Раздел VII. Обязательства из договоров по приобретению и распоряжению исключительными правами на объекты «промышленной собственности»

Глава 15. Договор коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии, будучи поименованным в части второй Гражданского кодекса Российской Федерации, закрепил на законодательном уровне ранее не известные российскому правопорядку отношения франчайзинга. Таким образом, в рамках российской правовой системы термины «договор коммерческой концессии» и «франчайзинг» являются синонимами.

Термин «франчайзинг» происходит от французского слова «франшиза», что означает «льгота», «привилегия». Основоположником современного франчайзинга является сеть ресторанов «Макдональдс».

В рамках франчайзинга одно лицо (франчайзер) предоставляет другому лицу (франчайзи) право использовать в предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих франчайзеру исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации товаров (работ, услуг) и (или) предприятий. Франчайзинг направлен на расширение рынка сбыта товаров, работ или услуг одного лица посредством замещения его в отношениях с третьими лицами другим лицом.

Популярность франчайзинга обусловлена тем, что его применение дает существенные преимущества на пути расширения бизнеса, в том числе в международном масштабе. Лицо, предоставляющее право использования своих средств индивидуализации (франчайзер), освобождено от необходимости открывать филиалы и новые предприятия, нанимать работников для осуществления соответствующей предпринимательской деятельности. Лицо же, приобретающее возможность использования таких средств индивидуализации (франчайзи), получает возможность работать под хорошо известной вывеской и покровительством франчайзера, оставаясь при этом хозяином своего предприятия.

На основании данного договора работают в России такие крупные компании, как «Шератон», «Кока-Кола», «Баскин Роббинс» «Колгейт- Палмолив», розничные торговые сети «Перекресток», «Пятерочка» и т.д.

Франчайзинг не стал предметом конвенционного регулирования, однако на международном уровне приняты модельные акты и типовые руководства по составлению контрактов, подготовленные различными организациями и применяющиеся по усмотрению сторон контракта. К ним относится разработанное УНИДРУА Руководство для мастер-соглашений о франшизе (первая ред. – 1998 г., вторая – 2007 г.), Модельный закон УНИДРУА о раскрытии франшизы 2002 г., Типовой контракт франчайзинга, рекомендованный МТП (публикация № 557), а также разработанное ВОИС Руководство по франшизе 1994 г. (публикация № 480 (Е)).

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Товарный знак – обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей (например, товарные знаки, предназначенные для индивидуализации автомобилей: Ford, Honda, Fiat, ВАЗ, КамАЗ, товарные знаки Sony, Fillips для аудио- и видеопродукции, обозначения «Московская», «Кремлевская» для алкогольной продукции). В отношении работ и услуг законодатель использует понятие «знак обслуживания», который в своем правовом режиме абсолютно идентичен товарному знаку.

Коммерческое обозначение определено законодателем в качестве средства индивидуализации предприятия, принадлежащего субъекту предпринимательства (сеть магазинов «Пятерочка»).

Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны (например, способ продаж, разработанный конкретной компанией).

Сам объект гражданских прав и собственно термин «ноу-хау» впервые был легализован странами англосаксонской системы права – США и Великобританией. В буквальном переводе с английского языка «know-how» означает «знать, как», что является сокращением выражения «знать, как это сделать».

Основные черты (признаки) договора коммерческой концессии.

Во-первых, договору коммерческой концессии свойствен особый субъектный состав (участниками договора франшизы могут быть лишь лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, т.е. коммерческие организации или физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей). Эта особенность отличает коммерческую концессию от других договоров, в том числе от лицензионного договора.

Во-вторых, обязательным элементом предмета договора коммерческой концессии является предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав.

В-третьих, в отношениях франчайзинга правообладатель предоставляет пользователю лишь право на использование соответствующих объектов интеллектуальной собственности без их передачи контрагенту.

В-четвертых, договору коммерческой концессии присущи особые цели, ради достижения которых стороны заключают договор. Целью пользователя является использование комплекса исключительных прав в его предпринимательской деятельности. Правообладатель преследует цель создания производственной, торговой или сбытовой сети для продвижения своих товаров или услуг, расширения рынка их сбыта. Поэтому предоставление комплекса исключительных прав по договору, в соответствии с которым пользователь может реализовывать производимую им продукцию, выполнять работы или оказывать услуги только правообладателю, но не третьим лицам, исключает применение к такому соглашению норм гл. 54 ГК РФ.

В-пятых, для данного договора характерен признак направленности на обеспечение возможности осуществления пользователем предусмотренной соглашением предпринимательской деятельности по единым с правообладателем стандартам.

Правообладатель, наделяя пользователя правом на использование комплекса исключительных прав, должен оказывать пользователю техническое и консультативное содействие, обучать его работников, контролировать качество производимых товаров (работ, услуг). Пользователь в свою очередь обязан соблюдать инструкции правообладателя, в том числе указания по вопросам внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений.

