Предисловие

«Всякому поступательному движению в каком бы то ни было направлении можно содействовать тремя способами: или советом, или примером, или правилами; можно или убеждать кого-либо и этим дать стимул к действию, или своим при­мером показать, как надо действовать, или, наконец, ясно формулировать образ действия и этим облегчить выполне­ние деятельности»¹. Последний способ содействия прогрессу в области научного знания составляет задачу методологии. Не ограничиваясь просто выяснением важности и пользы на­учного познания и в то же время не показывая на каком-либо одном примере, как можно достигнуть этого знания, методо­логия стремится выработать общие правила, которым необхо­димо руководствоваться при научных работах². Она подвер­гает оценке установившиеся приемы исследования, отделяет правильные и целесообразные от ошибочных и негодных, рас­чищает дорогу для специалистов и даже иной раз открывает наукам новые пути.

В виду такого значения методологии, разработка ее не мо­жет быть названа бесцельной и праздной даже в применении к тем наукам, которые достигли уже более или менее высокой степени развития. Тем более необходимо это по отношению к социальным и в том числе юридическим наукам, задачи и ме-

¹ Минто, Дедуктивная и индуктивная логика, 1896, 301.

² Н. Ланге, Учебник логики, 1898: «Методология или учение о (логи­ ческих) методах имеет задачей показать, какими путями мы, исходя из данного состояния наших знаний... можем достигать цели, которую ста­ вит нам наука, т. е. истинного, полного и связного знания. Такой идеал знания называется научной системой, логическая же методология есть учение о тех искусственных приемах, с помощью которых мы приближа­ емся в науках к этому идеалу знаний». Ср. Wundt, Logik, I, 1893, S. 1-2.; Sigwart, Logik, II, 1893, 1.

Г5-

Предисловие ijffb

тоды которых до сих пор (и теперь даже сильнее, чем когда-либо) возбуждают разногласие и споры.

В настоящем сочинении автор поставил себе целью под­вергнуть исследованию, пользуясь выводами современной на­учной логики, методы гражданского правоведения, или циви­листики. Так как этим общим названием объемлется целый ряд наук, из которых одни давно существуют и более или ме­нее разработаны, каковы, например, догма и история права, а другие только зарождаются и встречают еще сильную оппо­зицию (например, цивильная политика), то автор счел необ­ходимым, не предрешая вопроса о научном характере и вза­имном отношении всех этих дисциплин, последовательно рас­смотреть задачи и приемы каждой из них порознь, а затем уже подвести общий итог полученным выводам.

Предлагаемый вниманию читателя первый том сочинения посвящен методам практической, или догматической, цивили­стики.

Литература ^//}Г*

Teucher, De natura ct formis interpretationis et hermeneutices civilis observationes, 1804.

Thibaut, Theorie der logischen Auslegung des romischen Rechts, 2 Aufl., 1806.

— System des Pandekten-Rechts, 8 Ausg., 1834, I. Thesard, Une question sur l'interpretation des lois (Revue

critique de legislation et de jurisprudence, 1894, XXIII v.). Thol, Einleitung in das deutsche Privatrecht, 1851. Unger, System des oesterr. allgemeinen Privatrechts, I, 1876. Vangerow, Lehrbuch der Pandekten. I, 1863. Wach, Handbuch des deutschen Civilprozessrechts, I, 1885. Wdchter, Handbuch des wurtemb. Privatrechts, 1842.

• Ueber Gesetzes — und Rechtsanalogie im Straf rechte (Archiv des Criminalrechts, 1844).

• De lege Saxonica Comment., 1835.

• Abhandlungen aus dem Strafrechte, 1842.

• Pandekten, I, 1880.

• Strafrechtliche Fragen (Gerichtssaal, B. XXIX, 1878).

— Das Sachsische und Thuringische Strafrecht, I, 1857. Wendt, Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis (Iahrbu-

cher fur Dogmatik, B. XXII, 1883).

— Rechtssaiz und Dogma. Glossen zum Entwurf des burgerli- chen Gesetzbuches (ib., B. XXIX, 1890).

Windscheid, Lehrbuch des Pandekten rechts, 8 Aufl., bearb. von Kipp, 1900.

Zachariae, Versuch einer allgemeinen Hermeneutik des Rechts, 1805.

Zernik, Begriff und Voraussetzungen der extensiven Auslegung und der Analogie, 1895.

