие денежных средств у покупателя, оговоренного товара у продавца и т.д.). Не исполнять договор должнику в таком случае невыгодно, так как кредитор в любой момент может обратиться с иском в суд, дополнительно взыскав штрафные санкции и (или) сумму убытков, относимые, как известно, на счет финансовых результатов. Проще в данном случае просто откупиться от кредитора, предоставив ему, к примеру, вместо товара другое имущество, в том числе денежные средства, ценные бумаги, права требования к третьим лицам и т.п. Аналогичным образом может быть заменено обязательство должника по уплате денежных средств. Одной из правовых форм, к тому же самой универсальной, в которой осуществляется такой откуп, является отступное.

В ГК 1964 года понятие "отступное" не встречалось, поскольку противоречило сути плановой экономики. Зато отступное упоминалось в ГК БССР 1923 года.

В ныне действующем ГК отступному посвящено всего две статьи. Во-первых, это ст. 380 ГК, которая гласит, что "по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами". Во-вторых, отступное упоминается в п. 3 ст. 367 ГК, согласно которой уплата неустойки, установленной в качестве отступного, освобождает должника от исполнения обязательства в натуре <9>.

Отступное является одним из способов прекращения обязательств, смысл которого состоит в наделении должника с согласия кредитора возможностью заменить первоначальный предмет исполнения другим, сохраняя в остальном обязательство. Характерными чертами отступного являются следующие:

а) соглашение об отступном всегда является двухсторонне обязывающей сделкой, права и обязанности по которой возникают у обеих сторон: одно лицо обязуется предоставить отступное, другое - отказывается от своего права требовать исполнения от первого. К соглашению об отступном применяются все правила, относящиеся к форме, порядку заключения и недействительности договора. Не может быть признана отступным замена должником одного предмета обязательства другим без согласия на это кредитора;

б) отступное может предоставлять любая сторона договора (в том числе и обе одновременно). Например, в договоре купли-продажи продавец может в качестве отступного оказать покупателю какую-либо услугу, а покупатель вместо оплаты денежных средств - уступить продавцу право требования к третьему лицу;

в) соглашение об отступном является придаточным (дополнительным) обязательством по отношению к основному договору. Прекращение основного договора (например, ввиду признания его недействительным) означает и прекращение соглашения об отступном;

г) соглашение об отступном является консенсуальной сделкой, то есть права и обязанности у сторон возникают с момента заключения. С этого же момента прекращается прежнее обязательство;

д) предметом отступного может быть любое действие должника, как то: передать имущество, включая имущественные права, выполнить работу, уплатить деньги, оказать услугу, воздержаться от совершения определенного действия и т.п. (ст. 288 ГК);

е) ввиду отсутствия в ГК императивных (обязательных для сторон) норм, относящихся к отступному, стороны полностью свободны в выборе условий такого соглашения (например, уплата отступного в любое время или только в определенный срок, денежная или иная форма и т.д.);

ж) существенными условиями соглашения об отступном, без которых оно считается незаключенным, являются: 1) предмет (что и взамен чего предоставляется); 2) размер, срок и порядок предоставления отступного;

з) к соглашению об отступном, если в его тексте не предусмотрено иное, могут применяться также нормы законодательства о купле-продаже (если в качестве отступного поставляется товар), подряде (если взамен выполняются работы), возмездном оказании услуг, мене и т.д.

Соглашение об отступном может быть достигнуто на любой стадии заключения (исполнения) основного договора:

1) одновременно с заключением основного договора в качестве его отдельного условия. Например, в договоре аренды оборудования указывается, что в случае невозможности выплаты арендного платежа арендатор в качестве отступного предоставляет продукцию, произведенную с использованием этого оборудования. Такое соглашение об отступном можно рассматривать не как способ прекращения, а как способ обеспечения исполнения обязательства. Подобное соглашение имеет ряд общих черт с альтернативными обязательствами (ст. 301 ГК), однако отличается от последних в главном: право выбора исполнения одного из альтернативных обязательств всегда принадлежит должнику, исключительно с учетом его собственных интересов, тогда как отступное предоставляется только при невозможности исполнения основного обязательства. Соглашение об отступном, включенное в текст основного договора, представляет собой сделку, заключенную под отлагательным условием (ст. 158 ГК), и вступает в силу лишь при невозможности исполнения основного обязательства;

2) в ходе исполнения основного договора. В этом случае соглашение об отступном - всегда отдельный документ;

3) после того, как должник нарушил основное обязательство, допустив просрочку. Это наиболее частый случай применения отступного. В такой ситуации отступное часто выступает и одним из оснований мирового соглашения. В России практикой выработан способ использования отступного в качестве альтернативы судебной процедуры обращения взыскания на предмет залога. Например, банковский кредит обеспечен залогом определенного имущества. При неисполнении обязательств заемщика банк вправе получить удовлетворение своих требований, как правило, в судебном порядке (ст. 330 ГК). Но даже в тех случаях, когда обращения в суд за удовлетворением не требуется, кредитор обязан продать его с публичных торгов (ст. 331 ГК), то есть обращения к судебным исполнителям уже на стадии исполнительного производства все равно не избежать. Расторгнув договор залога и заключив соглашение об отступном, передав заложенное имущество в собственность банка, залогодатель и залогодержатель могут избежать долгих и накладных процедур, распределив экономические выгоды от этого между собой. Кстати, законность подобной схемы признана российской судебной и арбитражной практикой: согласно п. 46 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" всякие соглашения, предусматривающие передачу имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства.

Отступное имеет ряд общих черт с таким способом обеспечения исполнения обязательств, как задаток (ст. 351 - 352 ГК). Однако наиболее близок к отступному другой способ прекращения обязательства - новация (ст. 384 ГК): в обоих случаях по соглашению сторон происходит замена одного обязательства другим. Отличия отступного от новации заключаются в следующем:

а) основная цель новации - замена прежнего обязательства новым, тогда как отступного - полное прекращение обязательств между сторонами;

б) новация - всегда соглашение между теми же лицами, соглашение об отступном может связывать не только прежних должника и кредитора, но и (в случае уступки должником права требования) третьих лиц;

в) при новации происходит замена только предмета и способа исполнения прежнего обязательства, отступное же может менять и другие условия прежнего обязательства (время, место и т.д.);

г) на отступное не распространяются установленные в п. 2 ст. 384 ГК ограничения, запрещающие новацию в отношении обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни и здоровью, и по уплате алиментов.

Таким образом, отступное по сравнению с новацией - более универсальный способ откупиться от долга.

После вступления в силу ГК отступное начало упоминаться и в других нормативных актах. Так, в п. 21 Инструкции о порядке предоставления (размещения) банками денежных средств в форме кредита и их возврата (далее - Инструкция N 226), утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 30.12.2003 N 226, отступное предусмотрено в качестве одного из способов прекращения обязательств кредитополучателя по кредитному договору. Постановление N 548/8 рассматривает отступное в качестве одного из неденежных способов прекращения обязательств нерезидента. Для целей Закона "Об экономической несостоятельности (банкротстве)" погашенными требованиями кредиторов считаются удовлетворенные требования, а также требования, по которым достигнуто соглашение об отступном или о новации обязательства либо о прекращении обязательств по иным основаниям, определенным законодательством (ст. 139).

НК рассматривает передачу отступного в качестве объекта обложения НДС (подп. 1.1.4 п. 1 ст. 93) и акцизами (подп. 2.2 п. 2 ст. 113).

НОВАЦИЯ

Общее понятие

В ранее действовавшем ГК 1964 года термин "новация" не использовался, хотя фактически о ней шла речь в ст. 299 ГК 1964 года. В ГК новация отнесена к способам прекращения обязательств. Речь о ней идет в п. 1 ст. 384 ГК: "Обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация)". Из этого определения можно выделить следующие характерные признаки новации.

1. Заключение соглашения о новации прекращает ранее существовавшее обязательство. При этом условие нового соглашения о том, что прежнее обязательство утрачивает силу, должно быть сформулировано четко и недвусмысленно, иначе у должника вместо одного возникнет сразу два долга. Но важной чертой новации является то, что прежнее обязательство не "умирает" совсем, оно как бы "засыпает".

Пример. Стороны заключили договор поставки оборудования. После его поставки у покупателя возникли финансовые трудности и стороны путем соглашения о новации переоформили правоотношения из купли-продажи в лизинг. Но лизингополучатель оказался не в состоянии оплачивать и периодические лизинговые платежи, что вынудило кредитора расторгнуть договор лизинга на основании ст. 590 ГК. Такое расторжение автоматически "реанимирует" прежний договор купли-продажи со всеми вытекающими для сторон последствиями.