В-шестых, несмотря на то, что пользователь экономически почти полностью зависим от правообладателя, он сохраняет юридическую самостоятельность и действует в гражданском обороте от своего имени, информируя при этом потребителей об использовании им комплекса исключительных прав правообладателя. Поэтому не является договором коммерческой концессии соглашение, в соответствии с которым в качестве вклада во вновь создаваемое совместное (с «пользователем») предприятие правообладатель «вносит» комплекс исключительных прав на средства индивидуализации своих товаров, работ, услуг или предприятия.

И, наконец, в-седьмых, для договора коммерческой концессии характерно наличие взаимных ограничений сторон. Это связано с тем, что отношения между правообладателем и пользователем по конкретному договору франшизы не могут существовать обособленно от отношений того же правообладателя с другими пользователями по аналогичным договорам. Следовательно, возникает необходимость в различного рода ограничениях деятельности контрагентов, вводимых с целью исключить ситуацию, при которой эта деятельность способствует излишнему ужесточению конкуренции на рынке соответствующих товаров или услуг либо наносит ущерб законным интересам правообладателя.

Правовая характеристика. Договор является двусторонним, двусторонне обязывающим, возмездным, консенсуальным, каузальным, срочным или бессрочным.

Возмездность договора заключается в том, что пользователь за предоставление ему комплекса исключительных прав обязан уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение.

Договор коммерческой концессии может быть заключен как на срок, так и без указания срока его действия (бессрочный договор).

Отличие договора коммерческой концессии от лицензионного договора. В соответствии с п. 1 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона – обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства индивидуализации в предусмотренных договором пределах.

Таким образом, лицензионный договор является двусторонним, взаимным, он может быть как консенсуальным, так и реальным, как возмездным, так и безвозмездным. При этом главным качеством, отличающим лицензионный договор от других обязательств, направленных на распоряжение исключительными правами, является то, что он предполагает не передачу права на соответствующий объект интеллектуальной собственности в полном объеме, а лишь предоставление права на его использование в согласованных контрагентами пределах.

Следовательно, коммерческую концессию следует отнести к группе договоров о предоставлении права на использование объектов интеллектуальной собственности, т.е. к договорам лицензионного типа. Это обусловило закрепление на законодательном уровне нормы, согласно которой к договору коммерческой концессии подлежат применению правила о лицензионном договоре, поскольку это не противоречит положениям гл. 54 ГК РФ и существу договора коммерческой концессии (п. 4 ст. 1027 ГК РФ). Однако возможность субсидиарного применения норм о лицензионных соглашениях к договору коммерческой концессии не оправдывает смешение анализируемых правовых институтов.

В современных условиях участники лицензионных соглашений редко ограничиваются предоставлением разрешения на использование исключительного права. Все чаще такие договоры предусматривают комплекс обязательств лицензиара по передаче технических знаний, опыта, оказанию помощи лицензиату в использовании и применении объектов интеллектуальных прав.

Однако договор коммерческой концессии и лицензионный договор, несмотря на наличие между ними генетической связи, имеют существенные различия.

Во-первых, лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным, в то время как договор коммерческой концессии всегда является возмездным.

Во-вторых, лицензионный договор имеет более узкую направленность и призван содействовать рационализации производства на основе предоставления нематериальных объектов. Он не обязывает контрагентов работать в единой системе, тогда как условия договора франшизы исходят из единой для сторон установки развития и расширения франчайзинговой сети в целом.

В-третьих, правообладателем по договору коммерческой концессии, как правило, выступает коммерческая организация, реже – физическое лицо, являющееся предпринимателем. В то же время лицензиарами могут быть как предприниматели (физические и юридические лица), так и некоммерческие организации и граждане, обладающие соответствующими исключительными правами.

В-четвертых, договор коммерческой концессии и лицензионный договор характеризуются разной направленностью. Лицензионный договор не характеризуется направленностью на обеспечение единых стандартов предпринимательской деятельности контрагентов. Он ориентирован лишь на распределение между контрагентами прав и обязанностей, касающихся использования какого-либо отдельно взятого объекта интеллектуальных прав. Договор же коммерческой концессии предполагает наличие целого ряда дополнительных обязанностей, в том числе по оказанию консультативных услуг правообладателем пользователю, по обучению правообладателем персонала пользователя (п. 2 ст. 1031 ГК РФ) и т.п.

Следовательно, лицензионными условиями обязательство из договора франшизы не исчерпывается. Это означает, что сфера субсидиарного применения норм о лицензионных соглашениях к договору коммерческой концессии ограничена. Соответствующие правила распространяются лишь на отношения по использованию предоставленных правообладателем пользователю исключительных прав.

Форма договора коммерческой концессии. Договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

Также договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (в настоящее время Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам).

При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным.

Существенные условия договора коммерческой концессии

1. Предмет: действия правообладателя по предоставлению пользователю права на использование комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав.

