1 вопрос

Понятие внешнеэкономической сделки (внешнеторгового договора) в актах международного права и законодательстве республики беларусь

1. Внешнеэкономическая сделка (договор) традиционно выделяется в рамках национальных правовых систем в связи с тем обстоятельством, что указанная сделка может не подчиняться определенному национальному правопорядку, т.е., базируясь на принципе автономии воли сторон внешнеэкономической сделки, внешнеэкономическая сделка может подчиняться любой правовой системе, которую изберут участники соответствующей сделки (с учетом, конечно же, ограничений, которые устанавливает законодательство сторон сделки).

Кроме того, нельзя не отметить, что и в целом режим внешнеэкономической сделки может отличаться от правового режима внутринациональных сделок в силу того обстоятельства, что соответствующие государства могут в отношении внешнеэкономических сделок предусматривать дополнительные требования по отношению к внутринациональным сделкам (о сути подобных ограничений, содержащихся в праве Республики Беларусь, см. ниже).

Кроме того, внешнеэкономические сделки могут и в целом применительно к порядку их совершения и исполнения отличаться от внутринациональных сделок; правда, конечно же, указанные отличия касаются определенных частей совершения и исполнения внешнеэкономических сделок, а не подхода в целом к указанным сделкам по отношению к внутринациональным сделкам. Безусловно, и внешнеэкономические сделки, и национальные сделки подчиняются в целом общему подходу к сделкам как таковым, а также к гражданско-правовым обязательствам как таковым. Однако с учетом отсутствия общемирового подхода к общему понятию сделок и обязательств указанное выше должно, конечно же, корректироваться в силу того, что конкретная внешнеэкономическая сделка и применительно к рассматриваемым обстоятельствам будет подчиняться общему подходу к сделкам и гражданско-правовым обязательствам, содержащемуся в той правовой системе, которая будет применяться к указанной сделке.

При этом зачастую в национальных законодательствах не содержится точного понятия внешнеэкономических сделок, а раз так, то указанное понятие может базироваться на определенных доктринальных подходах к рассматриваемому явлению.

Определенное содействие в решении указанной задачи оказывают международные договоры и акты международных организаций.

Однако, опять же, нельзя не отметить, что всеобъемлющего понятия внешнеэкономической сделки не содержится и в указанных документах.

Зачастую данные документы просто регламентируют понятие конкретного вида (типа) внешнеэкономической сделки.

И наиболее часто в этой ситуации указанные документы регламентируют понятие договора международной купли-продажи товаров, в силу того что именно данный тип гражданско-правового обязательства доминирует в международном торговом обороте.

Так, ст. 1 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (г. Вена, 1980 год) (далее - Венская конвенция), определяя сферу действия настоящей Конвенции, указывает, что она применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, место осуществления торговой деятельности которых находится в разных государствах, при условии, что:

- оба эти государства являются государствами - участниками Венской конвенции;

- или в соответствии с нормами международного частного права в качестве применимого права определяется право государства - участника Венской конвенции (при этом ряд государств в соответствии со ст. 95 Венской конвенции указали на возможность применения Венской конвенции к отношениям их субъектов лишь в первом случае).

Подход, аналогичный Венской конвенции, содержится и в Конвенции ООН об исковой давности в международной купле-продаже товаров (г. Нью-Йорк, 1974 год) с учетом Протокола к указанной Конвенции (Вена, 1980 год).

Таким образом, базируясь на изложенном выше, можно вывести первый (и, скорее всего, базовый) критерий внешнеэкономического характера сделки: "осуществление сторонами соответствующей своей деятельности сделки, связанной со сделкой в разных государствах".

При этом нельзя не отметить, что Венская конвенция применительно к указанному критерию не оперирует понятиями "местонахождение", или "место учреждения", или "национальность" сторон сделки, данная Конвенция использует понятие "место торговой деятельности".

Указанное влияет на то, что местонахождение конкретного субъекта может быть в одном государстве, при этом его деятельность, связанная с конкретной сделкой, может осуществляться в другом государстве. Тем более это относится к месту учреждения субъекта и (или) подъюрисдикционности субъекта соответствующему государству.

Тем самым даже если сделка совершена между субъектами одного государства (имеющими местонахождение в одном государстве, учрежденными в одном государстве, подъюрисдикционными одному государству), но при этом у данных субъектов их торговая деятельность осуществляется в разных государствах, например один из них имеет свое торговое предприятие не в своем собственном государстве, то с точки зрения подхода Венской конвенции сделка между такими субъектами будет признаваться в качестве договора международной купли-продажи товаров.

Это, безусловно, представляется важным для разграничения так называемых внутринациональных сделок и внешнеэкономических сделок.

Однако изложенный выше критерий, если базироваться на международных актах, представляется не единственным.

В частности, международные конвенции О единообразном законе о заключении договора международной купли-продажи товаров и О единообразном законе о международной купле-продаже товаров (г. Гаага, 1964 год (далее - Гаагские единообразные законы)) предусматривают, что сферой действия данных актов являются договоры, которые заключены между сторонами, имеющими свои предприятия на территориях различных государств, в случае, если имело место одно из следующих обстоятельств:

- договор касается такой вещи, которая в момент заключения договора перевозилась или должна была перевозиться с территории одного государства на территорию другого государства;

- когда действия, являющиеся офертой и ее акцептом, были совершены на территории различных государств;

- когда передача вещи должна осуществляться на территории иного государства, чем то, на территории которого были совершены действия, являющиеся офертой и акцептом.

Из указанного можно сделать вывод, что для определения внешнеэкономического характера сделки исходя из Гаагских единообразных законов недостаточно лишь "иностранного элемента по субъекту", т.е. недостаточно, чтобы стороны сделки имели свои предприятия на территории разных государств (иначе, осуществляли деятельность на территории разных государств), а необходимо, чтобы указанная деятельность была связана с определенными обстоятельствами заключения (совершения) и исполнения сделки.

А именно:

- сделка совершалась в разных государствах;

- сделка исполнялась в разных государствах, т.е. товар перемещался из одного государства на территорию другого государства;

- сделка совершалась и исполнялась в разных государствах.

Таким образом, указанные выше Гаагские единообразные законы предложили использовать одновременно для определения внешнеторговой сделки два критерия.

И, по нашему мнению, определенное рациональное зерно в таком подходе, безусловно, имеется, т.к., например, в силу подхода Венской конвенции договором международной купли-продажи товаров может быть и договор, совершаемый между субъектами разных государств, в рамках которого не происходит пересечение товаром границы. Например, белорусский субъект может продать на территории Республики Беларусь свой товар иностранному субъекту и подобный договор будет подчиняться положениям Венской конвенции, несмотря на то что внешней торговли, если понимать этот термин как перемещение товара из одной страны в другую страну, в данном случае наблюдаться не будет.