2. В качестве новации возможно возникновение нового обязательства только между теми же сторонами. Следовательно, договоры уступки требования или перевода долга не могут новировать прежнее обязательство.

3. Соглашение о новации действительно, если только к моменту его заключения действительно новируемое обязательство. Если последнее признано недействительным либо истек срок его действия, то автоматически недействительным (незаключенным) является и соглашение о новации.

4. Новое обязательство должно изменять либо предмет обязательств, либо способ его исполнения. Под предметом исполнения понимается все то, что можно выразить формулой "чего и сколько": конкретные товары (соответствующего количества, номенклатуры, ассортимента), работы, услуги и т.д. Способ исполнения определяется характером действий должника (поставка - единоразово или отдельными партиями; уплата покупной цены - авансом или по факту, банковским переводом или векселем; продажа сырья или его переработка на давальческих условиях и т.п.). Качество товара (работ, услуг - в первую очередь, если они подлежат сертификации), а также то, кто (сам должник или третье лицо) исполняет обязательство, аналогичным образом можно рассматривать в качестве изменения способа исполнения обязательства. Безусловно подпадают под понятие новации и те случаи, когда один тип договора меняется на другой (например, долг покупателя по договору поставки новируется в заемное обязательство). Не будет изменения способа исполнения, а следовательно, и новации, при незначительных изменениях содержания обязательства (например, при корректировке цены, замене формы расчета с платежного требования на платежное поручение, перераспределении между продавцом и покупателем обязанности по заключению договора перевозки, при продлении срока действия договора и т.п.).

В п. 2 и 3 ст. 384 ГК содержатся и другие положения о новации, в частности:

- новация прекращает дополнительные обязательства, связанные с первоначальным обязательством, если иное не предусмотрено соглашением сторон;

- новация не допускается в отношении обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни и здоровью, и по уплате алиментов. Такие ограничения объясняются социальным и узкоцелевым характером названных выплат.

Отличие новации от смежных понятий

Наибольшее сходство с новацией имеет другой способ прекращения обязательств - отступное, а также дополнительные соглашения, изменяющие первоначальный договор. Отличия новации от отступного весьма тонкие и даже казуистичные. Их можно показать в динамике, объясняющей момент возникновения, изменения и прекращения правоотношений сторон во временном разрезе: если отступное относится к реальным сделкам, т.е. с момента заключения соглашения об отступном до момента его представления и основное обязательство, и соглашение об отступном существуют параллельно, а затем оба одновременно прекращаются, то соглашение о новации как консенсуальная сделка есть просто замена одного обязательства другим. Хотя, впрочем, и соглашение об отступном может быть сформулировано по модели консенсуальной сделки, и тогда отличие от новации провести практически невозможно.

Отличия дополнительного соглашения, вносящего изменения в первоначальный текст договора, не затрагивая при этом его предмет и способ исполнения, более очевидны. Их легко объяснить даже путем короткого исторического экскурса: в случае новации обязательство изменяется настолько, что в дореволюционной России существовала практика полностью переписывать прежний договор, а не вносить в него отдельные изменения <10>. Суммировав все названные отличия, их можно представить в форме таблицы:

Признаки	Новация	Отступное	Дополнительное соглашение к договору
Цель нового соглашения	Замена одного обязательства другим	Полное прекращение прежнего обязательства	Уточнение некоторых второстепенных условий
Что меняется в правоотношении	Предмет и способ исполнения обязательства	Любые условия, включая замену должника	Любые второстепенные условия (в т.ч. связанные с переменой лиц в обязательстве), кроме предмета, способа исполнения, а также типа договора
Прекращается ли прежнее обязательство	Да	Да	Нет
Момент, с которого вступает в силу новое соглашение	С момента заключения, если в нем не указано иное	Либо с момента заключения соглашения, либо с момента предоставления отступного - в зависимости от формулировки соглашения	С момента заключения, если в соглашении не предусмотрено иное
Прекращаются ли дополнительные обязательства (залог, поручительство, неустойка и т.п.), обеспечивающие основной договор	Да, если в соглашении не предусмотрено иное	Да, если в соглашении не предусмотрено иное	Нет, если иное прямо не указано в соглашении

Есть определенные сходства новации и с другими юридическими конструкциями. Например, арендодатель и арендатор договариваются о выкупе арендуемого имущества в собственность последнего. Такое соглашение можно рассматривать и как новацию договора аренды, и как еще один способ прекращения обязательств - совпадение должника и кредитора в одном лице (ст. 383 ГК): поскольку арендатор стал собственником имущества, то он занимает место арендодателя в договоре аренды. Вместе с тем практические различия между этими двумя способами прекращения обязательств существенны: в случае новации моментом прекращения договора аренды будет момент заключения соглашения, при совпадении должника и кредитора в одном лице - момент перехода права собственности.

Исполнение должником альтернативного обязательства (ст. 301 ГК) также имеет определенные сходства с новацией. Например, при заключении того же договора аренды стороны оговаривают, что по истечении срока его действия арендатор либо обязан возвратить имущество, либо вправе его выкупить. Но важны и отличия: 1) альтернативное обязательство определяется таковым обычно в момент заключения самого договора и не требует дополнительных соглашений; 2) право выбора исполнения альтернативного обязательства принадлежит должнику, тогда как для новации необходимо согласие обеих сторон.

Ограничения и запреты

Обратимся к тем нормативным актам, которые запрещают или ограничивают применение новации в хозяйственном обороте. Так, согласно ст. 25 Закона "О государственном регулировании производства и оборота алкогольной, непищевой спиртосодержащей продукции и непищевого этилового спирта" по алкогольной продукции и спирту запрещаются сделки, предусматривающие уступку требования, перевод долга, мену, оплату посредством выдачи или передачи ценной бумаги, отступного, прекращения обязательств зачетом и новацией, за исключением сделок мены, которые осуществляются производителями этих продукции и спирта в счет оплаты поставок сырья, энергоресурсов, оборотной тары.

Пример. Под полный запрет подпадает ситуация, когда договор купли-продажи (поставки) алкогольной продукции изначально предусматривал денежную форму расчетов, но затем стороны дополнительным соглашением заменили обязательство покупателя осуществить платеж на обязательство осуществить встречную поставку (либо выполнить работу, оказать услугу, передать простой вексель покупателя и т.п.). Это новация, которая подпадает под абсолютный запрет. Это даже не мена (бартер), которая может осуществляться производителями в счет оплаты сырья, энергоресурсов и оборотной тары.

Ранее действовали сходные ограничения по применению новации и при проведении внешнеторговых операций. Однако в настоящее время согласно Постановлению N 548/8 новация является одним из допустимых неденежных способов прекращения обязательств.

Налоговые аспекты

Согласно подп. 2.2 п. 2 ст. 113 НК признается реализацией передача подакцизных товаров по соглашению о новации. В этом случае момент фактической реализации определяется как приходящийся на налоговый период день передачи (п. 3 ст. 118 НК).

УСТУПКА ТРЕБОВАНИЯ И ПЕРЕВОД ДОЛГА

Недостаток оборотных средств предприятий, значительные объемы дебиторской и кредиторской задолженности объясняют широкое распространение неденежных форм расчетов, связанных с использованием договоров уступки требования и перевода долга. При уступке требования кредитор меняет право требования (на языке юристов) или дебиторскую задолженность (в бухгалтерской терминологии) на денежные средства (иное имущество, работы, услуги или права требования). Или же дебиторская задолженность направляется на погашение кредиторской с использованием механизма зачета. В случае перевода долга должник освобождается от какого-либо уже существующего обязательства, одновременно уступая какой-либо актив или принимая на себя какое-либо новое обязательство (или у него одновременно погашаются и кредиторская, и дебиторская задолженность, или же одно обязательство заменяется другим). Таким образом, с точки зрения имущественного положения кредитора уступка требования может влечь за собой или замену одного актива на другой (валюта баланса при этом не меняется), или зачет обязательства против права требования; перевод долга также может заключаться как в уменьшении в обеих частях баланса, так и в изменениях структуры пассивов (обязательств). С точки же зрения динамики возникновения обязательства в случае уступки требования в обязательстве меняется кредитор (одна сторона), а перевода долга - должник (другая сторона).

