2.13.1. Порядок и срок подачи заявления о переходе на усн с иных режимов налогообложения (осн, есхн)

По общему правилу вы можете перейти на "упрощенку" с начала налогового периода, т.е. с 1 января очередного года (п. 1 ст. 346.13, п. 1 ст. 346.19 НК РФ).

Для этого необходимо подать заявление в налоговую инспекцию по месту своего нахождения (месту жительства). Такой порядок следует из п. 1 ст. 346.13 НК РФ. Информировать о своем переходе на "упрощенку" налоговые органы, в которых вы состоите на учете по иным основаниям, не требуется. К примеру, о переходе на УСН вы не должны сообщать в инспекцию по месту нахождения обособленных подразделений организации, ее недвижимого имущества, по месту регистрации транспортных средств.

Срок подачи заявления - с 1 октября по 30 ноября года, предшествующего тому, с которого вы планируете применять УСН (п. 1 ст. 346.13 НК РФ, Письма ФНС России от 27.01.2010 N 3-2-15/4@, от 10.11.2009 N ШС-22-3/848@ (п. 2)).

Например, вы намерены перейти с общей системы налогообложения на УСН с 1 января следующего года. В таком случае вам надо подать заявление в период с 1 октября по 30 ноября текущего года включительно.

Напомним, что если последний день срока подачи заявления приходится на выходной или нерабочий праздничный день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день (п. 7 ст. 6.1 НК РФ).

Заявление подается по рекомендованной форме N 26.2-1, утвержденной Приказом ФНС России от 13.04.2010 N ММВ-7-3/182@.

Примечание

Пример заполнения данного заявления см. в приложении 1 к настоящей главе.

Заявление о переходе на УСН может быть подано в электронном виде. Его Формат утвержден Приказом ФНС России от 20.04.2010 N ММВ-7-6/196@ (Приложение N 1).

Отметим, что в заявлении организации указывают размер своих доходов за 9 месяцев текущего года, среднюю численность работников за тот же период и остаточную стоимость ОС и НМА по состоянию на 1 октября текущего года (п. 1 ст. 346.13 НК РФ). Данные показатели должны соответствовать установленным лимитам (п. 2.1, пп. 15, 16 п. 3 ст. 346.12 НК РФ). Ведь в ином случае переходить на "упрощенку" вы не вправе.

СИТУАЦИЯ: Можно ли перейти на УСН, если заявление подано с нарушением срока (позже установленного срока)?

Чтобы перейти на УСН с начала следующего года, заявление необходимо подать в налоговый орган в текущем году в период с 1 октября по 30 ноября. Такой порядок установлен п. 1 ст. 346.13 НК РФ.

Если вы представите заявление позже, то проверяющие могут посчитать, что из-за пропуска срока вы не имели права перейти на УСН и должны уплачивать налоги по ОСН. Чтобы избежать конфликта с налоговыми органами, рекомендуем подавать заявление в установленный срок.

Однако все же приведем аргументы в защиту вашей позиции, если так сложилось, что вы подали заявление позже 30 ноября, но до начала работы на спецрежиме.

Переход на УСН для налогоплательщика является добровольным (абз. 2 п. 1 ст. 346.11 НК РФ). Какого-либо подтверждения или разрешения на это со стороны налогового органа не требуется.

ФНС России в своих разъяснениях также указывает, что подача заявления о переходе на УСН носит уведомительный характер. Ведомство приходит к выводу, что в рассматриваемом случае у налогового органа нет основания для отказа налогоплательщику в применении УСН (Письмо ФНС России от 21.09.2009 N ШС-22-3/730@).

В приведенном Письме отмечено также, что налоговики вправе не рассматривать заявление, которое представлено с нарушением срока. В этом случае они направляют налогоплательщику сообщение по форме, утвержденной Приказом ФНС России от 13.04.2010 N ММВ-7-3/182@. Данный документ не содержит выводов о правомерности перехода на УСН, а только констатирует, что вы подали заявление позже срока.

Иногда заявление о переходе на УСН подать вовремя невозможно по объективным причинам. Так может случиться, если по итогам 9 месяцев текущего года средняя численность ваших работников превысит 100 человек, но в конце года уменьшится до нужного предела. Вы можете узнать об этом уже по истечении срока на подачу заявления. Между тем вы вправе перейти на УСН со следующего года (пп. 15 п. 3 ст. 346.12 НК РФ, Письма Минфина России от 01.12.2009 N 03-11-06/2/254, от 25.11.2009 N 03-11-06/2/248).