Подход же Гаагских единообразных законов в указанном выше случае не признает приведенную сделку в качестве внешнеторговой (при условии, конечно же, если данная сделка не только исполнялась на территории Республики Беларусь, но и совершалась в этом же государстве).

Однако, учитывая то обстоятельство, что Венская конвенция принималась значительно позже Гаагских единообразных законов, можно признать, что подход последних был признан международным профессиональным сообществом с закреплением соответствующих обстоятельств в международном публичном договоре излишним.

То есть в рамках ЮНСИТРАЛ при разработке Венской конвенции, а также на международной конференции, на которой она принималась, было признано, что дополнительные критерии для определения договора международной купли-продажи товаров мешают точному и единообразному пониманию указанного явления; в силу этого был сохранен лишь один-единственный критерий.

Указанного выше подхода Венской конвенции для определения международного статуса соответствующего внешнеэкономического договора придерживаются и иные международные конвенции, принятые после Венской конвенции.

А именно Конвенция о представительстве при международной купле-продаже товаров (г. Женева, 17 февраля 1983 г.) (далее - Женевская конвенция о представительстве), которая учитывает дух и цели Венской конвенции (как сказано в преамбуле Женевской конвенции о представительстве), в ст. 2 предусматривает, что Женевская конвенция о представительстве применяется, если только представляемый и третьи лица имеют свои коммерческие предприятия в разных государствах, когда:

- посредник имеет свое коммерческое предприятие в договаривающемся государстве; или

- согласно нормам международного частного права, применимо право договаривающего государства.

При этом Женевская конвенция о представительстве особо подчеркивает, что если во время заключения договора третьи лица не знали или не должны были знать о том, что посредник выступает именно в качестве посредника, то указанная Конвенция применяется, только если помимо удовлетворения условия, приведенного выше, такой посредник и третье лицо имеют свои коммерческие предприятия в разных государствах.

Кроме того, Женевская конвенция о представительстве также отмечает, что на ее применимость не влияют ни национальная принадлежность сторон, ни гражданский или торговый характер договора.

Таким образом, Женевская конвенция о представительстве вслед за Венской конвенцией особо указывает на то, что "национальный элемент по субъекту" не имеет ничего общего с национальностью соответствующего лица, т.е. указанный выше критерий применяется не исходя из подъюрисдикционности сторон договора праву разных государств, а именно исходя из того, что соответствующие коммерческие предприятия сторон договора находятся в разных государствах. Следовательно, в качестве сделки, носящей международный характер, Женевская конвенция о представительстве признает и сделку между субъектами одного и того же государства, при условии если речь идет о бизнесе данных субъектов в разных государствах.

В числе "последователей" Венской конвенции необходимо указать и на Конвенцию УНИДРУА о международном финансовом лизинге (г. Оттава, 28.05.1988) (далее - Конвенция о международном финансовом лизинге), в ст. 3 которой указывается на то, что она применяется, когда коммерческие предприятия арендодателя и арендатора находятся в разных государствах и при этом:

- эти государства, а также государство, в котором поставщик имеет свое коммерческое предприятие, являются договаривающимися государствами; или

- как договор поставки, так и договор лизинга регулируются правом одного из договаривающихся государств.

(При этом Конвенция о международном финансовом лизинге особо отмечает, что ссылка в указанной Конвенции на коммерческое предприятие стороны, если она имеет более чем одно коммерческое предприятие, означает то коммерческое предприятие, которое в наибольшей степени связано с соответствующим договором и его исполнением с учетом известных сторонам обстоятельств или предполагаемых ими в тот или иной момент до заключения или при заключении соответствующего договора.)

Примерно то же можно сказать и в отношении Конвенции УНИДРУА о международном факторинге (г. Оттава, 28.05.1988) (далее - Конвенция о международном факторинге), статья 2 которой указывает на то, что она применяется в случаях, когда денежные требования, будучи уступленными по факторинговому контракту, вытекают из контракта купли-продажи товаров между поставщиком и должником, осуществляющими предпринимательскую деятельность на территории различных государств, и:

- такие государства и государства, где осуществляет свою деятельность финансовый агент, являются договаривающимися государствами; или

- контракт купли-продажи товаров и факторинговый контракт регулируются правом государства - участника Конвенции о международном факторинге.

При этом ссылка в Конвенции о международном факторинге на место деятельности сторон, если сторона осуществляет свою деятельность более чем в одном месте, будет означать, что речь идет о том месте деятельности, которое имеет наиболее тесную связь с соответствующим контрактом и его выполнением, принимая во внимание обстоятельства, известные или предположительно известные сторонам в любое время перед заключением или при заключении соответствующего контракта.

Таким образом, и Конвенция о международном факторинге также поддерживает изложенный выше подход, отраженный в Венской конвенции, в рамках которого для международного характера сделки необходимо, чтобы именно предпринимательская деятельность соответствующих сторон договора, а не их национальность была связана с разными государствами.

Правда, нельзя не отметить, что и после принятия Венской конвенции в ряде иных международных конвенций присутствуют так называемые дополнительные или альтернативные критерии для определения международного характера сделки.

Так, например, Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам (г. Мехико, 17.03.1994) (далее - Межамериканская конвенция), в своей ст. 1 указывает на то, что она применяется к международным контрактам.

Под международным же контрактом в силу Межамериканской конвенции понимается контракт, стороны которого имеют обычное местожительство или коммерческие предприятия в различных договаривающихся государствах, или контракт имеет объективную связь более чем с одним договаривающимся государством.

Таким образом, из приведенных выше положений видно, что Межамериканская конвенция не ограничивается одним критерием, т.е. "иностранным элементом по субъекту" (так, как его понимает и Венская конвенция), а добавляет еще один критерий - "объективную связь договора более чем с одним государством". Исходя из указанного, например, соответствующий договор может быть заключен между субъектами одного и того же государства, но при этом предмет данного договора будет связан различным способом с другим государством, это обстоятельство придаст договору международный характер.

По нашему мнению, предложенный Межамериканской конвенцией подход, безусловно, имеет право на жизнь, т.к. если, например, предмет договора действительно будет связан с иным государством, чем государство сторон договора, то это обстоятельство должно, безусловно, учитываться и при заключении договора, и при его исполнении, что может не наблюдаться, если речь идет о внутринациональном договоре. То же можно сказать и в отношении ситуации, связанной с тем, что исполнение договора, заключенного между субъектами одного и того же государства, причем не только полностью, но и в части, может быть связано с иным по сравнению с государством участников договора государством. В последнем случае, опять же, необходимо учитывать положения законодательства того государства, в котором осуществляется исполнение, что осуществить в рамках внутринационального договора по общему правилу, скорее всего, будет невозможно.

(Кстати, нельзя не отметить, что изложенный в Межамериканской конвенции подход имеет немало сторонников среди лиц, занимающихся доктринальной разработкой рассматриваемого вопроса; иными словами, он неоднократно высказывался в доктринальных источниках ранее (см. модификацию данного подхода в доктринальных источниках ниже).)