Основные хозяйственные цели, которые преследуют стороны, заключая договоры уступки требования и перевода долга, следующие:

Хозяйственные цели, преследуемые одной или обеими сторонами	Уступка требования	Перевод долга
Погашение зачетом кредиторской задолженности	+	+
Продажа требования с еще не наступившим сроком платежа для получения финансирования прежним кредитором (дохода новым кредитором)	+	_
Реструктуризация долга (замена одного обязательства другим или одновременная передача актива)	-	+
Замена исполнения (денежное обязательство заменяется на неденежное и наоборот)	+	+
Покупка требования новым кредитором с целью последующей перепродажи	+	-
Финансовая операция перевода долга, подлежащего немедленной оплате, с предоставлением возмещения в будущем (с процентами)	-	+
Передача права требования в качестве обеспечения исполнения обязательств	+	-
Осуществление расчетов при отсутствии денежных средств	+	+
Передача требования с целью взыскания дебиторской задолженности	-	-

Основные юридические требования ("отношения валюты")

Важно учитывать особенность названных видов договоров по сравнению с другими обязательствами. И уступка требования (по-другому - цессия), и перевод долга не являются самодостаточными: они всегда предполагают наличие основного обязательства между одной из сторон договора уступки требования (перевода долга) и третьим лицом. Такое основное обязательство между должником и первоначальным кредитором <12> иногда именуется отношением валюты <13>, и к нему предъявляются определенные юридические требования:

1. Не всякие права первоначального кредитора подлежат уступке: согласно ст. 354 ГК не передаются требования об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, другие права, неразрывно связанные с личностью кредитора.

--------------------------------

<12> Для перевода долга отношения валюты возникают между кредитором и первоначальным должником. Ввиду схожести отношений в дальнейшем мы будем говорить главным образом об уступке требования, но следует подразумевать, что изложенное с учетом только что названной специфики относится и к переводу долга.

<13> Данный термин взят из юридической литературы, хотя в действующем законодательстве не используется. Он введен нами исключительно из соображений удобства, т.к. в ГК нет адекватного наименования для договора между должником и первоначальным кредитором. То же самое относится к другому термину "отношения покрытия", обозначающему основание, по которому прежний кредитор уступает свое право требования новому кредитору.

Отдельные ограничения предусмотрены законодательством о банкротстве <14> и реструктуризации задолженности по обязательным платежам <15>, обороте алкогольной и табачной продукции <16>, а также внешнеторговым законодательством. Правда, последнее в части цессии и перевода долга в последнее время значительно смягчилось, допуская их в принципе. В частности, в соответствии с Указом N 178: а) при экспорте поступление денежных средств при завершении внешнеторговой операции осуществляется только на счета экспортеров, за исключением денежных средств, направляемых нерезидентом на счет другого резидента в соответствии с условиями договора уступки требования, заключенного между экспортером и данным резидентом (подп. 1.8 п. 1 Указа N 178). При этом датой завершения внешнеторговой операции считается дата поступления денежных средств на счет другого резидента в соответствии с условиями договора уступки требования (подп. 1.6.1 п. 1 Указа N 178); б) при импорте расчеты по внешнеторговым операциям осуществляются только со счетов импортеров, за исключением расчетов, производимых со счета другого резидента в соответствии с условиями договора перевода долга, заключенного между импортером и данным резидентом. В этом случае датой проведения платежа по импорту считается дата списания денежных средств со счета другого резидента в соответствии с условиями договора перевода долга (подп. 1.6.5 п. 1 Указа N 178).

2. Передано может быть только действительное требование. В подтверждение действительности первоначальный кредитор согласно п. 1 ст. 356 ГК должен передать новому кредитору все документы, подтверждающие право требования (например, если "отношения валюты" предусматривали поставку продукции первоначальным кредитором, то это могут быть накладные и другие транспортные документы, счета-фактуры, акты сдачи-приемки, акты сверки расчетов между должником и первоначальным кредитором и т.п.). Более того, за передачу недействительного требования первоначальный кредитор несет ответственность перед новым кредитором. Но действительность (т.е. юридическую осуществимость) требования следует отличать от его фактической исполнимости, за которую первоначальный кредитор перед последующим не отвечает (ст. 361 ГК), если только не выдал поручительство за должника.

Пример. Грузоотправитель уступил грузополучателю право требования к перевозчику в связи с задержкой доставки груза, однако последний не платит. Если отказ следует ввиду истечения сроков исковой давности или же ввиду непредставления соответствующих транспортных документов с отметкой перевозчика, то грузополучатель имеет право регресса к грузоотправителю. Если же отказ обусловлен неплатежеспособностью перевозчика, наступившей уже после цессии, то претензии первоначальному кредитору уже адресоваться не могут.

После возникновения права требования оно может быть уступлено новому кредитору на любой его стадии, включая подачу претензии, вытекающей из "отношений валюты", а также на стадии рассмотрения дела в суде (ст. 62 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь). Однако процессуальное правопреемство (т.е. в рамках уже начатого судебного процесса) допускается только с согласия другой стороны. Кроме того, нужно учитывать, что изменение стороны может повлечь за собой изменение подведомственности спора. Более того, заключение договора уступки требования с заменой соответствующей стороны может быть осуществлено даже на стадии исполнительного производства по уже вынесенному судебному решению (см.: решение хозяйственного суда г. Минска от 11.05.2004).

3. Должник при уступке требования вправе выдвигать против нового кредитора все те претензии по "отношениям валюты", которые он имел и против первоначального кредитора. Поскольку и цессия, и перевод долга выполняют лишь "транспортную" функцию, заключение этих договоров не может ни улучшить, ни ухудшить положение должника.

Особенностью как цессии, так и перевода долга является то, что сторона, уступившая требование (переведшая долг), выбывает из основного обязательства ("отношений валюты"). Следовательно, такая сторона не вправе больше ни предъявлять претензии (иски), ни заявлять возражения в рамках таких отношений (см.: решение хозяйственного суда г. Минска от 11.05.2004, решение хозяйственного суда Брестской области от 20.08.2003). Это распространяется и на случаи, когда за неисполнение основного договора ("отношения валюты") законодательством или самим договором предусматривается уплата штрафных санкций: право на их получение переходит к новому кредитору. Причем распространяется это и на неустойку, и на проценты согласно ст. 366 ГК, и на возмещение убытков <17>.

Следует отметить, что судебная практика идет по пути, согласно которому выбытие прежнего кредитора из обязательства должно носить безусловный характер. Так, в решении хозяйственного суда г. Минска от 03.04.2003 со ссылкой на аналогичную практику арбитражных судов Российской Федерации была признана недействительной как не соответствующая требованиям законодательства (ст. 169 ГК) уступка требования, совершенная с целью взыскания долга и последующей передачи денежных средств прежнему кредитору (по типу инкассо).

Поскольку прежний кредитор выбывает из обязательства, то если впоследствии цессия признана недействительной, должник получает право требовать обратно уплаченное новому кредитору (решение хозяйственного суда г. Минска от 13.08.2003).

Не может изменить цессия и содержание уступаемого требования: если должник обязан был уплатить первоначальному кредитору деньги, то заменять такой платеж, к примеру, поставкой товаров можно, лишь заключив между должником и новым кредитором соглашение об отступном (ст. 380 ГК) или новации (ст. 384 ГК). То же самое касается и случаев замены обязательства, выраженного в иностранной валюте, на белорусские рубли или же наоборот. Кроме того, в подобных случаях нужно учитывать требования п. 7 - 13 Правил проведения валютных операций, утвержденных постановлением Национального банка Республики Беларусь от 30.04.2004 N 72.

Более того, как отмечается в Обзоре судебной практики рассмотрения споров, возникающих в связи с уступкой требования (цессией) и переводом долга, утвержденном постановлением Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 21.04.2001 N 7 (далее - Обзор судебной практики N 7), "перемена лиц в обязательстве не влечет изменение срока исковой давности".