[~52

Введение

Назначение объективного права состоит в практическом осуществлении: юридические нормы существуют и создаются для того, чтобы руководить поступками граждан, чтобы ре­гулировать их поведение, словом, чтобы применяться к жиз­ни. В виду этого, первой, естественной и ближайшей задачей правоведения является изучение юридических норм с целью их применения на практике. По отношению к гражданско-правовым нормам эта задача разрешается практической, или догматической, цивилистикойЛ^пР^{имечание} '

Приступая к практическому изучению права, нужно, само собою разумеется, первым делом собрать все действующие в данный момент времени на данной территории юридические нормы. Затем следует критически проверить их подлинность, т.е. удостовериться, что они действительно снабжены юри­дической силой и имеют тот вид, в каком были санкциони­рованы. Собрав и очистив таким образом материал действу­ющего права, необходимо овладеть его содержанием, т. е. ис­толковать смысл норм и, наконец, подвергнуть этот материал догматической обработке и придать ему форму научной си­стемы. Отсюда видно, что деятельность практической циви­листики должна слагаться из четырех стадий, или процессов: 1) собирания норм, 2) критики, или проверки их подлинности, 3) толкования и 4) догматической переработки.

Однако эта общая схема претерпевает существенные изме­нения в зависимости от того, какая из двух категорий норм подлежит изучению: нормы права неписаного, т. е. обычаи, или же писанного, т. е. законы. В самом деле, собирание норм не представляет в настоящее время трудностей и даже явля­ется зачастую излишним по отношению к законодательным нормам и вообще к писаному праву, в виду существования официальных сборников и журналов, где все эти нормы по-

53~~|

Введение ^///>

мещаются. Напротив, собирание обычаев —дело очень труд­ное, требующее самостоятельного изучения юридического бы­та. Затем, проверка подлинности норм в применении к обы­чаям совпадает с процессом собирания их: признав какое-ли­бо соблюдаемое в жизни правило юридическим обычаем, мы тем самым удостоверяем, что оно имеет значение юридиче­ской нормы. Иначе обстоит дело с писаным правом, которое познается не из применения на практике, а из объективной, словесной формы, в которую оно облечено, т. е. из писанных и печатных актов. Собрав все акты, имеющие вид норм, еще нельзя быть уверенным в их подлинности: быть может, од­ним из них недостает необходимой санкции, а другие — невер­но и неточно воспроизводят подлинный, санкционированный законодателем текст норм. Вследствие этого возникает необ­ходимость специальной проверки подлинности норм писаного права. Точно также и третья стадия — толкование норм — не может получить применения к обычаям, опять-таки потому, что существование обычая познается из его применения, а сле­довательно, констатируя обычно-правовую норму, мы вместе с тем определяем ее содержание и способ применения. Меж­ду тем, чтобы установить содержание закона, нужно еще ис­толковать смысл письменной речи, в которую он воплощен. Только при догматической переработке норм разница между писанным и неписаным правом не играет роли.

Далее, собирание норм, собственно говоря, не входит в сферу научного изучения права, являясь деятельностью под­готовительной. Поэтому, исследование приемов этой деятель­ности точно так же не относится к юридической методологии, как не относится к методологии естественных наук исследо­вание способов собирания минералов, растений и животных. (примечание 2)

Оставляя в стороне приемы собирания юридических норм, мы должны будем, заняться изучением трех процессов: 1) про­верки подлинности норм, 2) толкования их и 3) догматиче-

Введение ^f/%

ской переработки. Но первые два процесса, как было показано выше, не имеют самостоятельного значения по отношению к неписаному праву, совпадая с процессом собирания юридиче­ских обычаев, а материалом для догматической переработки служит вся совокупность действующих в данный момент вре­мени норм, без всякого различия между законодательными и обычно-правовыми. Вследствие этого методология практиче­ской цивилистики может ограничить свою задачу исследова­нием приемов критики, толкования и догматической перера­ботки специально одних законов, оговорив только, что все вы­воды относительно догматической переработки законов рас­пространяются в равной мере и на юридические обычаи.

* * *

Из трех процессов, которые нам предстоит рассмотреть с методологической точки зрения, наиболее нуждается в обсто­ятельном исследовании второй: толкование норм. «Не много глав, — справедливо замечает Регельсбергер, — найдется в уче­нии о праве, где теория так далеко отставала бы от практики, знание — от умения, как в учении о толковании. В этом случае толкование разделяет судьбу человеческой речи: многие люди говорят правильно, не имея сознания о законах языка. Труд­ности теории лежат здесь в материале, в безграничности вспо­могательных средств, в разнообразии применения. И в преж­нее и в новейшее время не было недостатка в попытках при­дать руководящим тут точкам зрения характер научных по­ложений. Из них составилась даже особая отрасль учения о праве, юридическая герменевтика. Теперь она «потеряла кре­дит» не без вины со своей стороны. Сравнительно немного страдала она от неопределенности своих границ, в пределы которых попадала обыкновенно критика законов, иногда да­же и толкование юридических сделок, причем одни ограни­чивались толкованием законодательства Юстиниана, другие ставили свою задачу шире. Гораздо более вреда юридической