Похожую ситуацию рассмотрел ФАС Дальневосточного округа (Постановление от 17.07.2009 N Ф03-3432/2009). Налогоплательщик дважды представлял заявление о переходе на УСН. Первый раз он сделал это в установленный срок, но ему было отказано в связи с превышением доли участия других юридических лиц (пп. 14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ). Устранив данное ограничение, организация подала заявление повторно до начала налогового периода, но уже после 30 ноября. На этом основании инспекция отказала организации в применении УСН. Но суд признал действия налоговиков неправомерными. При этом он указал на то, что срок подачи заявления о переходе на УСН не является пресекательным.

СИТУАЦИЯ: Нужно ли заново подавать заявление о переходе на УСН при смене места нахождения организации (места жительства - для индивидуального предпринимателя)?

Если вы соответствуете условиям применения УСН, которые установлены ст. 346.12 НК РФ, то по собственному усмотрению вы можете перейти на "упрощенку" с начала календарного года. О переходе на спецрежим необходимо уведомить налоговиков. Для этого в период с 1 октября по 30 ноября текущего года нужно подать заявление в налоговую инспекцию по месту своего нахождения (месту жительства - для предпринимателя). Основания - абз. 2 п. 1 ст. 346.11, п. 1 ст. 346.13 НК РФ.

Какого-либо дополнительного подтверждения намерения работать на УСН не требуется. Поэтому, если организация в связи с изменением своего места нахождения (места жительства - для предпринимателя) встает на учет в другой налоговой инспекции (п. 1 ст. 83, п. 4 ст. 84 НК РФ), ей не нужно заново подавать заявление о переходе на УСН.

Такие разъяснения в отношении индивидуального предпринимателя дали Минфин России (Письмо от 22.04.2010 N 03-11-11/111) и УФНС России по г. Москве (Письмо от 16.03.2010 N 20-14/2/028385@).

Аналогичный вывод в отношении организаций ФНС России обосновала иначе. Чиновники отмечают, что при изменении места учета вы не теряете права применять УСН, поскольку ст. 346.13 НК РФ не предусмотрен переход на иной режим налогообложения по такому основанию. Поэтому вы можете продолжать работать на УСН (Письмо ФНС России от 07.04.2010 N 3-2-07/20).

СИТУАЦИЯ: Нужно ли ждать от налоговой инспекции уведомление о возможности применения УСН?

Если вы подали заявление о переходе на УСН в установленный срок (с 1 октября по 30 ноября), то можете применять спецрежим с 1 января следующего календарного года. При этом вами должны быть выполнены все условия для перехода на УСН, установленные ст. 346.12 НК РФ (Письма Минфина России от 29.01.2010 N 03-11-06/2/10, от 01.12.2009 N 03-11-06/2/254, от 25.11.2009 N 03-11-06/2/248).

Дожидаться от налогового органа разрешения на применение УСН, чтобы начать работать на этой системе, не нужно.

Дело в том, что порядок перехода на "упрощенку" является уведомительным (п. п. 1, 2 ст. 346.13 НК РФ). Кроме того, ФНС России подчеркивает, что Налоговый кодекс РФ не обязывает инспекцию уведомлять налогоплательщика о возможности или невозможности применять УСН (Письма от 04.12.2009 N ШС-22-3/915@, от 21.09.2009 N ШС-22-3/730@). Данный подход поддержали и московские налоговики (Письма УФНС России по г. Москве от 05.04.2011 N 16-15/032179@, от 31.12.2009 N 20-14/2/139728@).

Вместе с тем вы можете направить в свою налоговую инспекцию составленный в произвольной форме письменный запрос о подтверждении факта применения вами спецрежима. Сделать это можно одновременно с подачей заявления о переходе на УСН. Инспекция в течение 30 календарных дней с момента получения запроса должна письменно информировать вас об этом. Ответ направляется по форме N 26.2-7, утвержденной Приказом ФНС России от 13.04.2010 N ММВ-7-3/182@. Такую информацию налоговые органы предоставляют на основании п. 39 Административного регламента ФНС России по исполнению государственной функции по бесплатному информированию (в том числе в письменной форме) налогоплательщиков, утвержденного Приказом Минфина России от 18.01.2008 N 9н (Письма ФНС России от 04.07.2011 N ЕД-4-3/10690@, от 04.12.2009 N ШС-22-3/915@). На это указывают и суды (см., например, Постановление ФАС Поволжского округа от 07.09.2010 N А12-3038/2010).

СИТУАЦИЯ: Можно ли перейти на УСН, если налоговый орган ошибочно выдал уведомление о возможности применения спецрежима?