Основные юридические требования ("отношения покрытия")

Договоры уступки требования и перевода долга в ГК регламентированы как договоры односторонне обязывающие, т.е. согласно нормам ГК в них предусматривается обязанность только одной стороны (передать требование или принять долг). Более того, в теории гражданского права и уступка требования, и перевод долга являются так называемыми абстрактными сделками, т.е. из их содержания может быть не видно, с какой целью осуществляется уступка или перевод <18>. Однако вся современная экономика строится на меновых отношениях, поэтому возмездность цессии и перевода долга всегда предполагается (п. 3 ст. 393 ГК). Такое встречное обязательство нового кредитора перед прежним кредитором при цессии или же прежнего должника перед новым должником (при переводе долга) иногда именуется отношением покрытия. Таким покрытием может быть уплата денежной суммы или предоставление иного имущественного эквивалента. С точки зрения момента предоставления "покрытия" цессия и перевод долга могут предусматривать:

а) погашение зачетом <19> ранее возникшей задолженности первоначального кредитора перед новым кредитором (нового должника перед первоначальным должником), вытекающей, в частности, из различных хозяйственных договоров (поставки, аренды, займа, подряда, перевозки и т.п.);

б) осуществление обмена дебиторской задолженности или же освобождение от кредиторской, с одновременным получением (предоставлением) другой стороне какого-либо имущественного актива (денег или иных ценностей). В случае уступки требования происходит замена одного актива (права требования) на другой (деньги), причем чаще всего с дисконтом <20>. В случае перевода долга первоначальный должник одновременно сокращает как свои обязательства, так и активы, а новый должник, напротив, их приобретает;

в) осуществление уступки требования (принятие на себя чужого долга) в счет встречного получения каких-либо ценностей в будущем (поставки товаров, оказания услуг и т.п.).

Согласно ГК не обязательно, чтобы "отношения покрытия" находили отражение в самом договоре цессии или перевода долга; они могут быть включены и в другой договор либо вытекать из ранее сложившихся отношений между сторонами. Вместе с тем указание на "отношения покрытия" весьма желательно с точки зрения бухгалтерского и налогового учета, т.к. помогает идентифицировать хозяйственную операцию и правильно отразить ее на соответствующих счетах и в регистрах. Более того, и судебная практика на этот счет противоречива. В Обзоре судебной практики N 7 отмечается: "... представляется, что при заключении договора перевода долга либо же уступки требования стороны должны соблюдать такое существенное условие, как указание обязательства, из которого вытекает обязанность по погашению образовавшейся задолженности или право требования. Помимо этого, необходимо также определить характер юридической связи между сторонами договора, т.е. на каких условиях кредитор уступает право требования или же новый должник принимает долг". Обращает на себя внимание то, что ссылка на "отношения валюты" обоснованно названа существенным условием, т.е. условием, без которого договор уступки требования (перевода долга) считается незаключенным (п. 1 ст. 402 ГК). В конкретных судебных решениях (например, решение хозяйственного суда Витебской области от 06.10.2003) данный вывод нашел подтверждение. Также имеется значительное число судебных решений (например, решения хозяйственного суда г. Минска от 15.06.2004, 28.06.2004 и от 03.08.2004), признававших ничтожными договоры уступки требования (перевода долга), где не указывалось на возмездное основание уступки ("отношения покрытия").

Однако имеются и прямо противоположные решения. Так, хозяйственный суд Витебской области в решении от 05.04.2004 отказался признать факт ничтожности цессии со ссылкой на его безвозмездность. По его мнению, ст. 393 ГК "не содержит императивных норм, которые устанавливают обязательную возмездность гражданско-правовых договоров. Не могут быть также приняты во внимание ссылки на ст. 546 ГК, запрещающую дарение в отношениях между коммерческими организациями".

И все же, несмотря на то что с точки зрения юридической теории обоснованной представляется именно последняя позиция, во избежание правовых рисков при рассмотрении дела в суде субъектам хозяйствования можно порекомендовать все же указывать в договорах уступки требования и перевода долга, из какого договора и почему (за какое вознаграждение) уступается требование.

Сфера применения

В действующем ГК уступка требования и перевод долга помещены в гл. 24 "Перемена лиц в обязательстве". Согласно ей помимо данных сделок допускается переход прав и обязанностей к другому лицу на основании актов законодательства (т.е. без заключения договора) в следующих случаях (ст. 358 ГК):

1) в результате универсального правопреемства в правах кредитора. Здесь имеются в виду случаи слияния, присоединения и преобразования юридических лиц (ст. 54 ГК). В то же время в случаях разделения и выделения правопреемство вновь возникших юридических лиц определяется согласно разделительному балансу;

2) по решению суда о переходе прав кредитора на другое лицо, когда возможность такого перевода предусмотрена законодательством. Например, речь идет о случаях залога прав, регулируемых ст. 55 Закона Республики Беларусь от 24.11.1993 N 2586-XII "О залоге";

3) вследствие исполнения обязательства должника его поручителем или залогодателем (если это залог третьих лиц). Данные ситуации регламентированы соответственно ст. 345 и п. 7 ст. 331 ГК;

4) при суброгации страховщику прав кредитора к должнику, ответственному за наступление страхового случая (ст. 855 ГК), а также в других случаях, предусмотренных законодательством (см. таблицу).

Во всех данных случаях к отношениям сторон будут применяться нормы гл. 24 ГК, однако заключения договора уступки требования не требуется, т.к. для перемены лиц в обязательстве достаточно наступления указанных обстоятельств.

Все вышеизложенное можно обобщить и дополнить в форме таблицы:

	Переход прав на основании договора	Переход прав на основании законодательства
Гл. 24 ГК применяется	Договор уступки требования	Случаи, перечисленные в ст. 358 ГК (см. выше). Другие случаи, предусмотренные законодательством, относятся, в частности, к полному товариществу (п. 2 ст. 76 ГК), действиям в чужом интересе без поручения (ст. 876 ГК), договорам залога (п. 5 ст. 321 ГК), аренды (ст. 588 ГК), ренты (ст. 560 ГК), ссуды (ст. 645 ГК), страхования (ст. 850 ГК), комиссии (ст. 892 ГК), франчайзинга (ст. 910-8 ГК)
Гл.24 ГК не применяется	Регрессные требования по договору о выдаче банковской гарантии (ст. 177 Банковского кодекса Республики Беларусь (далее - БК)), договору факторинга (ст. 154 БК). Уступка имущественных прав по авторскому договору <21> и в отношении других НМА, а также уступка доли (пая) в уставных фондах юридических лиц также осуществляются по собственным правилам	Регрессные требования, возникающие на основании норм ст. 148 (регресс по ценным бумагам), ст. 306 (регресс должника, исполнившего солидарную обязанность, к другим содолжникам), ст. 950 ГК (регресс в случае причинения вреда и др.

Право требования может продаваться, закладываться, передаваться другой стороне временно в качестве не поименованного в ГК способа обеспечения исполнения обязательства (что допускается ст. 310 ГК) или просто уступаться другой стороне без указания в таком договоре основания сделки (встречного исполнения). И во всех этих случаях может заключаться договор уступки требования, а не договоры купли-продажи, аренды и т.п. Объяснить это можно следующим: все объекты гражданских прав делятся на материальные (вещи), для которых Особенной частью ГК предусмотрено множество видов договоров, и нематериальные (права требования), для которых известен только один вид договора - цессия. Хотя нет запрета и на заключение, например, договора купли-продажи права требования (это прямо допускается в силу п. 4 ст. 424 ГК, а также ст. 132, 143 и др. Закона "Об экономической несостоятельности (банкротстве)"). Кроме того, уступка требования может быть существенным элементом других договоров - в частности, факторинга. Но к нему нормы гл. 24 ГК могут применяться только в части, не противоречащей законодательству о факторинге <22>.

Уступка требования имеет определенное сходство с договором в пользу третьего лица (ст. 400 ГК). В этом случае, например, продавец и покупатель заключают договор купли-продажи, предусматривающий платеж за товары не в адрес продавца, а в адрес его кредитора. В отличие от цессии здесь новый кредитор возникает в обязательстве сразу же. В дальнейшем такое третье лицо может отказаться от предоставленного права, и тогда продавец вправе требовать от покупателя получения платежа в свой адрес. Если же этого не произошло, то третье лицо наделено всеми правами кредитора по обязательству, вплоть до права на предъявление судебного иска от собственного имени.

У договора перевода долга тоже есть свой "двойник": так называемое исполнение обязательства третьим лицом (ст. 294 ГК). Речь идет о случаях, когда, например, по заключенному договору купли-продажи продавец получает оплату не от покупателя, а от третьего лица. В этом случае продавец не вправе отказаться принять такой платеж, если только в договоре купли-продажи он специально не оговорил, что покупатель должен оплатить лично. Но следует учитывать важный нюанс: в отличие от перевода долга такое третье лицо не несет никаких обязательств перед кредитором, который вправе адресовать все претензии в связи с неплатежом только покупателю. Другими словами, перемены лиц в первоначальном обязательстве не происходит.