2. Размер вознаграждения, выплачиваемого пользователем правообладателю.

3. Вид предпринимательской деятельности, на осуществление которой рассчитан заключаемый сторонами договор.

4. Способы использования исключительных прав, предоставляемых в составе комплекса.

Объект договора. Договор имеет два объекта: комплекс предоставляемых правообладателем пользователю исключительных прав и денежные средства, выплачиваемые пользователем правообладателю в качестве вознаграждения.

Стороны договора. Договор относится к предпринимательским договорам, поскольку его сторонами могут быть только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

В п. 1 ст. 1027 ГК РФ, содержащем дефиницию договора коммерческой концессии, указывается на предоставление пользователю исключительных прав, «принадлежащих» правообладателю. Следовательно, правообладатель может обязаться предоставить в составе комплекса лишь принадлежащие ему на момент заключения договора исключительные права, а не те, которые он намеревается приобрести в будущем.

Права и обязанности сторон

Обязанности правообладателя. В соответствии с законом (ст. 1031 ГК РФ) их можно разделить на две группы: императивные и диспозитивные.

Единственная императивная обязанность правообладателя состоит в необходимости совершения им действий, обеспечивающих возможность использования пользователем предоставляемого ему по договору комплекса исключительных прав, а именно: правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию (планы, чертежи, расчеты) и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

Перечень информации, подлежащей раскрытию правообладателем пользователю, является открытым.

К диспозитивным обязанностям правообладателя, которые он несет, если иное не предусмотрено договором, относятся следующие:

– обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии;

– оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;

– контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Обязанности пользователя

1. Своевременно выплачивать правообладателю предусмотренное договором вознаграждение.

В соответствии со ст. 1030 ГК РФ вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей (например, с каждой открытой торговой точки, ресторана); отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной сторонами.

На практике вознаграждение чаще всего состоит из двух частей: своеобразной «входной платы» за присоединение к сети правообладателя (паушального платежа) и последующих периодических платежей, определяемых по твердой шкале или в процентах от выручки (роялти).

2. Использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом;

3. Обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем.

Для правообладателя разрешение использовать свое имя и иные права имеет экономическую цель – продвижение разработанного им образца товара на рынке. Поэтому для него важна репутация этого товара даже в том случае, если он произведен пользователем.

4. Соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав.

5. Оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя.

6. Не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию.

7. Предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором.

8. Информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Это делается в интересах потребителей, имеющих право знать о том, что тот или иной субъект действует на рынке лишь «под маской» правообладателя.

Ограничительные условия договора коммерческой концессии. Договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены ограничения прав сторон по этому договору. Ограничения устанавливаются в целях недопущения неоправданной конкуренции контрагентов друг с другом, а также стратегии и тактики развития франшизной сети.

Ограничения, предусмотренные в отношении правообладателя:

– обязательство не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздержаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.

Ограничения, предусмотренные в отношении пользователя.

1.Обязательство не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав.

Данное требование призвано в первую очередь ограничить собственную деятельность пользователя, т.е. деятельность по выпуску товаров, выполнению работ, оказанию услуг, аналогичных по наименованию и характеристикам тем, что производятся (выполняются, оказываются) пользователем в рамках договора коммерческой концессии, но без использования комплекса исключительных прав, предоставленных ему по договору. Закрепление данного ограничения в договоре гарантирует правообладателю, что на согласованной в договоре территории пользователь не будет конкурировать с ним как третье лицо, производящее (выполняющее, оказывающее) товары (работы, услуги), аналогичные товарам, работам и услугам правообладателя.

2. Отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя.

3. Обязательство пользователя реализовывать, в том числе перепродавать, произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав по установленным правообладателем ценам, а равно обязательство пользователя не осуществлять реализацию аналогичных товаров, выполнение аналогичных работ или оказание аналогичных услуг с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей.

4. Обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно в пределах определенной территории.

5. Обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Приведенный перечень ограничений не является исчерпывающим. Помимо дополнительных ограничений, которые могут быть включены в договор по взаимному согласию сторон, есть условия, которые закон запрещает включать в текст договора коммерческой концессии под страхом ничтожности сделки. Их перечень, в отличие от оспоримых ограничений, является закрытым.

Согласно п. 2 ст. 1033 ГК РФ условия договора коммерческой концессии, предусматривающие обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения, место жительства на определенной договором территории, являются ничтожными.

Закон допускает также односторонний отказ от договора коммерческой концессии (ст. 1037 ГК).

Ст. 1035 ГК предусматривает преимущественное право пользователя на заключение договора коммерческой концессии на новый срок, если пользователь надлежащим образом исполнял свои обязанности по договору.

Коммерческая субконцессия. Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии, согласованных им с правообладателем либо определенных в договоре коммерческой концессии. В договоре может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользования указанными правами на условиях субконцессии.

Договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается.

Особенности ответственности сторон. Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии.

По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем¹⁴.