55~|

Введение

ijfr*

герменевтике сделал безжизненный, шаблонный способ ее от­ношения к материалу»¹. Именно, громадное большинство ав­торов, занимавшихся этим вопросом, ограничивалось повто­рением и комментированием правил толкования, формулиро­ванных римскими юристами и сохранившихся в Юстиниано-вых сводах², изредка делая кое-какие поправки и дополнения. Весьма немногие пытались самостоятельно исследовать про­цесс толкования, да и то не целиком, а лишь в некоторых частях.

Неудивительно, поэтому, что юридическая герменевтика, не сумевшая создать рациональной, научной теории толкова­ния, потеряла всякий кредит. Понятно также, что, видя бес­плодность ее многовековых усилий, некоторые ученые при­шли к мысли, будто в таком же положении суждено оставать­ся учению о толковании законов и впредь, так как якобы уста­новление точных правил толкования невозможно да и неже­лательно. Этого мнения держались, например, два корифея цивилистики XIX в.: Савиньи и Пухта. «Толкование, —гово­рит первый из них, — представляет собою искусство, овладеть которым способствуют имеющиеся в изобилии прекрасные об­разцы древнего и нового времени. Несравненно слабее то, что выработано до сих пор в качестве теории толкования. Эта недостаточность современной теории — случайна; но не сле­дует обманываться на счет значения подобной теории вооб­ще, даже наилучшей, ибо это искусство столь же мало, как и всякое иное, может быть сообщаемо или приобретаемо по­средством правил. Но мы можем путем изучения отличных образцов узнать, в чем заключается их превосходство; тем са­мым мы выработаем в себе чутье к тому, что имеет значение при всяком толковании, и научимся направлять наши усилия в надлежащую сторону. К этому, а также к избежанию неко-

¹ Регелъсбергер, 137-138, примечание.

² Преимущественно в следующих местах: D. de leg (I, 3), de reg. juris (50, 17).

[~56

Введение ^//iT>

торых ложных путей сводится все, что мы можем надеяться приобрести при помощи теории в этом искусстве, как и в каж­дом другом»³. Еще решительнее и резче выражается Пухта: «Из правил критики и толкования образовалась особая нау­ка, юридическая герменевтика, обыкновенно весьма поверх­ностная, бесплодная, не проникающая в суть дела, сухая дис­циплина. Но, помимо здравого смысла, вся юриспруденция должна быть герменевтикой... От крайностей должны охра­нять юриста здравый юридический такт и разум; внешние же правила полезны только слабым головам, избавляя их от са­мостоятельного мышления, но таким лицам лучше вовсе не браться за толкование»⁴.

С этим мнением невозможно согласиться.

Конечно, правила толкования не могут заменить или упразднить ни здравого смысла, ни юридического образова­ния. Точно также несомненно, что юрист, благодаря долгому упражнению, приобретает навык обращаться с законами, из­вестный такт, который позволяет ему быстро ориентироваться в законодательстве и извлекать из него данные для разреше­ния конкретных случаев, выдвигаемых жизнью. Но не следу­ет забывать, что такту нельзя доверяться слепо. Так как он приобретается путем упражнения в толковании законов, то ес­ли толкование производится при этом неправильно, то и такт вырабатывается ложный и вредный. С другой стороны, такт имеет цену только тогда, когда ведет к правильному толко­ванию, а судить о правильности какого-либо процесса можно не иначе, как зная правила, которым он должен подчиняться. Таким образом, и для выработки надлежащего такта, и для проверки его правильности в каждом частном случае, необ-

³ Savigny, I, 211.

⁴ Puchta, 39, 41 (§ 15). Такой же взгляд высказывался и многими другими учеными. Например, Belime, Philosophie du droit, 4 ed., I, 1881, 490: «Les lois s'interpretent par le bon sens, faculte native, incommunicable, rebelle a l'analyse, indocile a tous les preceptes». Cp. Pescatore, 302 ss.; Гредескул, 129.

Введение ^//STfc

ходимо предварительно обладать знанием правил толкования законов⁵.