Кроме указанного примера можно также обратиться к положениям Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (г. Гаага, 22.12.1986) (далее - Конвенция о праве 1986 года), ст. 1 которой указывает на то, что данная Конвенция определяет право, применимое к договорам купли-продажи товаров:

- между сторонами, имеющими коммерческие предприятия в разных государствах;

- во всех других случаях, когда имеет место коллизия законов разных государств, за исключением случаев, когда такая коллизия возникает исключительно в результате выбора сторонами применимого права, даже если такой выбор связан с определением суда или арбитража.

Правда, в отношении Конвенции о праве 1986 года (а точнее, второго основания ее применения) нельзя не отметить, что данное второе основание вряд ли напрямую связано с определением международного характера сделки. В данном случае речь идет о возможности распространения на сделку законов разных государств и о том, что данные законы по-разному регулируют соответствующие имущественные отношения, в силу чего необходимо для разрешения коллизий обратиться к положениям Конвенции о праве 1986 года. Таким образом, указанное второе основание вряд ли может рассматриваться в качестве дополнительного критерия определения международного характера сделки. Хотя из указанного второго основания такой критерий и можно попытаться извлечь, если признать, что распространение на сделку актов законодательства разных государств уже само по себе указывает на международный характер соответствующей сделки. (О возможном применении к сделке права разных государств см. ниже.)

При этом нельзя не отметить, что ряд международных конвенций, посвященных договорным отношениям в сфере международного имущественного оборота, напрямую не определяет, что понимается под международным характером соответствующих сделок, считая этот вопрос как бы самим собой разумеющимся.

Например, Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей) (г. Гаага, 15.06.1955), указывает, что она применяется к международной купле-продаже товаров, при этом в данной Конвенции не разъясняется, в чем же состоит международный характер купли-продажи товаров.

Абсолютно то же можно отметить и в отношении Конвенции о праве, применимом к переходу права собственности при международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей) (г. Гаага, 15.04.1958).

Конвенция о праве, применимом к агентским договорам (г. Гаага, 14 марта 1978 г.), в своей ст. 1 указывает, что она определяет право, применимое к отношениям, имеющим международный характер, возникающим, когда одно лицо - представитель (посредник, агент) имеет право действовать, действует или намерен действовать в отношениях с третьими лицами за счет другого лица - представляемого (принципала).

При этом и в рамках названной Конвенции не указывается, что же понимается под международным характером агентского договора.

Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам (г. Рим, 19 июня 1980 г.), принятая в рамках Европейского союза (в момент принятия данной Конвенции речь шла о Европейском экономическом сообществе), также не разъясняет, что понимается под договорными обязательствами, связанными с разными государствами; в ст. 1 названной Конвенции лишь отмечается, что ее правила применяются к договорным обязательствам в любой ситуации, связанной с выбором между правом разных государств.

Таким образом, обобщая изложенное выше, необходимо отметить, что так называемый субъективный критерий в варианте, реализованном в Венской конвенции, безусловно, довлеет над международным публичным подходом к определению международного характера соответствующего договорного обязательства, т.е. является базовым для разграничения внешнеэкономической сделки и так называемой национальной сделки.

Однако указанный подход, как отмечено выше, не является единственным, кроме того, в доктрине принято также выделять внешнеэкономические сделки в случае, если речь идет о так называемом иностранном элементе "по объекту". Так, например, если два белорусских субъекта совершают между собой договор купли-продажи объекта, который находится на территории иностранного государства, то в случае, если данный объект, например, представляет собой объект недвижимости, не учитывать право местонахождения соответствующего объекта при совершении (а скорее всего, даже и при исполнении) сделки, безусловно, невозможно; а раз так, то, скорее всего, необходимо отделять данную сделку от внутринациональных сделок, несмотря на то обстоятельство, что сторонами такой сделки являются субъекты одного и того же государства.

Безусловным, на наш взгляд, применительно к внешнеэкономическим сделкам по отношению к внутринациональным сделкам является то обстоятельство, что первые сделки могут не подчиняться праву государства сторон сделки; в приведенном же нами выше примере, несмотря на то что Республика Беларусь суверенна по отношению к своим субъектам, учитывать право государства местонахождения объекта недвижимости, конечно же, необходимо, а раз так, то на сделку между субъектами Республики Беларусь будет распространять свое действие не только белорусское право, а следовательно, о такой сделке необходимо говорить особо (хотя белорусский законодатель этого и не делает, см. об этом более подробно ниже).

Кстати, еще одним характеризующим признаком внешнеэкономической сделки является возможность подчинения спора между сторонами такой сделки суду или арбитражу, расположенным не в государствах сторон сделки. То есть в силу пророгационной или арбитражной оговорки спор по сделке, заключенной между субъектом Республики Беларусь и, например, субъектом Германии, может рассматриваться в Арбитражном суде ICC, расположенном в г. Париже, или в Арбитражном институте при Стокгольмской городской торговой палате, находящемся в г. Стокгольме.

Однако нельзя не подчеркнуть, что в приведенном нами выше примере в отношении сделки между двумя субъектами Республики Беларусь по поводу объекта, находящегося в ином государстве, спор может рассматриваться с точки зрения белорусского права исключительно судом Республики Беларусь или арбитражем, находящимся на территории Республики Беларусь.

Указанное в предыдущем абзаце обстоятельство базируется как на уже изложенном выше принципе о суверенности Республики Беларусь по отношению к своим субъектам, так и на постановлении Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 23.12.2005 N 34 "О подведомственности споров после уступки требования или перевода долга", в п. 5 и 6 которого указывается на то, что действующее законодательство не предоставляет право сторонам, местонахождение или местожительство которых находятся в Республике Беларусь, заключать арбитражное соглашение (арбитражную оговорку) об избрании для рассмотрения споров иностранного, в том числе иностранного международного арбитражного (третейского), суда, а наличие в договоре такого соглашения между указанными сторонами недействительно в силу распространения юрисдикции хозяйственных судов на всю территорию Республики Беларусь. При этом в случае принятия решения иностранными судами и иностранными арбитражными судами по спорам, сторонами в которых являются только лица, местонахождение или местожительство которых находится в Республике Беларусь, в признании и приведении в исполнение на территории Республики Беларусь этих решений должно быть отказано в связи с отнесением споров в силу закона к компетенции хозяйственных судов; удовлетворение ходатайства о признании и приведении в исполнение таких решений будет противоречить публичному порядку Республики Беларусь.

Описывая дополнительные (а точнее, альтернативные иностранному элементу "по субъекту") критерии разграничения внешнеэкономических сделок по отношению к внутринациональным сделкам, нельзя не отметить, что в доктрине в качестве еще одного критерия выделяется "иностранный элемент по месту совершения действия, имеющего юридически значимые последствия".

Однако и в отношении данного критерия, как и в отношении иностранного элемента "по объекту", нельзя не отметить, что он не поддерживается национальным законодателем Республики Беларусь, а также распространяющимися на белорусских субъектов международными конвенциями.