Переход на УСН для налогоплательщика является добровольным (абз. 2 п. 1 ст. 346.11 НК РФ). При этом определить, соответствует ли ваша организация установленным ограничениям (ст. 346.12 НК РФ), вы должны самостоятельно.

Какого-либо подтверждения налоговым органом возможности (или невозможности) применения УСН не требуется. ФНС России указывает, что подача налогоплательщиком заявления о переходе на "упрощенку" не предполагает принятия по нему решения (Письмо от 21.09.2009 N ШС-22-3/730@).

Выдачу налогоплательщикам уведомлений о возможности применения УСН налоговики практиковали до 2009 г. Форма уведомления утверждена Приказом МНС России от 19.09.2002 N ВГ-3-22/495.

Иногда налогоплательщики получали от налоговых органов уведомление о возможности применения УСН и переходили на этот режим даже с нарушением установленных в ст. 346.12 НК РФ ограничений. Это случалось, например, когда налогоплательщик ошибочно подавал заявление о переходе на УСН, не проверив имеющиеся ограничения, а налоговики, в свою очередь, выдавали уведомление о возможности ее применения, не проверив, имеет ли он право на переход.

При обнаружении в последующем, что налогоплательщик не имел права применять "упрощенку", контролирующие органы могут доначислить ему:

- все налоги, уплачиваемые при общей системе налогообложения (налог на прибыль, НДС и т.д.), за весь период применения УСН;

- пени;

- штрафы по ст. ст. 119, 122 НК РФ.

Что касается доначисления налогов, то в настоящее время суды единодушно поддерживают позицию налоговиков. Так, ВАС РФ указал, что неправомерный переход организации на УСН служит основанием для доначисления налогов по общей системе налогообложения. Это подтверждено в Постановлении от 07.10.2008 N 6159/08, Определениях от 09.07.2008 N 6159/08, от 26.01.2009 N ВАС-17450/08, от 29.01.2009 N ВАС-17613/08.

Аналогичные выводы содержат также Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 02.03.2009 N А28-10968/2008-460/11, ФАС Западно-Сибирского округа от 17.03.2009 N Ф04-1569/2009(2522-А03-29), ФАС Северо-Западного округа от 07.05.2010 N А42-8932/2009.

Арбитражные суды подчеркивают, что налогоплательщики переходят на УСН в добровольном порядке и именно они уведомляют об этом налоговые органы. Выдача инспекцией уведомления о возможности применения УСН не означает принудительного перевода на нее налогоплательщика (Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 04.12.2009 N А32-21754/2008-19/376, ФАС Северо-Западного округа от 06.08.2009 N А42-5612/2008). Право на применение УСН связано с соответствием налогоплательщика требованиям, указанным в ст. 346.12 НК РФ, а не с фактом направления уведомления инспекцией (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.05.2010 N А42-8932/2009).

Относительно начисления пеней арбитражная практика неоднозначна.

ВАС РФ указал, что уведомление не является письменным разъяснением по вопросам применения налогового законодательства (Определение от 29.01.2009 N ВАС-17613/08). Оснований для освобождения от уплаты пеней оно не предоставляет (п. 8 ст. 75 НК РФ). С такой позицией соглашаются некоторые нижестоящие суды (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.05.2010 N А42-8932/2009).

Вместе с тем есть и противоположная точка зрения. Некоторые судьи признают уведомление письменным разъяснением о возможности применения УСН, освобождающим от уплаты пеней (Постановления ФАС Поволжского округа от 18.10.2011 N А72-731/2011, от 06.10.2011 N А72-730/2011, от 26.10.2010 N А72-338/2010).

Примечание

Дополнительно о практике арбитражных судов по данному вопросу вы можете узнать в Энциклопедии спорных ситуаций по части первой Налогового кодекса РФ.

По вопросу о начислении штрафа судебная практика часто складывается в пользу налогоплательщиков. В данном случае суды приравнивают уведомление к письменным разъяснениям по вопросам применения налогового законодательства. В силу пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ их выполнение исключает ответственность налогоплательщика, на что и указывают судьи (Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.11.2011 N А10-4848/2010, ФАС Поволжского округа от 26.10.2010 N А72-338/2010, ФАС Западно-Сибирского округа от 12.03.2009 N Ф04-761/2009(274-А27-29)).

Примечание

Дополнительно о практике арбитражных судов по данному вопросу вы можете узнать в Энциклопедии спорных ситуаций по части первой Налогового кодекса РФ.

Итак, если вы неправомерно применяли "упрощенку", вам однозначно придется уплатить в бюджет недоимку. Даже если налоговый орган выдал уведомление о возможности применения УСН, вероятнее всего, решение суда будет не в вашу пользу.