Толкование законов, по справедливому указанию Савинъи, представляет собою своего рода искусство, т. е. практическую деятельность, направленную к достижению определенной це­ли⁶, именно в данном случае — к раскрытию содержания зако­нодательных норм. Каждое искусство в своем развитии про­ходит две главных стадии: эмпирическую и рациональную, или научную. Стремясь выработать приемы, с помощью кото­рых можно наилучшим и наиболее удобным образом достиг­нуть предположенной практической цели, люди первоначаль­но действуют, так сказать, ощупью, путем непосредственных наблюдений и опытов. В результате получаются так называ­емые эмпирические правила, не имеющие под собою никако­го иного основания, кроме своей, обнаружившейся в частных случаях целесообразности. Будучи основаны на отдельных, обыкновенно немногочисленных и произведенных без надле­жащей точности наблюдениях, эмпирические правила не об­ладают безусловною достоверностью и зачастую оказываются ошибочными⁷. Иным характером отличаются рациональные, или научные, правила. Они выводятся из установленных поло­жительными науками истин и потому представляются вполне достоверными и универсальными⁸. Но так как построение та­ких правил возможно только тогда, когда для этого имеет­ся достаточный материал, т.е. когда соответствующие нау-

⁵ Ср. Lang, 90-91. «Юридический такт» (или иначе, юридический ин­ стинкт) играл в последнее время важную роль в немецкой романистике. О причинах и научной несостоятельности этого направления см. статью проф. Петражицкого «Модные лозунги юриспруденции», напечатанную в приложении к его сочинению «Права добросовестного владельца на до­ ходы, 1897).

⁶ О понятии искусства в обширном смысле» см. Милль, II, 527; Bain, I, 41; Lewis, A. Treatise on the method of observation and reasoning in politics, 1857, II, Ch. XIX; Грот, К вопросу о реформе логики, 1882, 28-29.

⁷ Ср. Селли, Основные начала психологии, 1887, 5.

⁸ Милль, II, 532: «Основания всякого правила искусства должны быть отыскиваемы в теоремах науки».

|~~58

Введение

ч/я*

ки достигли известной степени развития, то вполне понят­но, что эмпирические правила во всяком искусстве должны предшествовать рациональным. История культуры действи­тельно показывает, что искусства возникли раньше наук⁹, и что люди научились более или менее удачно строить жилища, возделывать растения, разводить домашних животных, обра­батывать металлы прежде, чем возникли науки, на которых основывают в настоящее время свои правила строительное ис­кусство, агрикультура, зоотехника и металлургия. Так напри­мер, «агрикультура разрабатывалась с самых ранних времен, и уже со времен отдаленной древности люди достигли значи­тельного практического искусства в возделывании полезных растений и эмпирически установили много научных истин, ка­сающихся условий процветания этих растений; но только уже на глазах многих из нас химия с одной стороны и физиология растений — с другой достигли такой стадии развития, что они сделались в состоянии доставить здравые основы для науч­ной агрикультуры»¹⁰. Многие искусства и по настоящее время остаются эмпирическими вполне или отчасти вследствие то­го, что не могут опереться на выводы наук, недостаточно еще разработанных. «Художник рядом опытов добивается способа составления известной краски, отличающейся особенной ярко­стью или прочностью. Врач, наблюдая многочисленные слу­чаи действия данного лекарства на определенную болезнь, по­степенно добивается установления дозы, в которой оно лучше всего действует. Развитие наук, познание природы, сравнение и систематизация этих выработанных самою жизнью правил, отодвигают этот медленный способ установления норм, и на первый план выступают правила, выведенные теоретически на основании научных данных и только проверяемые эмпири­чески»¹¹.

⁹ Lewis, I. с, II, 146.

¹⁰ Лгксли, «О связи биологических наук с медициной» («Наблюдатель» 1882. № 9, с. 225).

¹¹ Шершеневин, Определение понятия о праве, 1896, 11 (Курс, 7).

59~|

Введение ijffb

Искусство толкования законов до настоящего времени не имеет прочно установленной и сколько-нибудь рациональной теории, а довольствуется немногими эмпирическими правила­ми, формулированными в большинстве случаев еще римски­ми юристами и имеющими весьма ограниченное и условное значение¹². Но отсюда еще вовсе не следует, что такое поло­жение дела вполне нормально и желательно, и что не нуж­но стремиться к построению рациональных правил толкова­ния. Напротив, если прогресс каждого практического искус­ства заключается в переходе его из эмпирической стадии в рациональную, то искусство толкования тоже достигнет наи­большей степени совершенства тогда, когда получит рацио­нальную теорию.

Посмотрим, из какого материала и каким образом ее сле­дует строить.