Заключение договора уступки требования

Особенностью уступки требования является необходимость информирования должника о состоявшейся цессии (ст. 353 ГК). Но сразу же надо заметить, что:

а) речь идет не о получении согласия должника, а лишь о простом извещении в произвольной (но желательно письменной) форме. Исключением, требующим согласия должника, являются случаи, когда личность кредитора имеет для него существенное значение.

Пример. После заключения кредитного договора банк-кредитодатель становится должником клиента-кредитополучателя. Вместе с тем последний без согласия банка не вправе уступать свое право к банку, т.к. платежеспособность кредитополучателя имеет для него существенное значение;

б) несоблюдение требования об извещении не влечет недействительности цессии (п. 3 ст. 353 ГК).

Пример. Фирмы "А" и "Б" заключили договор уступки требования. Должник "В" не был извещен о состоявшейся цессии, поэтому осуществил платеж первоначальному кредитору "А". Новый кредитор "Б" не вправе адресовать претензии должнику "В", т.к. последний не был своевременно уведомлен об уступке.

Помимо информирования должника о том, кому нужно платить, извещение выполняет еще одну функцию: согласно ст. 382 ГК в случае цессии должник вправе зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первоначальному кредитору.

Вообще существует три варианта оформления цессии:

1) подписание сторонами единого документа в виде 3-стороннего договора. Это наиболее простой, но не самый удобный способ, особенно если стороны находятся в разных населенных пунктах;

2) 2-сторонний договор + уведомление должника. Законодательство не уточняет, кто (первоначальный или новый кредитор) должен уведомлять должника, и этот вопрос должен решаться в договоре уступки. Разумнее всего возложить эту обязанность на первоначального кредитора, уже состоящего в договорных отношениях с должником. Новый же кредитор может не знать даже почтовых реквизитов последнего;

3) обмен документами: письмо первоначального кредитора + акцепт нового кредитора + уведомление должника. Вариант юридически допустимый, но не практичный с точки зрения бухгалтерии, поскольку именно договор в форме единого документа, подписанного сторонами, можно рассматривать в качестве первичного учетного документа.

Сам договор уступки требования заключается в той же форме, в которой оформляются "отношения валюты": если основной договор, из которого уступается право требования, заключен в простой письменной форме, то цессия оформляется тоже в простой письменной форме, если в нотариальной - значит, в такой же форме оформляется и цессия (ст. 360 ГК).

Заключение договора перевода долга

В отличие от цессии перевод долга требует не просто уведомления, а согласия кредитора, поскольку личность и платежеспособность должника имеют для него существенное значение (п. 1 ст. 362 ГК). По этой причине вариант 3-стороннего документа является наиболее предпочтительным, хотя и два других варианта, используемых в цессии, также возможны. Весьма распространена разновидность этого способа, когда на договоре ставится пометка "Согласен", подпись и печать кредитора. Допустим и четвертый вариант: 2-сторонний договор между новым должником и кредитором <23>, однако он затем требует дополнительного урегулирования между прежним и новым должником по поводу "покрытия".

В договоре перевода долга может не соблюдаться меновый характер сделки, т.к. новый должник за принимаемую обязанность ничего не предоставляет взамен, а напротив, чаще всего требует еще и одновременной передачи какого-либо имущественного актива.

Следует также обратить внимание на то, что как договоры уступки требования (см.: п. 5 Инструкции по бухгалтерскому учету нематериальных активов, утвержденной постановлением Министерства финансов Республики Беларусь от 20.12.2001 N 128), а также перевода долга вполне можно рассматривать в качестве первичных учетных документов: в отличие от большинства других хозяйственных договоров они в дальнейшем не оформляются накладными, счетами-фактурами, выписками по банковским счетам, актами выполненных работ и тому подобными другими первичными учетными документами. Но, по нашему мнению, требования части восьмой ст. 7 Закона Республики Беларусь "О бухгалтерском учете и отчетности" об обязательном наличии подписи главного бухгалтера на эти договоры не распространяются, подтверждение чему можно найти и в судебной практике (решение хозяйственного суда г. Минска от 03.04.2003): "... необходимость подписи главного бухгалтера на денежных и расчетных документах не означает необходимость такой подписи на заключаемых между субъектами хозяйствования договорах".

Бухгалтерский учет и налогообложение

Уступка требования у должника (если задолженность возникла из поставки товара, выполнения работ, оказания услуг) отражается проводкой: Д-т 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" - К-т 76 "Расчеты с прочими дебиторами и кредиторами". У прежнего и нового кредиторов учет зависит от того, из каких отношений ("отношения валюты") и на каких основаниях ("отношения покрытия") право требования уступается. Например, если дебиторская задолженность продается новому кредитору, в бухгалтерском учете прежнего кредитора делаются проводки: Д-т 76 "Расчеты с прочими дебиторами и кредиторами" - К-т 91 "Операционные доходы и расходы" (отражена задолженность нового кредитора по договору цессии); Д-т 91 "Операционные доходы и расходы" - К-т 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" (списана дебиторская задолженность, право требования по которой уступлено). У нового кредитора приобретение требования отражается проводкой: Д-т 58 "Финансовые вложения" - К-т 76 "Расчеты с прочими дебиторами и кредиторами".

Существует ряд налоговых обязательств, момент возникновения (прекращения) которых связан с совершением сделок уступки требования и перевода долга. Поскольку сами договоры уступки требования и перевода долга можно рассматривать как первичные учетные документы, то в силу принципа регистрации такой реквизит договора, как "дата подписания", будет определять дату фиксации хозяйственной операции в бухгалтерском учете (часть пятая ст. 8 Закона Республики Беларусь "О бухгалтерском учете и отчетности"). Это, в свою очередь, может повлечь и ряд налоговых последствий.

Так, согласно подп. 2.13 п. 2 ст. 93 НК не признается объектом налогообложения НДС уступка права требования первоначальным кредитором, происходящая из договоров, направленных на реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, в сумме, не превышающей размер первоначального обязательства по таким договорам.

Согласно п. 16 ст. 98 НК:

1) при уступке права требования первоначальным кредитором, происходящей из договоров, направленных на реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, налоговая база определяется как сумма превышения размера обязательств по таким договорам;

2) при уступке права требования новым кредитором, получившим денежное требование, вытекающее из договора, направленного на реализацию товаров (работ, услуг), налоговая база определяется как сумма превышения дохода, полученного новым кредитором при последующей уступке права требования или при прекращении соответствующего обязательства, над расходами на приобретение указанного требования;

3) при приобретении денежного требования у третьих лиц налоговая база определяется как сумма превышения дохода, полученного от должника и (или) при последующей уступке, над расходами на приобретение этого требования.

Однако освобождение от НДС касается "отношений покрытия", а не "отношений валюты". В последнем случае согласно п. 2 ст. 100 НК моментом фактической реализации (если учетной политикой организации предусмотрено отражение выручки методом "по оплате") для целей исчисления НДС по объектам, по которым переданы и получены права требования, переведен долг, признается день передачи требования (перевода долга) <24>.

В соответствии со ст. 252 и 254 НК при замене по определению судьи выбывшей стороны ее правопреемником (смерть гражданина, реорганизация юридического лица, уступка права требования, перевод долга и другие случаи перемены лиц в правоотношении) государственная пошлина уплачивается таким правопреемником, если она не была уплачена выбывшей стороной.

Оценка уступаемой (переводимой) дебиторской и кредиторской задолженности осуществляется в соответствии с требованиями ст. 11 Закона Республики Беларусь "О бухгалтерском учете и отчетности": дебиторская задолженность (как разновидность имущества) отражается по цене суммарных фактических расходов на его приобретение; кредиторская задолженность (разновидность обязательств) оценивается в денежном выражении на основании цены, указанной в договоре. В тех случаях, когда уступка прав осуществляется по объектам интеллектуальной собственности, вносимым в уставные фонды юридических лиц, и в ряде других случаев в соответствии с Порядком экспертизы достоверности оценки стоимости объектов интеллектуальной собственности в составе нематериальных активов, утвержденным приказом Государственного патентного комитета Республики Беларусь от 17.04.1998 N 20, Министерства экономики Республики Беларусь от 18.05.1998 N 41, Министерства финансов Республики Беларусь от 20.04.1998 N 109, Государственного комитета по науке и технологиям Республики Беларусь от 22.04.1998 N 75 "Об утверждении Методических рекомендаций по оценке стоимости и учету объектов интеллектуальной собственности в составе нематериальных активов", проводится соответствующая экспертиза для определения стоимости, по которой НМА принимаются к учету.

