Вопрос № 2. Обратная отсылка и оговорка о публичном порядке

Проблема обратной отсылки (собирательный термин, от франц. renvoi - отсылка, включа­ющий и отсылку к праву третьего государства) до сих пор не решена однозначно.

Обратная отсылка это ситуация, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходи­мость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны.

Не существует единого подхода к ней в законодательстве и судебной практике разных государств, так как возникновение проблемы обратной отсылки является следствием национальной природы коллизионного права. Это выражается в том, что различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, от­сылает обратно или к праву третьего государства.

Например, после смерти российского гражданина, постоянно про­живавшего в последние годы в Германии, возникли спорные на­следственные отношения по поводу движимого имущества. Спор стал предметом рассмотрения в российском суде. Российский суд, руководствуясь п. 1 ст. 1224 ГК РФ: «Отношения по наследованию определяются по праву стра­ны, где наследодатель имел последнее место жительства», — выби­рает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но иностранное право — ст. 25 п. 1 Вводного за­кона к Германскому гражданскому уложению (ГГУ) предписывает применять к наследственным отношениям «право государства, гражданином которого является наследодатель в момент смерти», то есть к российскому законодательству, так как умерший был российским граждани­ном. В соответствии с немецкой коллизионной нормой следует применить российское право для урегулирования спорных вопросов наследственных отношений.

Таков же механизм и отсылки к праву третьего государства. Напри­мер, у супругов — немецкого гражданина и российской гражданки, проживавших в Москве, родился ребенок, который по соглашению между родителями стал немецким гражданином. Брак был расторг­нут, и по устной договоренности между родителями ребенок остался с отцом. Через какое-то время немецкий гражданин, получив новое назначение в своей фирме, переехал на место жительства в Алжир. Мать, потеряв возможность видеться с ребенком и не сумев догово­риться с отцом о возвращении ей ребенка, обратилась в российс­кий суд по своему месту жительства с иском о возврате ребенка и об установлении его места жительства с матерью. Так как родители и ребенок не имеют общего места жительства, то суд, руководствуясь ст. 163 СК РФ: «При отсутствии совместного места жительства роди­телей и детей права и обязанности родителей и детей определяют­ся законодательством государства, гражданином которого является ребенок», — выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но так же, как и в первом рас­смотренном примере, в систему избранного немецкого права входит и коллизионная норма касательно отношений между родителями и детьми. Статья 19 п. 2 Вводного закона к ГГУ предписывает в случае, если брак прекращен, применять к правоотношениям между роди­телями и детьми «право государства, в котором ребенок имеет свое постоянное место жительства». Ребенок проживает вместе с отцом в Алжире, и, следовательно, следует применить алжирское право.

Выходом, в подобных ситуациях, наверное, было бы избрание наиболее гуманного и социально ориентированного права.

Законодательство государств no-разному решает эту проблему и в зависимости от особенностей ее решения можно выделить следующие группы стран.

1) Страны, в законах которых закрепляется применение обратной отсылки в полном объеме (Австрия, Польша, Финляндия, страны бывшей Югославии). В случае возникновения замкнутого круга отсылок компетентным будет право, к которому произошла первая отсылка.

2) Страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки — отсылки к своему собственному праву (Венгрия, Вьетнам, Испания, Лихтенштейн, Румыния, Япония и др.). Если иностранный закон отсылает к отечественному праву, то следует применять отечественный закон.

3) Страны, законы которых целиком отвергают его проблему (Бразилия, Греция, Египет, Перу и др.). При этом либо указывается, что «применяются материальные нормы» избранного права, либо исключа­ется применение коллизионных норм международного частного права (избранного права).

Российский вариант решения обратной отсылки, предусмотрен­ный в ст. 1190 ГК РФ, относится к одному из промежуточных вари­антов: в качестве исключения возможно применение только обратной отсылки, т. е. отсылки к российскому праву, и только по ограниченному кругу гражданско-правовых отношений.

Прежде всего, ГК РФ в п. 1 ст. 1190 устанавливает общий принцип отрицательного отношения к институту обратной отсылки: «Любая отсылка к иност­ранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела долж­на рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны, кроме слу­чаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи». Исключения из данного правила предусмотрены в п. 2, согласно которому «обратная отсылка иностранного права может принимать­ся в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195—1200 настоящего Кодек­са)».

То есть, обратная отсылка к российскому праву применима при выборе компетентного права по следующим вопросам:

1) при определении правоспособности физического лица (ст. 1196);

2) при определении дееспособности физического лица (ст. 1197);

3) при определении прав физического лица на имя (ст. 1198);

4) при установлении опеки и по­печительства (ст. 1199);

5) при признании физического лица безвест­но отсутствующим и объявлении умершим (ст. 1200).