Целью толкования законов является раскрытие истинно­го смысла законодательных норм. Каждая такая норма пред­ставляет собою выраженную в словах мысль законодателя. Следовательно, искусство толкования законов сводится к уме­нию понимать человеческую речь. Но обладать этим умени­ем нужно вообще всякому, кто имеет дело с произведениями человеческого ума, облеченными в форму слова. Отсюда сле­дует, что при толковании законов должны быть соблюдаемы правила, необходимые для понимания всякого иного литера­турного произведения. Эти правила вырабатываются особой отраслью филологии, называемой герменевтикой и занимаю-

¹² Хорошую оценку их сделал Belime I. с. 491: «Qu'jn me permette de blamer l'abus qu'on fait souvent des brocards de palais, especes d'adages dont l'influcnce a ete pernicieuse dans la science. Ces brocards contenaient l'expression d'une certaine verite relative, exacte dans quelques circonstances, et qu'on appliquait ensuite a tous les cas, sans verifier si les circonstances etaient les memes. Science si vaine, du reste, qu'il n'etait presque pas une de ces maximes, qui n'e «. Вот почему представляется совершенно правиль­ным замечание Безелера (System des gem. Dent. Privatr., 1866, 64), что трудность учения о толковании лежит не столько в нем самом, сколько в тех заблуждениях, которыми оно наполнено.

Введение ^Jffb

щейся построением теории «искусства понимать устную или письменную речь вообще и, в особенности, произведения древ­них писателей»¹³. Учение о толковании законов является, как легко усмотреть из сказанного, специальной ветвью этой гер­меневтики и потому часто называется юридической герменев­тикой в отличие от общей, или филологической¹⁴.

Итак, материал для выработки приемов и правил толкова­ния законов следует искать прежде всего в данных филологи­ческой герменевтики. А так как последняя опирается в своих выводах на целый ряд наук, имеющих предметом духовную деятельность человека и в особенности его литературное твор­чество, каковы психология, логика, грамматика, стилистика, история языка, и пр., то и юрист, не находя иной раз необ­ходимых для себя данных у филологической герменевтики, должен обращаться за помощью к указанным наукам.

Далее, действующие законы отличаются от прочих лите­ратурных произведений некоторыми особенностями. Так на­пример, они предназначены к применению на практике, со­ставляют в своей совокупности одно связное целое, издаются в виду какой-либо практической цели, достижение которой же­лательно законодателю, основываются на тех или иных сооб­ражениях справедливости или целесообразности. Эти и дру­гие особенности законов должны быть приняты в расчет и послужить материалом для видоизменения общих герменев­тических правил и выработки новых.

Наконец, сам законодатель, заботясь о том, чтобы его ве­ления понимались правильно, зачастую устанавливает прави­ла толкования их, которые обязательны для судов и для гра­ждан, потому что являются такими же нормами, как и всякие иные.

Бласс, Герменевтика и критика, 1891, с. 7. ¹⁴ Существует еще одна специальная ветвь герменевтики: богословская, излагающая правила интерпретации Священного Писания.

-1Г|

Введение

^JU> —

Таким образом, в результате оказывается, что материал для построения правил толкования законов должен быть за­имствуем: 1) из филологической герменевтики и наук, на ко­торых она основана, 2) из анализа свойств законодательных норм и 3) из предписаний самого законодателя. Характером указанного материала обусловливается и характер вырабаты­ваемых из него правил. Именно, те правила, которые опира­ются на данные филологических наук или выводятся из об­щих свойств законодательных норм, отличаются универсаль­ным характером и одинаково применимы ко всем законода­тельствам. Напротив, правила, установленные в каком-либо одном законодательстве, имеют обязательное значение толь­ко при толковании этого законодательства, (примечание 3)

В виду существенного различия между этими двумя кате­гориями правил, представляется вполне целесообразным раз­делить их,,именно сначала попытаться построить, на осно­вании выводов филологических наук и исследования общих свойств юридических норм, общую, рациональную теорию толкования законов, а затем рассмотреть, в чем ее основ­ные положения подтверждаются, дополняются или изменя­ются правилами толкования установленными в действующем русском законодательстве.

рёТ

Глава I Критика

§ 1. Задачи и приемы критики

Критика занимается, как было указано выше, проверкою подлинности юридических норм. В применении к писанному праву ее задача может быть признана выполненной только в том случае, если установлена подлинность нормы как в це­лом, так и во всех частях, т. е. во-первых, если доказано, что данная норма действительно исходит от органа власти, кото­рому приписывается, а во-вторых, если текст ее проверен и приведен в тот вид, в каком был санкционировал.

Деятельность критики, поэтому, слагается из двух стадий, или процессов: 1) установления подлинности норм и 2) про­верки правильности их текста. Первый процесс обыкновенно именуется высшей критикой, а второй —низшей¹⁵. Эти эпи­теты заимствованы из филологии¹⁶, где они употребляются в сходном смысле¹⁷.