С точки зрения налогового и других форм финансового контроля сделки уступки требования и перевода долга привлекают повышенный интерес. Так, уступка требования и перевод долга (если их сумма превышает 2 тысячи базовых величин для физических и 20 тысяч для юридических лиц) относятся также к операциям, подлежащим особому контролю (направлению спецформуляров) с точки зрения Закона Республики Беларусь от 19.07.2000 N 426-З "О мерах по предотвращению легализации доходов, полученных преступным путем, и финансирования террористической деятельности" (ст. 6), а также с точки зрения валютного и внешнеторгового законодательства (см. выше).

Уступка требования используется не только в договорных (гражданско-правовых), но и в налоговых отношениях и именуется взысканием налога, пошлины (сбора) за счет средств дебиторов плательщика (ст. 58 НК). Обращение взыскания на дебиторскую задолженность осуществляется по собственным правилам, предусматривающим заполнение налогоплательщиком специальной формы, а не нормам ГК, предусматривающим заключение договора. Вместе с тем такое взыскание имеет много общего с договором цессии. В частности, дебиторская задолженность передается налоговым органам в том же виде, в котором она существовала: с учетом сроков исполнения обязательств (часть вторая п. 1 ст. 58 НК), сведений о дебиторах и суммах (п. 3 ст. 58 НК). Причем ответственность за достоверность таких сведений несет плательщик.

Использование в банковском кредитовании

Инструкция N 226 допускает использование цессии и перевода долга в следующих случаях:

а) клиент-кредитополучатель с согласия банка-кредитодателя переводит долг по кредитному договору на третье лицо (нового должника);

б) та же самая цель достигается, если договор заключается не между кредитополучателем и новым должником, а между кредитополучателем и банком-кредитодателем. Только именоваться такой договор будет уже не переводом долга, а уступкой требования. Поскольку с уступкой требования или переводом долга кредитополучатель выбывает из обязательства, банк может изучить платежеспособность нового должника и потребовать соответствующего обеспечения <25>;

в) договор уступки требования будет заключаться и в том случае, когда банк-кредитодатель уступает свое право требования к кредитополучателю другому банку (или иному лицу). В отношениях между прежним и новым кредиторами такая уступка может погашать какую-либо существующую задолженность (например, по межбанковскому кредиту) либо оформляться как купля-продажа требования с дисконтом.

При этом согласно п. 12 Инструкции по бухгалтерскому учету операций предоставления и получения банками кредитов и их погашения, утвержденной постановлением Совета директоров Национального банка Республики Беларусь от 30.03.2007 N 107, при заключении договора уступки требования к лицу, по отношению к которому кредитополучатель является кредитором, не требуется открытие новому должнику (третьему лицу) счетов аналитического учета для учета задолженности по кредиту. Задолженность по кредиту продолжает учитываться за прежним должником на тех же балансовых счетах по учету срочной, пролонгированной, просроченной задолженностей. При заключении договора перевода долга на третье лицо открываются новому должнику (третьему лицу) счета аналитического учета для учета задолженности по кредиту. Задолженность по кредиту учитывается в банке-кредитодателе за новым должником на балансовых счетах по учету срочной, пролонгированной, просроченной задолженностей, на которых учитывалась до заключения договора перевода долга;

г) кроме того, в п. 20 Инструкции N 226 упоминается возможность возложения кредитополучателем обязанности по возврату кредита на третье лицо. Речь здесь идет не о переводе долга, а о ранее упоминавшемся исполнении обязательства третьим лицом (ст. 294 ГК), не влекущем перемену лиц в обязательстве. По этой причине банк не обязан изучать платежеспособность такого третьего лица, а обязан принять предложенное исполнение.

Анализ некоторых спорных ситуаций

Наиболее спорными вопросами, связанными с переменой лиц в обязательстве, являются следующие:

1. Можно ли уступать требование (переводить долг) не в полной сумме, а частично? Например, у предприятия "А" одновременно имеется дебиторская задолженность фирмы "Б" в сумме 3 млн.руб. и кредиторская задолженность перед фирмой "В" в сумме 2 млн.руб. С целью погашения кредиторской задолженности зачетом предприятие "А" и фирма "В" заключают договор уступки требования к фирме "Б" на сумму 2 млн.руб. При этом дебиторская задолженность фирмы "Б" в сумме 1 млн.руб. сохраняется.

Несмотря на иногда встречающиеся в бухгалтерской литературе мнения о недопустимости частичной уступки требования <26>, считаем, что молчание на этот счет законодательства следует толковать как разрешение. Тем более что косвенное подтверждение законности такой операции содержится в Обзоре судебной практики N 7.

Вместе с тем с практической точки зрения частичная цессия не всегда удобна. Например, если право требования подтверждается одним документом, то, разделив его, новый кредитор рискует получить от должника законный отказ в исполнении на основании п. 2 ст. 356 ГК.

2. Можно ли уступить будущее требование? Дело в том, что юристы традиционно трактуют действительность требования, наличие которого вытекает из ст. 361 ГК, как невозможность уступки будущего требования. Подтверждается это и судебной практикой (см.: п. 11 Обзора судебной практики по спорам, возникающим из договора поставки, утвержденного постановлением Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 29.09.2004 N 30; решение хозяйственного суда Витебской области от 25.02.2003; решение хозяйственного суда Гомельской области от 30.01.2003). При этом под будущим требованием понимается требование как (а) по еще не заключенному договору, так и (б) по уже заключенному, но еще не исполненному самим кредитором (если исполнение обязанности кредитором должно предшествовать аналогичным действиям должника) договору. Например, если поставщик еще не отгрузил продукцию, то уступать свое право требования к покупателю он не может. С такой позицией следует принципиально согласиться (действительно, нельзя уступить то, чего еще нет), однако существует определенный арсенал средств юридической техники, который, по нашему мнению, может помочь корректно передать дебиторскую или кредиторскую задолженность, которая, вероятно, появится в будущем. Для этого можно, например, использовать юридическую конструкцию предварительного договора (ст. 399 ГК) или же сделки, заключенной под отлагательным условием (п. 1 ст. 158 ГК). Однако следует предупредить субъектов хозяйствования, что заключение таких договоров несет в себе определенную степень правового риска (риска оспаривания в судебном порядке действительности сделки).

3. Допускается ли цессия или перевод долга в отношении плательщика, имеющего картотеку к расчетному счету, в т.ч. в части налоговых платежей? Ответ на данный вопрос самый неоднозначный, поскольку решаться он должен в нормативном порядке, а непосредственные правовые нормы на сегодня отсутствуют.

С одной стороны, отсутствует прямой запрет на заключение договоров уступки требования и перевода долга теми организациями, у которых образовалась задолженность по платежам в бюджет и иная кредиторская задолженность. В свое время Высший Хозяйственный Суд Республики Беларусь в своем письме от 01.10.1998 N 03-17/1534 "Об уступке требования и перевода долга по кредитным обязательствам", не носящем нормативного характера (письмо аналогичного содержания, ныне утратившее силу, было направлено примерно тогда же и Национальным банком Республики Беларусь), изложил свое мнение по данному вопросу: а) "перевод долга должен осуществляться с согласия всех кредиторов независимо от их очередности, поскольку все они объективно заинтересованы в быстрейшем и реальном удовлетворении своих имущественных требований ... Инспекция ГНК вправе не дать согласие на перевод долга от первоначального должника к новому"; б) "что касается уступки требования, то она, по нашему мнению, должна производиться в соответствии с очередностью и только при отказе первоочередных кредиторов приобрести право требования уступка может быть осуществлена кредиторами последующих очередей".

С другой стороны, в Беларуси существует очередность платежей, установленная порядком расчетов между юридическими лицами, индивидуальными предприятиями, утвержденным Указом Президента Республики Беларусь от 29.06.2000 N 359. И заключение договоров цессии и перевода долга, не нарушая буквы закона, будет идти вразрез с логикой и целями приведенного Указа. С этой точки зрения получение отметки инспекции МНС о разрешении сделки представляется практически оправданным и позволяет субъектам хозяйствования избежать признания недействительности сделки по требованию налоговых органов (других кредиторов привилегированной очередности) в судебном порядке.