Таким образом, делая промежуточное обобщение в отношении выделения внешнеэкономических сделок от внутринациональных сделок, мы не можем не подчеркнуть то обстоятельство, что возможное выделение в доктрине каких-либо критериев для указанного разграничения не будет играть значительной роли (а возможно, и никакой роли) при правоприменении, если соответствующее национальное законодательство, распространяющееся на стороны сделки или международный публичный договор, которому подчинены соответствующие отношения, не учитывает указанного критерия.

(Ниже будет прокомментирован подход законодателя Республики Беларусь к описанным отношениям, который, безусловно, будет оказывать превалирующее влияние на применение белорусскими судами, арбитражем, а также иными правоприменительными органами понятия "внешнеэкономическая сделка".)

Рассматривая указанные общие подходы к определению внешнеэкономической сделки, нельзя не остановиться и на еще одном достаточно важном разделении понятий, а именно на отличии между понятием "внешнеэкономическая сделка" и понятием "внешнеторговая сделка".

Если базироваться на ряде традиционных доктринальных источников, то нельзя не отметить, что понятие "внешнеэкономическая сделка" шире, чем понятие "внешнеторговая сделка", т.к. последнее понятие связано, прежде всего, именно с торговлей товарами; и даже когда его расширяют до "торговли услугами (работами), охраняемой информацией, объектами интеллектуальной собственности", то и тогда для внешнеэкономических сделок как таковых находится особая сфера, не охватываемая внешнеторговыми сделками, причем не только в части приводимых выше договоров по передаче денежных средств на возвратной основе (договоры кредита, займа), но и в отношении любых иных так называемых банковских сделок (факторинг, форфейтинг, банковский депозит, договор расчетного счета и т.д.), а кроме того, договоров в сфере страхования и шире - сделок на финансовом рынке; и наконец, договоров "неменового характера", например договоров консорциума, простого товарищества, кооперации (кооперирования, сотрудничества), франчайзинга и т.д.

Однако приведенные выше критерии разделения внешнеэкономической сделки и внутринациональной сделки (и тем более внешнеэкономической сделки и внешнеторговой сделки) не являются определяющими для конкретной национальной правовой системы, в частности для законодательства Республики Беларусь.

Применительно к конкретной национальной системе важным является, какие критерии именно данная система кладет в основу указанного разделения.

В связи с этим ниже мы будем базироваться исключительно на нормах права Республики Беларусь для определения такого правового явления, как внешнеэкономическая сделка, и для отличия указанной сделки от внутринациональной сделки, и соответственно для выделения или невыделения внешнеторговых сделок по сравнению с внешнеэкономическими сделками.

2. Рассматривая указанные в предыдущем пункте явления применительно к праву Республики Беларусь, нельзя не отметить, что в белорусском законодательстве вообще отсутствует определение внешнеэкономической сделки (договора).

Что же касается внешнеторговой сделки (а точнее, внешнеторгового договора), то дефиниция данного понятия содержится в белорусском праве.

Однако указанная дефиниция используется законодателем не для общеправового определения внешнеторгового договора, а для целей валютного контроля (о существе данного обстоятельства см. ниже).

А раз так, то, на наш взгляд, прежде чем переходить к анализу понятия "внешнеторговый договор", урегулированному в белорусском праве для конкретных целей, необходимо попытаться вывести данное понятие как общеправовое на основе актов законодательства, регулирующих внешнеторговую деятельность как таковую. А заодно можно попробовать определить и место внешнеэкономической сделки (договора) в белорусском праве.

3. Итак, если исходить из общих подходов к понятию внешнеторговая сделка (договор), то в самом общем плане данное понятие должно охватывать любую сделку (договор), опосредующую внешнеторговую деятельность.

Иными словами, внешнеторговая сделка (договор) - это сделка (договор), которая совершается в процессе осуществления внешнеторговой деятельности.

Под внешнеторговой же деятельностью Закон Республики Беларусь от 25.11.2004 N 347-З "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" (далее - Закон "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности") понимает деятельность по осуществлению внешней торговли товарами, и (или) услугами, и (или) объектами интеллектуальной собственности.

При этом:

- под внешней торговлей товарами понимается импорт и (или) экспорт товаров. Причем под импортом товаров в Законе "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" понимаются ввоз товара на таможенную территорию Республики Беларусь для использования на территории Республики Беларусь и реализация этого товара на территории Республики Беларусь; под экспортом товаров понимается вывоз товара с таможенной территории Республики Беларусь в целях реализации за ее пределами;

- под внешней торговлей услугами понимается оказание услуг следующими способами: а) с территории Республики Беларусь на территорию иностранного государства; б) с территории иностранного государства на территорию Республики Беларусь; в) на территории Республики Беларусь иностранному заказчику услуг (под которым понимается нерезидент Республики Беларусь, заказавший услуги или пользующийся ими); г) на территории иностранного государства белорусскому заказчику услуг (под которым понимается резидент Республики Беларусь, заказавший услуги или пользующийся ими); д) белорусским исполнителем услуг (под которым понимается резидент Республики Беларусь, оказывающий услуги), не имеющим коммерческого присутствия на территории иностранного государства, путем оказания услуг им или уполномоченным лицом, действующим от его имени на территории иностранного государства; е) иностранным исполнителем услуг (под которым понимается нерезидент Республики Беларусь, оказывающий услуги), не имеющим коммерческого присутствия на территории Республики Беларусь, путем оказания услуг им или уполномоченным лицом, действующим от его имени на территории Республики Беларусь; ж) белорусским исполнителем услуг путем коммерческого присутствия на территории иностранного государства; з) иностранным исполнителем услуг путем коммерческого присутствия на территории Республики Беларусь (ст. 25 Закона "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности");

- под внешней торговлей объектами интеллектуальной собственности Закон "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" понимает полную или частичную передачу исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности резидентом Республики Беларусь нерезиденту Республики Беларусь или нерезидентом Республики Беларусь резиденту Республики Беларусь на основании возмездных сделок.