¹⁵ Vangerow, § 23; Unger, § 12; Windscheid, § 21, Anm. 1; Bwchardi, 7; Малышев, 281; Коркунов, Лекции, § 61, и др. Но некоторыми юристами термины «высшая и низшая критика» употребляются в других смыс­ лах. Так, Савиньи (I, 242, 246-247) считает задачей высшей критики «определение истинного текста на основание данного материала», соби­ рание которого составляет обязанность низшей критики. Мнение Сави­ ньи разделяется Регвльсбергером (133, 135-137) и Арндтсом (§ 9). По Мюленбруху высшая критика «занимается подлинностью сочинении или отдельных частей его», а низшая — «исправлением отдельных ошибок и восполнением пробелов» (§ 57).

¹⁶ Сочинения по филологической критике: Власе, Герменевтика и крити­ ка, пер. проф. Л. Воеводского. 1891, 25-29, 131-194; Boeckh, Encyclopadie und Methodologie der philologischen Wissenschaften, 1886, 169^254 (сокра­ щенное изложение этого труда на русском языке издано проф. Аланд­ ским под заглавием: «Энциклопедия и методология филологических на­ ук», 1879, с. 38-48); Wundt, Logik, II В., 2 Abth., 1895, 113-129, 313-318; Bucheler, Philologische Kritik, 1878; Paul, Grundriss der germ. Philologie, I, 1897, 184 ff.; Tobler (в Grober's Grundriss der rom. Philologie, 1888, I, 253 ff.).

63~~|

Глава II

Задачи и виды толкования

Толкованием (Auslegung, Deutung), или интерпретацией (interpretatio, interpretation), называется совокупность прие­мов, применяемых к произведениям человеческого духа с це­лью понять их⁵³.

Сущность процесса, понимания заключается с психологи­ческой точки зрения в том, что условные знаки, служащие средством духовного общения людей между собою (т. е. сло­ва, письмена, образы и т. д.), возбуждают в воспринимающем их те же представления, понятия и чувствования, какие свя­зывались с этими знаками в душе употребившего их лица. «Понимать», говорит Власе, «значит сознавать и чувствовать то, что сознавал и чувствовал пишущий (мы говорим теперь только о герменевтике литературных памятников), или, дру­гими словами, уподобить свое душевное состояние состоянию пишущего и, так сказать, отождествить себя с автором, имея, притом, в виду именно то время, когда он писал свое произ­ведение»⁵⁴.

⁵³ Wundt, Logic, II В., 2 Abth., 1895, 82: «Als Interpretation bezeichnen wir allgemein den Inbegriff der Methoden, die uns ein Verstandniss geistiger Vorgange und geistiger Schopfungen verschaffen sollen». Steinthal, Die arten und Formen der Interpretation (Verhandlungen der 32 Versammlung deutscher Philologen und Schulmanner, 1878) 28: «Den Weg zum Verstandniss, oder die Operation, durch welche das Verstandniss erwirkt wird, nennen wir Interpretation oder Deutung». Cp. Boeckh, Encyclopadie un Merhodologic der philologischen Wissenschaften, 1869, S. 79 ff.

⁵⁴ Власе, Герменевтика и критика, 1891, 24. Steinthal, 28: «Das gemeine Verstehen geschieht unmittelbar und ist lediglich in dem psychologischen Processe enthalten, dass gehoete Sprachlaute oder gesehene Schriftzeichen im Horenden oder Lesenden dieselben Gedanken erregen, durch welche sie' im Sprechenden oder Schreibenden veranlasst weren». Paul, Methodenlehre der germanischen Philologie, 178, (в его же Grundriss der germ. Phil., 1897).

f~80

Глава II. Задачи и виды толкования ,///>

Иногда процесс понимания совершается непроизвольно и мгновенно, как например, речь человека, образ мыслей и спо­соб выражения которого нам хорошо известны, мы понимаем без всякого труда, схватывая мысль на лету, с полуслова⁵⁵. Напротив очень часто полного понимания можно достигнуть лишь при помощи более или менее сложного умственного про­цесса, каким и является толкование.

Обращаясь специально к нормам писаного права, необхо­димо признать, что они более других литературных произ­ведений нуждаются в толковании, во-первых, в виду своего важного практического значения, а во-вторых, в силу пред­писания закона.