9 вопросОБ УСЛОВИЯХ ДОГОВОРА КУПЛИ-ПРОДАЖИ,РЕГЛАМЕНТИРУЕМЫХ ИНКОТЕРМС 2010

1. С 1 января 2011 г. вступила в силу новая редакция Инкотермс, а именно Инкотермс 2010, которая именуется как "Правила ICC (Международной торговой палаты - прим. авт.) для использования торговых терминов в национальной и международной торговле".

Инкотермс разрабатывается и публикуется Международной торговой палатой (г. Париж) начиная с 1936 года, когда был издан первый Инкотермс (т.е. Инкотермс 1936). Впоследствии Международной торговой палатой было издано еще семь редакций указанного свода торговых терминов, а именно: Инкотермс 1953; Инкотермс 1967; Инкотермс 1976; Инкотермс 1980; Инкотермс 1990; Инкотермс 2000; последняя редакция рассматриваемого свода торговых терминов - Инкотермс 2010.

При этом с учетом того, что любая из редакций Инкотермс представляет собой не более чем систематизированный международный торговый обычай, в договорах международной купли-продажи товаров возможна отсылка к любой из редакций Инкотермс (лишь бы сторона сделки, использующая тот или иной термин, имела ясное представление о его содержании, а это, как показывает практика белорусских субъектов и субъектов иных государств - участников СНГ, далеко не всегда так). Хотя сама Международная торговая палата рекомендует все-таки для использования исключительно последнюю редакцию Инкотермс (с 1 января 2011 г. в качестве таковой выступает Инкотермс 2010).

Значительной особенностью Инкотермс 2010, по сравнению с Инкотермс 2000 (а также Инкотермс 1990), который активно использовался белорусскими субъектами в рамках международной торговли, является сокращение торговых терминов, содержащихся в своде, с 13 до 11, исключение четырех торговых терминов, содержавшихся в Инкотермс 2000 (Инкотермс 1990), а именно:

- DAF - поставка до границы (... название места поставки);

- DES - поставка с судна (... название порта назначения);

- DEQ - поставка с пристани (... название порта назначения);

- DDU - поставка без оплаты пошлины (... название места назначения).

Также особенностью Инкотермс 2010 является введение двух новых торговых терминов (отсутствовавших в предшествующих редакциях Инкотермс), а именно:

- DAT - поставка на терминале;

- DAP - поставка в месте назначения.

Итак, Инкотермс 2010 содержит 11 торговых терминов, классифицированных на две нижеуказанные группы:

I. Правила для любого вида или видов транспорта:

- EXW - франко завод;

- FCA - франко перевозчик;

- CPT - перевозка оплачена до;

- CIP - перевозка и страхование оплачены до;

- DAT - поставка на терминале;

- DAP - поставка в месте назначения;

- DDP - поставка с оплатой пошлины.

II. Правила для морского и внутреннего водного транспорта:

- FAS - свободно вдоль борта судна;

- FOB - свободно на борту;

- CFR - стоимость и фрахт;

- CIF - стоимость, страхование и фрахт.

2. Описывая (определяя) каждый из приведенных выше торговых терминов, необходимо отметить, что Инкотермс 2010 (аналогично, как и Инкотермс в иных редакциях) регламентирует через описание содержащихся в нем торговых терминов лишь часть условий договора купли-продажи, который будут заключать конкретные участники торгового оборота.

Последнее основывается на том, что применительно к каждому из торговых терминов Инкотермс 2010 (аналогично, как и более ранние редакции данного свода) в зеркальном отражении в колонке А определяет исключительно обязанности продавца, а в колонке Б - обязанности покупателя. Каждая из колонок состоит из 10 статей (пунктов), а именно:

- А1 "Общие обязанности продавца" (Б1 "Общие обязанности покупателя"), иначе, предмет договора купли-продажи (в Инкотермс 2000 данное условие определялось как "предоставление товара в соответствии с договором" - в колонке А и "уплата цены" - в колонке Б);

- А2, Б2 "Лицензии, разрешения, контроль безопасности и иные формальности", т.е. обязанности сторон по получению экспортных и импортных лицензий (т.е. разрешений на вывоз и ввоз товара), а также по таможенному оформлению вывоза и ввоза товара (в Инкотермс 2000 данное условие определялось как "лицензии, свидетельства и иные формальности", т.е. Инкотермс 2010 в отличие от Инкотермс 2000 в рамках данных статей дополнительно указал на контроль безопасности, правда, без его детализации);

- А3, Б3 "Договоры перевозки и страхования", т.е. обязанности сторон по заключению договоров перевозки и страхования (Инкотермс 2000 содержал абсолютно аналогичные по наименованию статьи);

- А4 "Поставка" - для продавца и Б4 "Принятие поставки" - для покупателя, иначе, непосредственно сами условия поставки (передачи) товаров (в Инкотермс 2000 данные статьи определялись аналогично Инкотермс 2010);

- А5, Б5 "Переход рисков", т.е. речь идет о переходе рисков гибели или повреждения товара с продавца на покупателя (Инкотермс 2000 содержал абсолютно аналогичные по наименованию статьи);

- А6, Б6 "Распределение расходов", речь идет о расходах, связанных с поставкой товара (Инкотермс 2000 содержал абсолютно аналогичные по наименованию статьи);

- А7 "Извещения покупателю" (Б7 "Извещения продавцу"), статьи посвящены уведомлениям (извещениям) сторонами друг друга в рамках исполнения обязательств по договору купли-продажи товаров (Инкотермс 2000 содержал абсолютно аналогичные по наименованию статьи);

- А8 "Документ поставки" - в отношении обязанностей продавца и Б8 "Доказательство поставки" - в отношении покупателя товара, речь идет о передаче документов, связанных с поставляемым товаром (Инкотермс 2000 именовал указанные статьи как "доказательства поставки, транспортные документы или (и) эквивалентные электронные сообщения");

- А9 "Проверка, упаковка, маркировка" - для продавца и Б9 "Инспектирование товара" - для покупателя, речь в данных статьях идет о несении сторонами соответствующих обязанностей по проверке, инспектированию, упаковке, маркировке поставляемого товара (Инкотермс 2000 именовал указанные статьи как "проверка - упаковка - маркировка" и "осмотр товара");

- А10, Б10 "Содействие в получении информации и относящиеся к этому расходы" (Инкотермс 2000 именовал указанные статьи как "другие обязанности").

Исходя из указанного видно, что каждый из торговых терминов, содержащихся в Инкотермс 2010, представляет собой определенный базис поставки.

В связи с изложенным если белорусский субъект не знает до конца значение соответствующего торгового термина, то он может просто описать в договоре существо поименованных выше статей (условий) так, как он их понимает (при наличии согласия на это его контрагента), и тогда у белорусского субъекта, с одной стороны, будет точное понимание своих прав и обязанностей по соответствующему договору, а с другой стороны, у него не возникнет проблем с толкованием Инкотермс 2010.

Последнее замечание сделано в связи с тем, что зачастую белорусские субъекты используют соответствующие торговые термины, не имея точного представления об их содержании и тем самым порождая для себя "возможность неисполнения" обязательств по договору международной купли-продажи товаров только исходя из своего незнания соответствующего свода торговых терминов.

Иными словами, мы, комментируя Инкотермс 2010, вполне допускаем, что если белорусские субъекты его до конца не знают, то, возможно, они и не должны его применять.

Возвращаясь же непосредственно к комментарию Инкотермс 2010, нельзя не отметить, что, базируясь на приведенных выше статьях, определяющих соответствующий торговый термин, необходимо подчеркнуть, что Инкотермс, в том числе Инкотермс 2010, действительно не регулирует все условия договора купли-продажи и, в частности, не описывает:

- цену товара или порядок ее определения;

- порядок расчетов по договору;

- момент перехода права собственности на товар от продавца к покупателю;

- ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение взятых на себя продавцом и покупателем обязанностей по договору купли-продажи.

Описывая существо Инкотермс, в частности Инкотермс 2010, на наш взгляд, необходимо еще раз подчеркнуть то обстоятельство, что указанный свод торговых терминов может применяться для регламентации лишь условий договора купли-продажи, но ни в коем случае для определения условий иных договоров, несмотря на то что исходя из торгового термина можно вывести "остов" договора перевозки товара или договора страхования товара; кроме того, сама Международная торговая палата, обобщая опыт применения Инкотермс, указывает на то, что данный свод торговых правил (речь идет о редакциях, предшествующих Инкотермс 2010) в имущественном обороте использовался и для описания условий иных договоров, связанных с поставкой товара, но не являющихся непосредственно договором международной купли-продажи товаров.