Однако следует еще и учитывать, что согласно п. 2 ст. 1190 ГК РФ, она может приниматься. Следовательно, в конечном итоге ее применение будет зависеть от воли правоприменительного органа.

Обратная отсылка прямо предусмотрена в отдельных международных со­глашениях (например, во вступившей в силу в 1985 г. Конвенции о междуна­родном железнодорожном сообщении (КОТИФ). Согласно этой конвенции об­щая коллизионная норма отсылает к праву страны суда, включая его коллизи­онные нормы. Положения этого соглашения, связанные с этим инструкции и другие нормативные акты применяются при перевозках российских внешнетор­говых грузов в страны Европы и из этих стран в Россию.

Модельный Гражданский кодекс стран СНГ предлагает принимать обрат­ную отсылку и отсылку к праву третьей страны лишь в строго определенных случаях определения:

– личного закона физического лица,

– гражданской дееспособности в отношении сделок и обязательств, воз­никающих вследствие причиненного вреда и др.

Международной практикой все же выработано одно общее исключение в отношении действия обратной отсылки — обратная отсылка не применяется в сфере до­говорных обязательств международного характера. Объясняется ис­ключение возрастающим господством реализации принципа автономии сторон в вопросах избрания ими применимого права.

Подводя итог, отметим, что принятие обратной отсылки ведет к сокращению случаев вы­несения судами решений на основе иностранного права, что значительно упро­щает их работу по рассмотрению споров.

2. Оговорка о публичном порядке (ordre public, public policy) - это ограни­чение применения норм иностранного права, к которым отсылает коллизионная норма.

В данном правовом институте имеются существенные особенности:

• путем применения этой оговорки ограничивается действие отечествен­ной коллизионной нормы.

Так, согласно Нью-Йоркской конвенции 1958 г., в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, вынесенного в другой стране, может быть отказано, если «признание и приведение в исполнение этого решения противо­речат публичному порядку страны».

• Понятие публичного порядка в судебной практике и доктрине многих государств отличается крайней неопределенностью.

Приведенные ниже примеры свидетельствуют о наличии в современном законодательстве тенденции осторожного, взвешенного подхода к определению оговорки о публичном порядке.

Из практики судов Франции заслуживает внимания дело о картинах Пи­кассо, рассмотренное в 1954 г. судом департамента Сена. Несколько картин этого художника были вывезены из СССР в Париж и выставлены в одном из французских музеев. До революции картины принадлежали С.И. Щукину, за­тем были национализированы и стали достоянием советского государства. Иск был предъявлен дочерью С.И. Щукина - Катериной Щукиной-Келлер. Истец требовала признать ее право собственности на картины и просила наложить на них арест. В удовлетворении исковых требований было отказано. Французский суд в своем решении указал, что французский публичный порядок в данном деле не был задет в такой мере, чтобы требовалось принятие срочных мер, ибо эти картины были приобретены уже много лет назад иностранным сувереном от его собственных граждан, на его собственной территории и в соответствии с законами страны.

В аналогичном деле о картинах Матисса иск был предъявлен в 1993 г. дру­гой дочерью С.И. Щукина - Ириной Щукиной. Истец утверждал, что проведение национализации без компенсации представляет со­бой нарушение французского публичного порядка и поэтому акт национализа­ции не может быть признан во Франции. Суд также отказал в удовлетворении исковых требований.

В российском законодательстве правило о публичном порядке содержится во многих правовых источниках. Обратим внимание на отдельные из них:

1. согласно ст. 1193 ГК: «норма иностранного права не применяется в ис­ключительных случаях, и при этом лишь тогда, когда последствия ее примене­ния явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Рос­сийской Федерации»;

1. в ГПК РФ в качестве основания для отказа в принудительном исполне­нии или в признании решения иностранного суда указан, в частности, случай, когда исполнение решения может нанести ущерб суверенитету России, или уг­рожает ее безопасности, либо противоречит публичному порядку Российской Федерации (п. 5 ч. 1 ст. 414 ГПК РФ);

2. согласно АПК РФ 2002 г. арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда, если исполнение такого решения «противоречило бы публичному порядку Российский Федерации» (п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ 2002 г.);

3. статья 167 СК РФ устанавливает, что «нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы ос­новам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации»;

4. соответствующие положения о возможности применения оговорки о публичном порядке содержатся также в ст. 414 КТМ РФ;

Как отмечалось в постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 2 нюня 1999 г. под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции Российской Федерации и законах Российской Фе­дерации. Исчерпывающий перечень этих принципов дать невозможно.

В отношениях между странами СНГ Кишиневская конвенция 2002 г. предусматривает возможность отказа в признании и исполнении решения по гражданским и семейным делам, вынесенного в другой стране в случае, если «признание и исполнение решения противоречит публичному порядку запрашивае­мой Договаривающейся Стороны» (ст. 59).