С одной стороны, уже та роль, которую нормы выполня­ют в социальной жизни, служа гражданам руководством в их поступках, является весьма побудительной причиной к то­му, чтобы все и каждый стремились как можно лучше по­нять смысл норм. С другой стороны, сам законодатель, вос­прещая отговариваться неведением законов (ст. 62 Основных законов), вменяет гражданам в обязанность знать изданные

им нормы.'^пР^{имечание} ' Но знать закон не значит про­сто выучить наизусть и хранить в памяти его слова⁵⁶. Нельзя отговариваться не только незнанием закона, но и непонимани­ем или неправильным пониманием его: если полное неведение права не принимается в оправдание и влечет невыгодные по­следствия (ignorantia juris nocet), то такое же значение имеет и заблуждение в праве (error juris nocet)⁵⁷. Отсюда следует, что

⁵⁵ Проф. Штпейнтпалъ наглядно изображает этот процесс такою форму­ лой: «совокупность идей Р вызывает у говорящего ряд звуков L, а этот ряд звуков L снова возбуждает в слушающем ту же совокупность идей Р. Таким образом P=L и L=P. » (с. 28). Tobler, Methodik der philolog. Forschung, 277-278 (в Grober's Grundriss der romanischen Philologie, I. 1888).

⁵⁶ Celsus: Scire leges non hoc est, verba earum tenere, sed vim ac potestatem. (L. 17 D. de leg. 1, 3).

⁵⁷ Как известно, незнание и ошибка обсуждаются в юриспруденции оди­ наково. Savigny, System, III, § 115; Dernburg, I, § 87.

—ifl

Глава II. Задачи и виды толкования ^///*

граждане обязаны не только знать, но и понимать законы⁵⁸, а последнее достижимо не иначе, как при помощи тщательного толкования.

⁵⁸ Эта обязанность является по нашему праву безусловной, так как из принципа, выраженного в 62 ст. Основных законов не установлено изъя­тий, если не считать тех редких случаев, когда с ошибкой в праве связы­ваются особые последствия, как, например, признание владения добросо­вестным по ст. 529 I ч. X т. («владение признается добросовестным, если тот, кто владеет имуществом, не знает, что сие имущество по закону о наследстве, или на основании законного акта ... принадлежит друго­му»). О другом случае (condictio indebiti) см. у г. Анненкова, I, 85-86. Иначе обстоял рассматриваемый вопрос в римском праве, которое раз­решало отговариваться незнанием законов целым категориям лиц (ма­лолетним, женщинам, солдатам, необразованным лицам) в различной, впрочем, мере, а иногда даже и каждому вообще гражданину. Барон, Система, I, § 10; Savigny, System, III, Reilage VIII, JV« XXX. Несравнен­но меньше исключений установлено в современных законодательствах, провозглашающих принцип: «нельзя отговариваться неведением опуб­ликованного закона». (Австрийское гражданское уложение, § 2; Прус­ское Земское право, Введение, § 12; Саксонское гражданское уложение, § 97: Испанское гражданское уложение, ст. 2; Португальское гражданское уложение, ст. 9). По тем кодексам, где этот принцип не выражен в об­щей форме (французскому, итальянскому, германскому), ошибка в праве считаются извинительной чаще, Laurent, Principes, XV, п. 595 ss.; Saredo, 352-353; Lebroiie de Vareilles-Sommieres, Etude sur Perreur, 1871, 360 ss.; Kipp (Windscheid, 353); Adler, Die Workingmen des Rechtsirrthums (Jahrb. Fur Dogmatik, 1894, XXXIII В., 149 ff.). В недавнее время некоторые пи­сатели стали предлагать для принципа «никто не может отговариваться незнанием законов» другие формулировки: «кто действует под влияни­ем ошибки в праве, действие того, по общему правилу, ведет к тем же последствиям, к каким привело бы, если бы он не ошибался» (Pfaff und Hofmann, Commentar, 152), «известен ли был действующему лицу закон ила нет, это безразлично для юридического обсуждения его действия» (id., 151), «ошибка в праве не может помешать его применению» (Adler, 152), «так как закон предполагается ясным, то никто не может выводить для себя каких-либо правомочий из своего неведения закона» (Kuhne, Ungewissheit des Glaubigers als Grund zur Deposition behufs Befreiung des Schuldners, Jahrb. fur Dogm., 1879, XVII В., 13-14) и др. Все эти фор­мулы выражают в сущности одну и ту же мысль: каждый гражданин должен знать и правильно понимать действующее право своей страны, а потому не может ссылаться на свое неведение или заблуждение с целью отклонить от себя установленные правом последствия. |~82

Глава П. Задачи и виды толкования

,///»