Особо необходимо подчеркнуть, что, по нашему мнению, Инкотермс, в частности Инкотермс 2010, не должен описывать условия договора подряда в части, не связанной "с перемещением результата работ".

Например, на наш взгляд, является недопустимым следующее определение условий договора комплексного строительства очистных сооружений, который был предметом арбитражного разбирательства в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП Российской Федерации, в качестве одного из арбитров по которому выступал автор настоящей работы: "Исполнитель обязуется разработать проектно-сметную документацию, поставить оборудование и осуществить строительство очистных сооружений "под ключ" на условиях DDP (Инкотермс)".

Исходя из приведенного условия договора есть все основания предполагать (во всяком случае именно такой подход и будет точным с позиции буквального толкования условий договора), что не только поставка оборудования для очистных сооружений, но и разработка их проектно-сметной документации (а не только их передача, которая при определенных условиях может рассматриваться, но исключительно с позиции таможенного законодательства, как передача товара) и даже строительство соответствующих сооружений как таковых осуществляются на основе торгового термина, содержащегося в Инкотермс, который, безусловно, не предназначен для регламентации описанных отношений.

Однако указанное условие договора дало основание заказчику требовать по указанному договору от исполнителя осуществления абсолютно всех действий, связанных с проектированием и строительством очистных сооружений, в том числе и получением всех необходимых согласований и разрешений применительно к строительству указанного объекта.

3. Если же рассмотреть непосредственно существо обязанностей продавца, описывающихся в торговом термине (а именно по ним и анализируется каждый из торговых терминов Инкотермс, в частности Инкотермс 2010), то данные обязанности могут быть систематизированы (при этом основа систематизации содержится уже непосредственно в самом Инкотермс, в частности в Инкотермс 2010) и в табличном виде.

Причем они (торговые термины) могут быть представлены таким образом, чтобы показать "существо движения" от торгового термина с минимальными обязанностями продавца (EXW) к торговому термину с максимальными обязанностями продавца (DDP).

При этом на пути указанного движения каждый из торговых терминов, который расположен в Инкотермс 2010 в своей группе ниже, предполагается как термин с большим объемом обязанностей продавца, по сравнению с объемом обязанностей, содержащихся в предыдущем термине, а кроме того, каждый из терминов, расположенных ниже, предполагается как термин, который содержит и все обязанности продавца, предусмотренные в вышерасположенных торговых терминах.

Правда, в Инкотермс 2010, даже по сравнению с Инкотермс 2000 (Инкотермс 1990), указанное последним обстоятельство не всегда соблюдается, в некоторых из торговых терминов присутствуют обязанности продавца, которые не свойственны нижерасположенным терминам.

Но, несмотря на положение, приведенное последним для общего взгляда на Инкотермс 2010, описанные в нем торговые термины все-таки могут быть расположены не в последовательности, приведенной в Инкотермс 2010 (т.е. с разбивкой на две самостоятельные группы в зависимости от используемого вида транспорта для перевозки товара), а в "логической последовательности" (с "объединением" терминов, содержащихся в обеих группах), в силу которой будет виден "переход" от термина с наименьшими обязанностями продавца к термину с наибольшими обязанностями продавца через "последовательную", "поступательную" цепочку терминов, т.е. через "постепенное прибавление" в рамках следующего термина обязанностей у продавца по отношению к предыдущему термину.

Указанную последовательность можно рассмотреть на примере следующих таблиц.

Таблица 1

Систематизация торговых терминов (Инкотермс 2010)

в зависимости от увеличения обязанностей продавца <*>

┌─────────────────────────────┬───────────────────────────────────────────┐

│Основные обязанности продавца│Термин Термин │

│ <**> │Инкотермс Инкотермс │

│ │с min ────────────> с max │

│ │обязанностями обязанностями │

│ │продавца продавца│

├─────────────────────────────┼────────┬──────────────────────────────────┤

│1. Индивидуализировать товар │ EXW │ │

│для покупателя. │ │ │

│2. Извещение покупателя. │ │ │

│3. Упаковка и маркировка │ │ │

│товара. │ │ │

│4. Проверка товара, │ │ │

│необходимая для его поставки │ │ │

│(не относится к приемке │ │ │

│товара). │ │ │

│5. Содействие в получении │ │ │

│дополнительной информации │ │ │

├─────────────────────────────┼────────┴───┬──────────────────────────────┤

│6. Получить экспортную │ FCA, FAS, │ │

│лицензию или иное официальное│ FOB │ │

│разрешение, необходимое для │ │ │

│вывоза (экспорта) товара. │ │ │

│7. Выполнить таможенные │ │ │

│формальности, необходимые для│ │ │

│вывоза товара. │ │ │

│8. Передать товар перевозчику│ │ │

│или иному лицу, │ │ │

│номинированному (нанятому) │ │ │

│покупателем, в согласованном │ │ │

│пункте в поименованном месте │ │ │

│поставки (пункт 8 относится │ │ │

│только к указанным трем │ │ │

│торговым терминам FCA, FAS, │ │ │

│FOB) │ │ │

├─────────────────────────────┼────────────┴───┬──────────────────────────┤

│9. Заключить или обеспечить │ CPT, CFR │ │

│заключение договора перевозки│ │ │

│товара и оплатить провозную │ │ │

│плату от согласованного │ │ │

│пункта поставки до │ │ │

│согласованного места │ │ │

│назначения с передачей товара│ │ │

│перевозчику │ │ │

├─────────────────────────────┼────────────────┴──┬───────────────────────┤

│10. Заключить за свой счет │ CIP, CIF │ │

│договор страхования товара от│ │ │

│пункта поставки до места │ │ │

│назначения со страховщиком, │ │ │

│имеющим хорошую репутацию, в │ │ │

│пользу покупателя (пункт 10 │ │ │

│относится только к указанным │ │ │

│двум торговым терминам CIP, │ │ │

│CIF) │ │ │

├─────────────────────────────┼───────────────────┴──┬────────────────────┤

│11. Предоставить товар в │ DAT │ │

│распоряжение покупателя в │ │ │

│согласованном терминале в │ │ │

│поименованном порту или в │ │ │

│месте назначения. │ │ │

│12. Разгрузить товар с │ │ │

│прибывшего транспортного │ │ │

│средства (пункты 11 и 12 │ │ │

│относятся только к указанному│ │ │

│торговому термину DAT) │ │ │

├─────────────────────────────┼──────────────────────┴──┬─────────────────┤

│13. Предоставить товар в │ DAP │ │

│распоряжение покупателя на │ │ │

│прибывшем транспортном │ │ │

│средстве, готовом к разгрузке│ │ │

│в согласованном пункте в │ │ │

│поименованном месте │ │ │

│назначения │ │ │

├─────────────────────────────┼─────────────────────────┴───┬─────────────┤

│14. Получить импортную │ DDP │ │

│лицензию или иное официальное│ │ │

│разрешение, необходимое для │ │ │

│ввоза (импорта) товара. │ │ │

│15. Выполнить таможенные │ │ │

│формальности, необходимые для│ │ │

│ввоза (импорта) товара │ │ │

├─────────────────────────────┼─────────────────────────────┴─────────────┤

│ │Термин Термин │

│ │Инкотермс Инкотермс │

│ │с min <──────────── с max │

│ │обязанностями обязанностями │

│ │продавца продавца│

└─────────────────────────────┴───────────────────────────────────────────┘

--------------------------------

<*> Все отраженные выше обязанности при отсутствии специальной сноски являются обязанностями продавца и в каждом последующем торговом термине.

<**> В колонке указываются не все обязанности продавца, содержащиеся в Инкотермс 2010, а лишь те, которые влияют на существо "отражаемого движения" от одного торгового термина к другому.

Таблица 2

Систематизация торговых терминов (Инкотермс 2010)

в зависимости от момента перехода рисков

ПЕРЕХОД РИСКОВ
1. Все риски несет покупатель	EXW
2. Все риски до момента передачи товара перевозчику (до момента поставки товара вдоль борта судна для FAS) несет продавец	FCA, CPT, CIP, FAS, FOB, CFR, CIF
3. Все риски до момента передачи товара в распоряжение покупателя несет продавец	DAT, DAP, DDP