Вместе с тем, как показывает практика, данное уведомление нередко позволяет избежать штрафа. Поэтому, если вам начислили штраф, такое решение целесообразно оспорить в судебном порядке.

Что касается начисления пеней, то с учетом приведенной позиции ВАС РФ полагаем, что суд с большой долей вероятности поддержит сторону налогового органа.

2.13.2. ПРИМЕНЕНИЕ УСН

ВНОВЬ СОЗДАННЫМИ ОРГАНИЗАЦИЯМИ

(ВНОВЬ ЗАРЕГИСТРИРОВАННЫМИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЯМИ).

ПОРЯДОК И СРОК ПОДАЧИ ЗАЯВЛЕНИЯ О ПЕРЕХОДЕ НА УСН

Вновь созданные организации и зарегистрированные индивидуальные предприниматели вправе применять "упрощенку" с даты постановки на учет в налоговом органе.

Для этого им нужно подать в инспекцию заявление о переходе на УСН. Причем сделать это надо в пятидневный срок с даты регистрации в качестве налогоплательщика. Дата регистрации указана в свидетельстве о постановке на учет в налоговом органе. Такой порядок установлен п. 2 ст. 346.13 НК РФ. На это указывают и контролирующие органы (Письма Минфина России от 24.03.2010 N 03-11-11/75, от 11.03.2010 N 03-11-11/46, ФНС России от 10.11.2009 N ШС-22-3/848@ (п. 2)).

Важно помнить, что срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, если он не установлен в календарных днях (п. 6 ст. 6.1 НК РФ).

Например, если дата постановки организации на учет - 1 июня 2012 г., то заявление можно подать в налоговую инспекцию до 8 июня 2012 г. включительно.

А применять УСН вы будете с 1 июня 2012 г., т.е. с даты постановки на учет в налоговом органе, указанной в свидетельстве о регистрации.

На практике налогоплательщик нередко узнает о постановке на учет уже по истечении пяти дней с момента его регистрации налоговыми органами. Из-за этого он пропускает срок подачи заявления о переходе на УСН. Чтобы избежать такой ситуации, следует подать заявление о применении УСН одновременно с документами на государственную регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя. Такое право признает за налогоплательщиком и ФНС России (Письмо от 12.05.2011 N КЕ-4-3/7644@).

Суды также считают это допустимым (Постановления ФАС Московского округа от 27.01.2009 N КА-А40/13301-08, от 26.01.2009 N КА-А40/13273-08, ФАС Северо-Западного округа от 31.07.2008 N А42-6374/2007).

Заявление о переходе на УСН подается по форме N 26.2-1, утвержденной Приказом ФНС России от 13.04.2010 N ММВ-7-3/182@.

Примечание

Пример заполнения данного заявления см. в приложении 2 к настоящей главе.

Отметим, что данная форма является рекомендованной, поэтому заявление можно оформить и в ином виде. При возникновении споров по данному вопросу на это указывают и арбитражные суды. Так, ФАС Уральского округа пояснил, что заявление о переходе на УСН носит уведомительный характер, а положения гл. 26.2 НК РФ не предусматривают, что оно должно быть подано по какой-либо форме, в том числе и по утвержденной налоговой службой (Постановление от 12.05.2008 N Ф09-2639/08-С3). В этом решении суд признал правомерным переход на УСН исходя из заполненной налогоплательщиком карточки открытия лицевого счета.

Рассмотренное Постановление относится к периоду, в котором действовала форма заявления, утвержденная Приказом МНС России от 19.09.2002 N ВГ-3-22/495. В настоящее время Приказом ФНС России от 13.04.2010 N ММВ-7-3/182@ утверждена новая форма заявления при переходе на УСН, которая также не является обязательной для применения.

Однако все же советуем вам оформлять и подавать заявление по рекомендованной форме, поскольку отсутствие заявления или недостающие сведения в нем могут вызвать споры с контролирующими органами.

Заявление о переходе на УСН может быть подано в электронном виде. Его Формат утвержден Приказом ФНС России от 20.04.2010 N ММВ-7-6/196@ (Приложение N 1).

По мнению ФАС Уральского округа, правила перехода на УСН в порядке п. 2 ст. 346.13 НК РФ распространяются и на тех индивидуальных предпринимателей, которые ранее применяли УСН, затем утратили статус предпринимателя, а через некоторое время опять регистрируются в этом качестве и выбирают иной объект налогообложения по "упрощенному" налогу. В такой ситуации права и обязанности налогоплательщика-"упрощенца" для них возникают заново. Поэтому они могут начать применять УСН с даты постановки на учет в налоговой инспекции (Постановление ФАС Уральского округа от 22.12.2008 N Ф09-9714/08-С3).