Таким образом, из приведенных законодательных положений видно, что белорусский законодатель в основу понятия "внешнеторговая деятельность" кладет три базовых критерия:

- во-первых, внешнеторговая деятельность в обязательном порядке должна быть связана с реализацией товаров, оказанием услуг, передачей объектов интеллектуальной собственности. А следовательно, на первый взгляд, деятельность, связанная с иными объектами гражданского права, например денежными средствами как таковыми, или охраняемой информацией, или работами, не подпадает под предмет (объект) внешнеторговой деятельности (как он понимается Законом "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности"). Однако указанный первый взгляд как минимум в отношении охраняемой информации и работ должен быть скорректирован, иными словами, и деятельность, связанная с охраняемой информацией и работами, должна быть признана в качестве внешнеторговой исходя из следующего. А именно подп. 1.1 п. 1 ст. 1 Закона "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности", определяя понятие "белорусский заказчик услуг (работ)", предусматривает, что термин "услуги" далее (имеется в виду по тексту Закона "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности") распространяется и на услуги, и на работы. Исходя из указанного, мы отмечаем, что, несмотря на неудачность законодательной формулировки (связанной с тем, что при определении одного правового явления фактически происходит объединение двух других правовых явлений), все-таки можно вывести, что по тексту Закона "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" под понятие "услуга" подпадают и непосредственно услуга как таковая, и работа. Хотя с учетом того обстоятельства, что Гражданский кодекс Республики Беларусь (далее - ГК) рассматривает работы и услуги в качестве самостоятельных объектов гражданского права, указанное "сокращение", по нашему мнению, делать не следовало бы. Что же касается охраняемой информации, то подп. 1.4 п. 1. ст. 1 Закона "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" как раз и посвящен внешней торговле информацией, под которой понимается внешняя торговля товарами, если получение информации непосредственно связано с передачей этих товаров, или внешняя торговля объектами интеллектуальной собственности, если информация передается как следствие полной или частичной передачи исключительных прав на эти объекты на основании возмездных сделок, а в иных случаях - внешняя торговля услугами. Таким образом, получается, что, несмотря на отсутствие непосредственно в самом понятии "внешнеторговая деятельность" такого объекта гражданского права, как охраняемая информация, в действительности деятельность, связанная с таким объектом, подпадает под понятие внешнеторговой, однако не напрямую, а через понятия "внешняя торговля товарами", "внешняя торговля услугами", "внешняя торговля объектами интеллектуальной собственности". При этом мы опять не можем не отметить, что указанным образом Закон "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" игнорирует положения ГК, в силу которых охраняемая информация является самостоятельным объектом гражданского права, отличным и от товаров, и от услуг, и уж тем более от объектов интеллектуальной собственности. Однако, несмотря на последнее обстоятельство, мы констатируем, что охраняемая информация также подпадает под объекты внешнеторговой деятельности. А вот в отношении денежных средств как таковых Закон "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" не дает прямого ответа на вопрос: является ли указанный объект гражданского права еще и предметом внешнеторговой деятельности, если речь идет не о получении денежных средств в качестве встречного предоставления (удовлетворения) за переданные товары, услуги, объекты интеллектуальной собственности, а о предоставлении одним субъектом на возвратной основе денежных средств другому субъекту? То есть вопрос о том, является ли деятельность, предметом которой выступают исключительно денежные средства, например деятельность банков по предоставлению кредитов или деятельность иных лиц по предоставлению займов, внешнеторговой. При этом мы бы не задавались указанным вопросом и однозначно признали бы описанную выше деятельность не в качестве внешнеторговой деятельности, а, например, в качестве внешнеэкономической деятельности (с точки зрения подходов белорусского законодательства), если бы п. 2 ст. 2 Закона "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" не указывал бы на то, что положения Закона "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности", касающиеся государственного регулирования внешней торговли услугами, не применяются к финансовым услугам, оказываемым при осуществлении не на условиях конкуренции с одним или несколькими исполнителями услуг деятельности по социальному обеспечению и деятельности под государственные гарантии (гарантии Республики Беларусь, гарантии Правительства Республики Беларусь) или с использованием государственных финансовых ресурсов. Исходя из указанного можно предположить, что законодатель не рассматривает в качестве внешнеторговой деятельности лишь приведенные выше финансовые услуги, что же касается иных финансовых услуг, то они представляют собой предмет внешнеторговых услуг. Под понятие же "финансовые услуги" может подпадать и описанная выше деятельность с предоставлением кредитов (займов); и это несмотря на то, что Закон "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" при определении услуги отсылает к ст. 30 Налогового кодекса Республики Беларусь, в п. 2 которой услуга определяется как деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления указанной деятельности. Таким образом, приведенное понятие не позволяет однозначно признавать в качестве услуги деятельность по передаче денежных средств на возвратной основе, но из иных актов законодательства Республики Беларусь это можно вывести. Итак, обобщая изложенное, мы, скорее всего, вынуждены признать, что с точки зрения Закона "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" понятие "внешнеторговая деятельность" охватывает деятельность, предметом которой являются все объекты гражданского права;

- во-вторых, внешнеторговая деятельность - это деятельность, в основе которой находятся взаимоотношения между резидентом и нерезидентом Республики Беларусь. Однако указанный критерий, в отличие от первого приведенного нами критерия, не является всеобъемлющим, иными словами, как в отношении товаров, так и в отношении работ (услуг), но не объектов интеллектуальной собственности белорусский законодатель в Законе "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" допускает возможность неприменения описываемого критерия, т.к. указывает на то, что для факта наличия внешнеторговой деятельности вполне достаточно перемещения товара с таможенной территории Республики Беларусь на территорию иностранного государства (с территории иностранного государства на территорию Республики Беларусь) или факта оказания услуг с территории Республики Беларусь на территорию иностранного государства (с территории иностранного государства на территорию Республики Беларусь). Иными словами, если следовать буквальному подходу законодателя в рамках Закона "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности", в случае если один белорусский субъект оказывает другому белорусскому субъекту, но на территории иностранного государства услугу, то перед нами внешнеторговая деятельность; то же относится и к ситуации, когда один белорусский субъект продает другому белорусскому субъекту товар за пределами территории Республики Беларусь с перемещением указанного товара на территорию Республики Беларусь. Таким образом, если следовать Закону "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности", то получается, что для наличия внешнеторговой деятельности нет необходимости в присутствии иностранного элемента "по субъекту", т.е. внешнеторговая деятельность может наблюдаться и при взаимодействии исключительно национальных субъектов Республики Беларусь;

- в-третьих, внешнеторговая деятельность применительно к товарам или услугам связана с их перемещением за пределы территории Республики Беларусь или на территорию Республики Беларусь. Однако и в отношении данного критерия также нельзя не отметить то обстоятельство, что он не является всеобъемлющим. Иными словами, в отношении не только объектов интеллектуальной деятельности, но и услуг белорусский законодатель в Законе "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" допускает отступление от данного правила, предусматривая, что оказание услуг резидентом нерезиденту или нерезидентом резиденту даже без их перемещения за пределы Республики Беларусь (на территорию Республики Беларусь) может рассматриваться в качестве внешнеторговой деятельности. Однако в отношении товаров Закон "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" придерживается исключительно описываемого критерия, а следовательно, не рассматривает в качестве внешнеторговой деятельности деятельность по реализации нерезидентом Республики Беларусь резиденту Республики Беларусь товаров на территории Республики Беларусь (и соответственно деятельность по реализации резидентом Республики Беларусь нерезиденту Республики Беларусь товаров на территории Республики Беларусь без их дальнейшего вывоза).