Согласно сказанному, задача толкования норм может быть определена наиболее точным образом так: толкование долж­но воспроизвести те представления и понятия, которые связывал с данной нормой ее создатель. Так как эти пред­ставления и понятия составляют смысл или содержание нор­мы и в то же время выражают мысль и волю автора, то за­дачу толкования можно еще формулировать, как «раскрытие содержания нормы», или «развитие ее смысла»⁵⁹, или «вы­яснение мысли и воли законодателя»⁶⁰. Можно даже, олице­творяя норму, говорить о «выяснении мысли или воли самой нормы»⁶¹, но не следует забывать, что это не более, как фи­гуральное выражение. Норма сама по себе не имеет ни воли, ни мысли: она представляет собою совокупность слов, т. е. из-

⁵⁹ Gliick, 205-206: «Was heisst ein Gesetz erklaren? Nichts andres, als den wahren Sinn eines Gesetzes ... entwickeln. Miihlenbruch, I, § 53: «Ein Gesetz auszulegen heisst den Sinn oder den Inhalt desselben entwickeln». Ана­ логично: Hufeland, 4-5. Windscheid, § 20: «Auslegung ist Darlegung des Inhalts des Rechts». Dernburg, § 34: «Interpretation der Gesetze ist die Ermittelung und Feststellung ihres Inhaltes». Wach, 251; Prager, Lehrbuch des gesammten Privatrechts, 1888, I, 158. Регельсбергер, 138: «Деятель­ ность, направленная на объяснение смысла закона, и есть толкование закона». Малышев, 282: «Толкование закона, т. е. изъяснение и раскры­ тие точного его смысла»; Таганцев, 348; Ренненкампф, 103.

⁶⁰ Eckhardus, I, § XVI: «Interpretari nihil aliul est, quam sensum auctoris ex ejus verbis et ratione declarare». Kierulff, 34: «Wahre Interpretation ist treue Darstellung des gesetzgeberischen Gedankens»; Geny, 36: «Lorsqu'on eutend celle-ci ^'interpretation), comme le present l'etymologie du mot, d'un simple diagnostic d'une volonte (la volonte legislative)». Brother, 6; Saredo, 394; Мейер, 23-24: «Толковать закон значит раскрывать истинный смысл его, изъяснять волю законодателя, облеченную в форму слова». Шерше- невич, 58: «Толкование ... имеет своею целью раскрыть истинную волю законодателя ».

⁶¹ Savigny, 213: «Das Geschaft der Austegung... (ist) die Reconstruction des dem Gesetze inwohnenden Gedankens». Lang, 19: «Juristische Auslegung ist Ergriindung und Darlegung des in der Rede enthaltenen juristischen Willens». Krug, 27 (как Савиньи); Geny, 228 ss. В источниках римско­ го права употребляются все перечисленные способы выражения: legum sententia, voluntas legislatoris, mens legislatoris, voluntas legis и пр. Все они сведены у Колера (Interpretation, 1, Anm. 2).

83~j

Глава П. Задачи и виды толкования

vf/iT*

вестных условных знаков, посредством которых ее создатель сообщает гражданам то, что он думает и желает.

Между тем последнее обстоятельство упускают из виду некоторые писатели, противопоставляя мысль и волю зако­на мысли и воли законодателя. Одним из первых сделал это разграничение Тёль в следующих, ставших знаменитыми сло­вах: «закон путем обнародования отрывается от законодателя и, благодаря систематической связи, в которой его отдельные нормы находятся друг с другом и с действующим уже пра­вом, приобретает такую самостоятельность, в качестве обна­родованной воли законодательной власти, что воля и мнение настоящих авторов закона становятся безразличными»⁶².

В таком же дух, высказался Виндинг: «издавание законов равносильно для обладателя законодательной власти отчуж­дению своей индивидуальной воли: воля права приобретает по отношению к нему значение объективной силы. Он ста­вит себя в подчинение закону и наравне со своими подданны­ми уважает право. Личной является воля, сообщающая норме силу закона, личным является разум, вырабатывающий про­ект. .. Но относительно того, что в действительности думает, а, следовательно, и желает закон, уже не имеет, после обнаро­дования его, решающего значения ничья личная воля. Закон думает и желает то, что добывает из него разумно толкующий народный дух (под этим я разумею народ, как совокупность граждан, поскольку они умственно занимаются законом.)»⁶³.

Аналогичные выражения употребляет Вах: «Закон есть особого рода выражение мысли. Он — волеизъявление... не слово, за которым находится воля, а превратившаяся в слово воля (Wort gewordener Wille). Толковать закон значит отыс­кивать и раскрывать не ту волю, которая была источником слова, а ту, которая составляет его содержание»⁶⁴. По словам Штоббе, «при толковании закона речь идет не о том, чего

⁶² Thdl, 150.

⁶³ Binding, 455, 456. Аналогично: Schlesinger (Reuterskiold, 16).

⁶⁴ Wach, 256. Аналогично: Danz, 34-35; Hefftev, 28, 31.

|~84