СИТУАЦИЯ: Могут ли вновь созданные организации (вновь зарегистрированные предприниматели) применять УСН, если заявление о переходе на спецрежим они подали с нарушением срока (позже установленного срока)?

Контролирующие органы считают, что при нарушении пятидневного срока подачи заявления о переходе на УСН вновь созданная организация или зарегистрированный индивидуальный предприниматель должны применять общий налоговый режим. Права на применение УСН с момента постановки на учет в этом случае у таких налогоплательщиков не возникает (Письмо ФНС России от 02.11.2010 N ШС-37-3/14713@). По мнению чиновников, в данном случае вы сможете начать применять "упрощенку" только со следующего года (Письмо Минфина России от 24.03.2010 N 03-11-11/75).

Суды, как правило, в подобных ситуациях не соглашаются с позицией контролирующих органов и поддерживают налогоплательщиков.

В большинстве случаев они сходятся во мнении, что пропуск пятидневного срока не лишает вас права применять УСН с момента регистрации в налоговом органе. Ведь заявление о переходе на УСН носит уведомительный характер, а срок его подачи для вновь созданных организаций не является пресекательным. При этом положения гл. 26.2 НК РФ не предоставляют налоговым органам права запретить налогоплательщику применять УСН (Постановления ФАС Поволжского округа от 03.02.2012 N А65-15105/2011, от 13.10.2011 N А72-1630/2011, от 09.08.2011 N А12-23585/2010, ФАС Северо-Кавказского округа от 25.01.2012 N А32-12479/2011, от 12.04.2010 N А32-30712/2009-51/383 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 13.07.2010 N ВАС-8567/10), ФАС Западно-Сибирского округа от 24.01.2012 N А27-6733/2011, от 03.05.2011 N А46-2550/2010, ФАС Северо-Западного округа от 22.12.2011 N А42-3602/2011, от 08.11.2010 N А13-4274/2010, ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.12.2011 N А19-10176/2011, ФАС Уральского округа от 19.10.2011 N Ф09-6812/11, от 23.09.2011 N Ф09-5981/11, от 06.05.2010 N Ф09-3133/10-С2, ФАС Московского округа от 27.08.2009 N КА-А40/6972-09).

При вынесении решения в пользу налогоплательщиков суды также учитывают тот факт, что заявление подано до возникновения обязанности исчислить и уплатить налоги (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 26.01.2012 N А70-5630/2011, ФАС Северо-Западного округа от 14.02.2011 N А52-2827/2010, от 17.01.2011 N А66-6706/2010, от 30.11.2010 N А52-2095/2010).

Однако в судебной практике можно встретить примеры противоположных решений (Постановление ФАС Московского округа от 19.07.2011 N КА-А40/7434-11).

Ранее УФНС России по г. Москве по вопросу применения УСН индивидуальным предпринимателем, который не представил своевременно заявление о переходе на УСН, разъясняло следующее (Письмо от 31.12.2009 N 20-14/2/139728@). Срок уведомления не является пресекательным, поэтому пропуск срока не лишает налогоплательщика права применять "упрощенку" с момента постановки на учет. Правда, это возможно только при условии, что заявление о переходе на УСН было подано до возникновения обязанности уплачивать налоги в общем порядке и заявитель не относится к налогоплательщикам, указанным в пп. 14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ. При этом необходимо также выполнение иных условий для применения УСН, установленных ст. ст. 346.11 - 346.13 НК РФ.

Возможна иная ситуация: вновь зарегистрированный налогоплательщик не подавал в налоговую инспекцию заявление о переходе на УСН (или не может доказать, что направлял его), но совершает действия, которые свидетельствуют о применении им данного спецрежима. Некоторые суды и в этом случае признают правомерным применение "упрощенки". При этом доказательством использования УСН может служить, например, следующий факт: в течение длительного времени налогоплательщик представляет декларации по "упрощенному" налогу, которые инспекция принимает (Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.03.2009 N А33-1275/08-Ф02-874/09 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 05.06.2009 N ВАС-6212/09), ФАС Московского округа от 29.12.2008 N КА-А41/12325-08 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 21.04.2009 N ВАС-4598/09), ФАС Северо-Западного округа от 29.09.2009 N А56-22258/2007, от 22.05.2009 N А56-41347/2008).

Таким образом, учитывая приведенную выше позицию контролирующих органов и судебную практику, велика вероятность того, что при нарушении срока подачи заявления о переходе на УСН право на применение "упрощенки" вам придется отстаивать в суде.