Базируясь на изложенных выше критериях и преломляя их в "договорную плоскость", отмечаем, что внешнеторговая сделка (договор), если в основе определения данного понятия лежат исключительно нормы Закона "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности", - это сделка (договор):

- предметом (объектом) которой могут быть любые объекты гражданских прав (а следовательно, это может быть любой тип (вид) гражданско-правового договора, причем как поименованного (т.е. урегулированного) в праве Республики Беларусь, так и не поименованного (не урегулированного) в белорусском законодательстве);

- заключаемая либо между резидентом Республики Беларусь и нерезидентом Республики Беларусь без каких-либо дополнительных требований в отношении объектов интеллектуальной собственности или услуг; в отношении же товара требуется обязательное перемещение товара с территории Республики Беларусь на территорию иностранного государства или с территории иностранного государства на территорию Республики Беларусь;

- либо между резидентами Республики Беларусь, но лишь в отношении товаров или услуг (с исключением объектов интеллектуальной собственности) при условии перемещения товара (услуги) с территории Республики Беларусь на территорию иностранного государства или с территории иностранного государства на территорию Республики Беларусь.

В связи с указанным отмечаем, что если базироваться на анализируемых законодательных положениях, то мы должны прийти к выводу, что в Республике Беларусь нет места для выделения внешнеторговых сделок (договоров) в качестве разновидности внешнеэкономических сделок (договоров).

Иными словами, мы должны признать, что в силу Закона "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" между понятиями "внешнеторговая сделка (договор)" и "внешнеэкономическая сделка (договор)" нет никакой разницы (при этом нельзя не отметить, что Закон "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" не использует ни того, ни другого понятия; понятие же "внешнеэкономическая сделка" употребляется в ГК).

Сделанный в предыдущем абзаце вывод опирается на то обстоятельство, что, как отмечено выше, если основываться на понятии "внешнеторговая деятельность" (так, как оно приведено в Законе "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности"), то данное понятие охватывает всю внешнеэкономическую деятельность как таковую, а раз так, то нет и оснований для выделения особого места для внешнеэкономической сделки (договора) по сравнению с внешнеторговой сделкой (договором).

4. Правда, все изложенное выше, т.е. в п. 3 данной статьи, безусловно, должно быть полностью скорректировано (иными словами, оно практически не должно учитываться) в связи с тем обстоятельством, что в белорусском праве содержится точное определение внешнеторгового договора, причем данное определение дано на уровне законодательного акта, который по своей юридической силе выше, чем прокомментированный в п. 3 предлагаемого материала Закон "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности".

А именно в национальном праве Республики Беларусь понятие внешнеторгового договора содержится (причем исключительно) в Указе Президента Республики Беларусь от 27.03.2008 N 178 "О порядке проведения и контроля внешнеторговых операций" (далее - Указ N 178).

Указ N 178 вступил в силу со 2 октября 2008 г. и заменил собой действовавший на протяжении почти 9 лет Указ Президента Республики Беларусь от 04.01.2000 N 7 "О совершенствовании порядка проведения и контроля внешнеторговых операций" (далее - Указ N 7) (в котором ранее также содержалось единственное понятие внешнеторгового договора в белорусском праве).

Ни один из иных актов белорусского законодательства не регулирует интересующее нас понятие.

Под внешнеторговым договором в соответствии с Указом N 7 понимался договор между резидентом и нерезидентом Республики Беларусь, предусматривающий возмездную передачу товаров, выполнение работ, оказание услуг.

Указ N 178 содержит сходное с Указом N 7 понятие внешнеторгового договора (единственное, что он делает в этой части, так это расширяет предметы и соответственно объекты внешнеторгового договора).

А именно в силу Указа N 178 под внешнеторговыми договорами понимаются договоры между резидентами и нерезидентами Республики Беларусь, предусматривающие возмездную передачу товаров, охраняемой информации, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выполнение работ, оказание услуг.

Таким образом, исходя из самого понятия внешнеторгового договора, отраженного в Указе N 178, под данное понятие не подпадают следующие сделки (которые подпадают под понятие внешнеэкономических сделок исходя из его доктринального определения):

- во-первых, речь идет о сделках, в которых отсутствует иностранный элемент "по субъекту", даже если есть наличие иностранного элемента "по объекту" или "по существу отношений". В силу этого договор между субъектами (резидентами) Республики Беларусь, связанный, например, с иностранным объектом, в частности имуществом, которое располагается на территории иностранного государства, не рассматривается законодателем в качестве внешнеторгового договора в смысле Указа N 178. Таким образом, если один белорусский субъект продает другому белорусскому субъекту здание, которое находится на территории г. Берлина, то, несмотря на то что в соответствии с коллизионными нормами белорусского права к такой сделке должно применяться немецкое законодательство, однако исходя из Указа N 178 этого сделать нельзя, так как договор не будет признаваться в качестве внешнеторгового, следовательно, к нему не может применяться иностранное право, аналогично как и иностранный суд или арбитраж не вправе рассматривать спор, вытекающий из такого договора; но что самое важное для нас в рамках данной статьи, так это то, что такой договор не подлежит государственной регистрации в рассматриваемом порядке;

- во-вторых, речь идет о безвозмездных договорах даже в случае, если они совершены резидентом и нерезидентом Республики Беларусь. Для того чтобы договор был внешнеторговым в силу белорусского законодательства (Указа N 178), он обязательно должен носить возмездный характер: таким образом, договор ссуды, или дарения, или безвозмездного хранения, или безвозмездного поручения и т.д., совершаемый между резидентом Республики Беларусь и нерезидентом Республики Беларусь, белорусским правом в качестве внешнеторгового договора не определяется и соответственно не подлежит государственной регистрации в рассматриваемом порядке;

- в-третьих, речь идет о сделках, предмет которых не подпадает ни под передачу товара, ни под передачу охраняемой информации, ни под передачу исключительных прав, ни под выполнение работ, ни под оказание услуг. В частности, речь идет о договорах, связанных с передачей имущества во временное владение и (или) пользование (правда, в отношении основных таких договоров Указ N 178 предусматривает изъятие напрямую, более подробно об этом см. ниже).

Кроме указанных выше сделок, которые не подлежат государственной регистрации, в рассматриваемом порядке исходя из анализа понятия внешнеторгового договора, Указ N 178 напрямую предусматривает те виды внешнеэкономических сделок, на которые он не распространяет свое действие.

К указанным внешнеэкономическим сделкам относятся:

- договор аренды, в том числе договор финансовой аренды (лизинга) (как отмечено выше, подобный договор исключается из понятия внешнеторговой сделки по Указу N 178 уже в силу самого понятия внешнеторгового договора, содержащегося в Указе N 178).

Последнее объясняется тем, что к договорам, на которые указывается в определении внешнеторгового договора в белорусском праве, в частности, относятся: договоры купли-продажи (поставки), подряда, возмездного оказания услуг, бытового подряда, строительного подряда, подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, перевозки, транспортной экспедиции, хранения, страхования, поручения, комиссии, доверительного управления имуществом и т.д.

