3. Естественноправовой подход 147

При легистском же правопонимании право, отличаемое от закона (позитивного права), рассматривается как «мораль», т.е. как нечто по сути своей неправовое и внеправовое. Такова и позиция авторов «познавательно-критической» философии права. Кстати говоря, они входят во внутреннее противоречие, когда, с одной стороны, говорят о моральных притязаниях самой правовой системы и, следовательно, признают наличие этих притязаний в данности позитивного права, в его содержании, а, с другой стороны, для строго «научного» изложения этого, уже исходно ценностно не нейтрального, позитивного права требуют применения «ценностно-нейтрального понятия права». Ведь и без привнесения извне толкователем ценностных моментов сам объект такого «научного» изложения уже изначально не является, даже по признанию авторов рассматриваемой теории, нейтральным в ценностном отношении.

К тому же получается, что «моральные притязания законодателя на то, что он создал «адекватное» и «правильное» право, вполне уместны и обоснованны, а философско-правовое сомнение в этом и исследование реального положения дел в данной сфере – нечто «трансцендентальное», «метафизическое», «ненаучное».

Юридический позитивизм в любом своем варианте так или иначе демонстрирует свою легистскую суть.

⁵⁴³[1] См.. Нерсесянц B.C. Различение и соотношение права и закона как междисциплинарная проблема // Вопросы философии права. М., 1973, Его же. Из истории правовых учений, два типа правоионимания // Политические и правовые учения: проблемы исследования и преподавания. М., 1978; Его же. Право и закон. М., 1983.

⁵⁴⁴[2] Гоббс Т. Левиафан. М, 1936. С. 214.

⁵⁴⁵[3] В юриспруденции принято различать источник права в формальном смысле (формальный источник права) и источник права в материальном смысле (материальный источник права): под первым имеется в виду та или иная форма выражения (формулирования) права (соответствующий нормативно-правовой акт, прецедент, обычное право и 1. д.); под вторым – то, что, согласно соответствующей точке зрения, порождает (формирует) право (природа человека, разум, общество и т.д.). В этой связи следует отметить, что для юридического позитивизма (и вообще для легизма) закон (все источники позитивного права) является по существу источником права в материальном смысле, поскольку, с этой точки зрения, закон не выражает и формулирует право, а порождает и формирует его. Отсюда и характерные для такого подхода «юридические иллюзии» о всемогуществе закона и неограниченных возможностях («свободной воле») законодателя творить по своему усмотрению любое право.

⁵⁴⁶[4] Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. L., 1873. P. 89, 98.

⁵⁴⁷[5] Amos Sh. A systematic View of the Science of Jurisprudence. L, 1872. P. 73.

⁵⁴⁸[6] Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. Вып.1. С. 281.

⁵⁴⁹[7] Там же. С. 314.

⁵⁵⁰[8] Катков В.Д. Реформированная общим языковедением логика и юриспруденция Одесса, 1913. С. 391, 407.

⁵⁵¹[9] Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. М., ИПИОН AН CCC. 1957. С. 11.

⁵⁵²[10] Там же. С. 7.

⁵⁵³[11] Там же.

⁵⁵⁴[12] Там же. С. 7-8.

⁵⁵⁵[13] Там же. С. 105.

⁵⁵⁶[14] Там же. С. 102.

⁵⁵⁷[15] Kelsen H. Der soziologischen und der juristische Staatsbegrift. Tubingen, 1928. S. 106.

⁵⁵⁸[16] Kelsen H. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1925. S. 45.

⁵⁵⁹[17] Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. М, ИНИОН АН СССР, 1988. С. 146.

⁵⁶⁰[18] Там же. С. 153.

⁵⁶¹[19] Там же.

⁵⁶²[20] Там же. С 153-154.

⁵⁶³[21] См.: Hart II. The Concept of Law. Oxford, 1961. P.163.

⁵⁶⁴[22] Ibid. R 201.

⁵⁶⁵[23] Еjufiihrunx in die Psichophilosofhie, Hrsg. von Prof. O.Weinberger in Zusammenar-beit mil P Roller. I' Strasser. M. Pnsclung. Graz, 1979. S. 37.

⁵⁶⁶[24] Ibid. S. 34.

⁵⁶⁷[25] Ibid.

⁵⁶⁸[26] Ibid.

⁵⁶⁹[27] Ibid.

⁵⁷⁰[28] Ibid. S. 35.

⁵⁷¹[29] Ibid. S. 35-36.

⁵⁷²[30] Ibid. S. 35.

⁵⁷³[31] Ibid. S. 36.

⁵⁷⁴[32] Ibid.

⁵⁷⁵[33] Ibid.

⁵⁷⁶[34] Ibid. S. 37.

⁵⁷⁷[35] Ibid. S. 36.

⁵⁷⁸[36] Ibid.

⁵⁷⁹[37] Ibid. S. 37.

⁵⁸⁰[38] Ibid.

⁵⁸¹[39] Ibid.

⁵⁸²[40] Ibid.

⁵⁸³[41] Ibid. S. 85.

⁵⁸⁴[42] Ibid.

⁵⁸⁵[43] Ibid.

⁵⁸⁶[44] Ibid.

⁵⁸⁷[45] Ibid. S. 85-86.

⁵⁸⁸[46] Ibid. S. 86.