Договоры же, связанные с передачей имущества во временное владение и (или) пользование (в частности, речь идет о договорах аренды (в том числе финансовой аренды (лизинга), ссуды (безвозмездного пользования имуществом))), под понятие договоров на возмездное оказание услуг (и уже тем более договоров, связанных с передачей товаров или выполнением работ) не подпадают, а следовательно, понятие внешнеторгового договора их не охватывает.

Приведенный в предыдущем абзаце вывод в своей основе имеет следующие положения.

На протяжении достаточно длительного промежутка времени акты законодательства Республики Беларусь и правоприменительная практика рассматривали договор аренды как разновидность договоров на оказание услуг исходя из того, что передача арендодателем имущества арендатору во временное возмездное владение и пользование является фактически видом оказания услуг со стороны арендодателя арендатору с оплатой последним данных услуг.

Подобный взгляд был распространен как применительно к отношениям ценообразования, так и применительно к отношениям бухгалтерского учета и отчетности и налогообложения.

Данный подход объяснялся тем, что арендная плата применительно к ценам (тарифам) на товары, работы, услуги наиболее близка именно к ценам на услуги (законодательство о ценообразовании регулирует цены именно на товары, работы и услуги), что же касается налогообложения и бухгалтерского учета выручки (дохода), то, опять же, законодатель Республики Беларусь исходил лишь из того, что выручка (доход) возникает именно в силу реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг и иной выручки (дохода) быть не может, в силу этого выручка (доход) в виде арендной платы наиболее близка именно к выручке (доходу) от оказания услуг.

Однако указанный взгляд не базировался на положениях гражданского законодательства Республики Беларусь, которое никогда не рассматривало договор аренды как разновидность договора на оказание услуг. Это объясняется тем, что договор аренды всегда относился к договорам, связанным с передачей имущества в пользование; что же касается договоров на оказание услуг, то, например, действующий ГК применительно к договорам возмездного оказания услуг (ст. 733) определяет их как договоры, по которым исполнитель обязуется по заданию заказчика совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность. Причем к таким договорам относятся договоры на оказание услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и т.д. Несмотря на то что глава 39 "Возмездное оказание услуг" ГК не распространяется на договор подряда, договор на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ, договор перевозки, договор транспортной экспедиции, договор банковского вклада (депозита), договор банковского счета, договоры в сфере расчетных отношений, договор хранения, договор поручения, договор комиссии, указанные договоры, за исключением первых двух, которые связаны с выполнением работ, и договора перевозки, который иногда квалифицируется как договор, связанный с выполнением работ (хотя, если исходить из точного толкования положений ГК, он все-таки относится к договорам, предметом которых являются услуги), традиционно рассматривались и рассматриваются как договоры, связанные с оказанием услуг (в качестве предмета которых выступают именно услуги). Кроме того, в качестве договоров, предметом которых также является услуга, можно указать, например, и на договор страхования, и на договор доверительного управления имуществом.

При этом с точки зрения правовой природы отношений, безусловно, тождества между договором аренды и договорами на оказание услуг не наблюдается, скорее, проблема присутствует при разграничении договоров, связанных с оказанием услуг, и договоров, связанных с выполнением работ. (Как уже указывалось выше, договор на оказание услуг - это договор, на основании которого исполнитель обязуется совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность, договор же на выполнение работ, т.е. договор подряда, - это договор, в силу которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику (п. 1 ст. 656 ГК). В силу изложенного услуга - это прежде всего определенное действие, т.е. процесс, деятельность как таковая; работу же характеризует прежде всего результат (хотя в процессе выполнения работ тоже присутствует определенное действие, но работу характеризует не оно, а результат), т.е. то конечное, что возникает в связи с выполнением работ.)

Возвращаясь к разграничению договора аренды и договоров на оказание услуг, следует отметить, что п. 1 ст. 1 ГК, в котором дается дефиниция предпринимательской деятельности, в качестве характеристики такой деятельности указывает на то, что она должна быть связана с систематическим получением прибыли:

либо от пользования имуществом;

либо от продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных соответствующими лицами для продажи;

либо от выполнения работ, если эти работы не используются для собственного потребления;

либо от оказания услуг, если эти услуги не используются для собственного потребления.

Таким образом, законодатель подчеркивает, что пользование имуществом, в том числе и передача его в пользование иным лицам, не тождественно оказанию услуг. Так как еще раз необходимо отметить, что основу услуги составляет действие лица, оказывающего услугу, причем это действие связано с разнообразными физическими процессами, при этом все эти процессы объединяет одна цель - польза (интерес) заказчика услуги. Что же касается аренды, то здесь мы также можем наблюдать некое первоначальное действие, связанное с передачей имущества в пользование, однако, в отличие от услуги, это действие всегда связано с неким предметом материального мира, который передается одним лицом другому лицу, и говорить о том, что арендодатель путем передачи имущества в пользование сам осуществляет какую-то деятельность в пользу арендатора, нельзя, так как соответствующую деятельность по использованию имущества осуществляет уже именно арендатор, причем прежде всего в своих собственных интересах, тем самым первоначально совершенное определенное действие со стороны арендодателя - передача имущества арендатору (которое может показаться разновидностью услуги) - нивелируется тем, что основную деятельность с данным имуществом осуществляет именно арендатор.

На позицию непризнания договора аренды разновидностью договора на оказание услуг в белорусском праве встал также и Конституционный Суд Республики Беларусь, который в своем заключении от 07.02.2002 N З-137/2002 "О соответствии Конституции Республики Беларусь Инструкции о порядке формирования ставок арендной платы юридическими лицами негосударственной формы собственности при сдаче в аренду нежилых зданий (помещений)" указал, что "Доводы Министерства экономики о том, что сдачу в аренду нежилых зданий (помещений) следует рассматривать как услугу, со ссылкой при этом на Основные положения по составу затрат, включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), утвержденные министерствами экономики, финансов, труда, статистики и анализа в январе 1998 г. (с последующими изменениями и дополнениями), не основаны на положениях ГК. Отнесение доходов, полученных арендодателем за сдачу имущества в аренду, на иной счет не изменило экономической сущности арендных отношений. Договоры аренды направлены на возмездную передачу имущества в пользование, а не на возмездное оказание услуг".

Исходя из изложенного возникает проблема и практического свойства, связанная с тем, что белорусский законодатель в Указе N 178 допустил возможность зачета встречных однородных денежных требований, вытекающих из двусторонних внешнеторговых договоров. В этой ситуации, т.е. в случае непризнания договора аренды между резидентом Республики Беларусь и нерезидентом Республики Беларусь в качестве внешнеторгового, с точки зрения белорусского права нельзя будет провести зачет между указанными лицами в части денежных обязательств по договору аренды и, например, договору купли-продажи. То есть, несмотря на "техническую" возможность проведения такого зачета, непризнание договора аренды в качестве внешнеторгового не даст с точки зрения права его осуществить, а следовательно, арендатор вынужден будет заплатить денежные средства арендодателю и в свою очередь (уже как продавец) получить от него же денежные средства (уже как от покупателя);

- договор займа (кредитный договор);

- договоры страхования (всех видов);

- банковские сделки;

- договоры, в рамках которых обеспечиваются собственные нужды представительств (филиалов) белорусских субъектов за рубежом и представительств (филиалов) иностранных субъектов на территории Республики Беларусь;

- договоры, по условиям которых фактическими получателями охраняемой информации, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, услуг (но не работ или товаров) выступают физические лица (причем это могут быть и резиденты Республики Беларусь, и нерезиденты Республики Беларусь);

- договоры, в рамках которых на территории Республики Беларусь резидентами Республики Беларусь реализуются нерезидентам Республики Беларусь - физическим лицам товары, охраняемая информация, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, работы, услуги;

- договоры, в рамках которых расчеты осуществляются их стороной - индивидуальными предпринимателями Республики Беларусь наличными денежными средствами;

- договоры, расчеты по которым осуществляются со счетов резидентов Республики Беларусь, открытых в банках-нерезидентах (при этом законодатель указывает, что речь в данном случае также идет о корреспондентских счетах, открытых в банках и небанковских кредитно-финансовых организациях Республики Беларусь, хотя выше мы отметили, что на любые банковские сделки Указ N 178 не распространяет свое действие).

5. При этом нельзя не отметить, что Указ N 178 не содержит закрытого перечня тех внешнеэкономических сделок, на которые он не распространяет свое действие. Указом N 178 предусмотрено, что Национальный банк Республики Беларусь вправе определить и иные операции (которые, естественно, оформляются с помощью сделок), которые не регулируются Указом N 178.

И действительно, 9 июля 2009 г. Правление Национального банка Республики Беларусь принимает постановление N 101 "О проведении внешнеторговых операций", в котором определяет перечень иных операций (сделок), на которые не распространяет свое действие Указ N 178.

К таким сделкам (которые также не подлежат особой государственной регистрации) относятся:

- сделки, совершаемые субъектами Республики Беларусь при осуществлении ими за пределами Республики Беларусь выездной розничной торговли;

- сделки субъектов Республики Беларусь с нерезидентами на территории Республики Беларусь и соответственно сделки нерезидентов с субъектами Республики Беларусь вне ее пределов при реализации нефтепродуктов, топлива и сопутствующих им товаров через АЗС;

- сделки по реализации резидентам Республики Беларусь в аэропортах (аэродромах) за пределами территории Республики Беларусь и нерезидентам в аэропортах (аэродромах) на территории Республики Беларусь авиационного топлива, спецжидкостей и иных сопутствующих товаров для воздушных судов, несмотря на наличие внешнеторгового договора на оказание услуг, предусматривающего отдельно от оплаты услуг оплату авиационного топлива, спецжидкостей и иных сопутствующих товаров;

- сделки по реализации резидентам Республики Беларусь за пределами Республики Беларусь для морских и речных судов топлива, спецжидкостей и иных сопутствующих товаров, несмотря на наличие внешнеторгового договора на оказание услуг, предусматривающего отдельно от оплаты услуг оплату топлива, спецжидкостей и иных сопутствующих товаров;

- сделки по реализации резидентам Республики Беларусь для железнодорожного и автомобильного транспортных средств, осуществляющих перевозку грузов или пассажиров за пределами Республики Беларусь, запасных частей, топлива, масел и иных принадлежностей, необходимых для поддержания указанных транспортных средств в исправном состоянии;

- сделки по реализации резидентам Республики Беларусь необходимых принадлежностей, которые требуются для перевозки грузов или пассажиров резидентами Республики Беларусь по территории иностранных государств, в случае если автомобильное или железнодорожное транспортное средство признано уничтоженным, похищено или конфисковано;

- сделки РУП "Белпочта" с нерезидентами в рамках международного почтового обмена, оказание услуг по перевозке и доставке почты и печатных средств массовой информации; а также иные сделки, в рамках которых происходят расчеты со Всемирным почтовым союзом.

Таким образом, Указ N 178 и акты, принятые в его развитие, заняли "абсолютно отличную позицию" при определении внешнеторгового договора по сравнению с Законом "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности". При этом указанная позиция, с одной стороны, близка изложенному выше доктринальному разделению между внешнеэкономической сделкой и внешнеторговой сделкой, т.к. не рассматривает в качестве внешнеторгового договора, например, банковские сделки, договоры страхования, договоры по сдаче имущества внаем. Но, с другой стороны, Указ N 178 и принятые в его развитие акты законодательства исключают из понятия "внешнеторговый договор" (согласно Указу N 178) и сделки, которые по своей природе, безусловно, должны были относиться к внешнеторговым сделкам (договорам).

Последнее сделано исключительно в так называемых прикладных целях, т.е. в целях исключения дополнительного контроля и установления дополнительных ограничений применительно к тем сделкам, которые, по мнению законодателя, не вызывают опасения в части вопросов валютного контроля и возврата валютной выручки в Республику Беларусь.

Исходя из указанного, отмечаем, что понятие "внешнеторговый договор", содержащееся в Указе N 178, скорее всего, не должно рассматриваться в качестве всеобщего понятия данного явления в белорусском праве.

Проанализированное понятие введено и используется законодателем исключительно для целей валютного контроля (а именно подобные цели и ставил прежде всего белорусский законодатель, принимая Указ N 178); а раз так, то мы вынуждены признать, что в белорусском праве нет не только общеправового понятия "внешнеэкономическая сделка (договор)", но и понятия "внешнеторговая сделка (договор)".

Однако последнее обстоятельство, как правило, не вызывает проблем при правоприменении, т.к. законодательные ограничения в отношении конкретных сделок, относящихся к внешнеэкономическим сделкам, понятны субъектам, совершающим такие сделки, в свете того что указанные ограничения касаются не внешнеэкономических сделок как таковых, а сделок, например, связанных с перемещением товара, или сделок между резидентами и нерезидентами Республики Беларусь и т.д.

Правда, последний тезис, по нашему мнению, все-таки должен быть определенным образом скорректирован, т.к. белорусский гражданский законодатель, в частности в п. 3 ст. 163 ГК, устанавливает негативные последствия именно в связи с несоблюдением формы внешнеэкономической сделки. А раз так, то в том же ГК, вполне возможно, и следовало бы урегулировать общеправовое понятие "внешнеэкономическая сделка", которое могло бы использоваться не только для целей ГК, но и в качестве определенного резервного понятия для иных возможных актов законодательства Республики Беларусь. То есть иные акты законодательства Республики Беларусь, регулируя соответствующие внешнеэкономические отношения, могли бы отсылать к понятию "внешнеэкономическая сделка", если бы оно содержалось в ГК.