Судебный активизм и оригинализм

В американских колониях изначально судопроизводство не было отделено от административного управления, и суды в колониях были не столько органами правосудия, сколько органами административной власти, осуществляя самые разнообразные функции – от сбора налогов, надзора за рыночной торговлей до поддержания общественных нравов и религиозности. Заимствование англосаксонского «обычного права» способствовало созданию в США правовой системы, при которой суд помимо применения права осуществлял и функцию нормотворчества.

Начало властной экспансии для Верховного суда США наступило при председателе Джоне Маршалле (1775-1835 гг.), который самым активным образом содействовал превращению Верховного суда в важный центр правовой системы США. Именно с его именем связывают начало активного распространения доктрины, наделявшей Суд фактически компетенцией нормотворчества, утвердившей как принцип контроля судебной власти над законодательной, так и право Верховного суда решать, что означает то или иное положение Конституции, и которое было положено известным делом Marbury v. Madison, рассмотренным Верховным судом в 1803 г. и которое являет собой пример возникновения политической власти Суда на заре развития государственности в США. По данному делу был сформулирован принцип, согласно которому Верховный суд, прежде чем применить конкретные нормативные акты при рассмотрении дел, должен решать вопрос об их соответствии Конституции, который сделал впоследствии Суд неординарным органом власти.

Контроль за законодательством со стороны Верховного суда привлекает особое внимание, поскольку именно его решения исключают применение неконституционной нормы на федеральном и региональном уровнях. Причем такое «неписанное» вето Верховного суда на практике оказывается более действенным средством, чем вето президента, которое можно преодолеть квалифицированным большинством членов конгресса.

Осуществляя функцию конституционного контроля, Суд творит право косвенным путем. В процессе применения и реализации норм, созданных другими субъектами права, он создает новые правовые акты, дополняющие и конкретизирующие положения исходного документа. Своими решениями по конкретным делам Суд влияет на развитие общественных отношений в стране, формирующихся не только на основе нормативных актов законодательных органов, но и на прецедентах Суда. Верховный суд США своей деятельностью определяет направление развития законодательства, создавая прецеденты толкования Конституции и законов, заполняя пробелы в Основном законе и конкретизируя его содержание, тем самым развивая и создавая конституционно-правовые доктрины.

Оригинализм – консервативная приверженность к тексту Конституции, выяснения первоначального (оригинального) намерения отцов-основателей при осуществлении толкования тех или иных положений Конституции для принятия решения по делу. Исходит из однозначности и неизменности текста Конституции, а также принятия решений судьями на основе исключительно толкования текста Основного закона без учета его временного конъюнктурного понимания и личных политико-социальных и экономических представлений. Основной была мысль, что Конституцию можно постичь разумом – ее реальное значение становится понятным и ясным при хорошем прочтении. Считалось, что ее принципы достаточно конкретны, определенны и ясны, и вполне обеспечивают судьям понимание при различении и толковании ими полномочий и прав, содержащихся в Конституции для применения их в качестве правовых норм к конкретным делам.

Во второй половине XIX века происходит формирование так называемого «активизма», т. е. деятельности Верховного суда, связанной с разработкой конституционных доктрин путем не только осуществления толкования положений Конституции, трактовка статей Основного закона с учетом социо-политической обстановки в стране. но и периодического нормотворчества судей – при рассмотрении дел с использованием права конституционного контроля в качестве правового инструмента.

Активизм проявлялся как с консервативных (промонополистической позиции в вопросе о пределах компетенции штатов в сфере экономического регулирования (вопросы о тарифах, о расценках на внутриштатные перевозки и др.), в противодействии попыткам ввести федеральный подоходный налог и провести в жизнь антитрестовское законодательство, в противодействии профсоюзам, стремившихся усилить свое влияние в экономической жизни. К 1920-30 годам в отношении к монополистическим корпорациям с подачи Суда прекратилось использование антимонопольных законов, которые были нейтрализованы Верховным судом с помощью «принципа» разумности предпринимательских объединений,), так и либеральных позиций.

К началу 1950-х годов наиболее острыми вопросами внутренней политики государства стали вопросы защиты гражданских прав и свобод, проблемы дискриминации и сегрегации. Председатель Суда Э. Уоррен, занявший данный пост в 1953 году, всю свою деятельность посвятил защите прав граждан, и особенно из менее защищенных страт общества. Приход Уоррена в Суд ознаменовался появлением активизма нового стиля, занявшего место консервативной направленности, когда центр судебного активизма сместился с защиты экономической свободы и прав собственности к защите гражданских прав и эгалитаризму, хотя это смещение и происходило постепенно. В основу либерального активизма, чей пик приходится на 60-е годы, легла защита гражданских прав в таких сферах, как расовая сегрегация, применение на практике принципа защиты свободы слова, права обвиняемых и др. (известные дела, как Brown v. Board of Education, Escobedo v. Illinois, и Miranda v. Arizona, Mapp v. Ohio, New York Times v. Sullivan). Решения по вопросам, связанным с расовой сегрегацией, определением границ избирательных округов, ведением уголовных дел, применением принципов свободы слова на практике. Суд Уоррена стремился не полагаться на волю законодательных органов и ход политического развития, а брать роль двигателя социального прогресса на себя.

Центральным является вопрос, имеют ли судьи право при толковании Конституции основываться на ценностях, прямо не предусмотренных ни Конституцией, ни вытекающих из дебатов «отцов-основателей».

Исследователи, приверженцы той или иной концепции судебной власти приводят доводы как за, так и против активизма или оригинализма. С одной стороны, его сторонники указывают на положительные результаты либерального активизма, когда суды устраняют действие норм, оказывающих негативное влияние на социально-экономическое развитие страны, или создают прецеденты, вводящие в правовую систему новые категории охраняемых прав. Активизм как метод деятельности судей Верховного суда теоретически поддерживала школа правового реализма, считающая судейское сообщество законодателем, чей житейский опыт, знания, а также существующие социальные, политические факторы позволяют создавать нормы права в ходе судопроизводства, а не только применять их, что дает Верховному суду, с точки зрения реалистов, особо значительную власть, в то время как оригинализму близка естественноправовая теория с ее пониманием сущности нормы права и приверженностью к буквальному толкованию законодательных актов. С другой, критики и сторонники сдержанности указывают на отсутствие специальных знаний у членов Суда в таких областях как школьное администрирование, управление тюрьмами или защиты окружающей среды. Кроме того, судьи не выбираются и не подотчетны, оставаясь вне народного контроля, что может, по мнению оппозиционеров активизма, привести к отходу от традиционной роли правоприменителя и «осторожного» толкователя конституции и иных нормативных актов и к превращению в «неизбираемых законодателей», осуществляющих тиранию. Помимо указанных претензий, критики судебного активизма, в том числе сами судьи, поднимают вопрос о несовместимости активизма с демократией, считая, что признание за судами права объявлять недействительными законодательные акты на основе судебного толкования конституции нарушает демократический принцип правления большинства.

На сегодняшний день Суд настолько укрепился в своей позиции конституционного арбитра по важным политико-правовым вопросам, что установить для себя какие-либо ограничения он может только в «добровольном» порядке, имея консервативно-умеренный состав, не проявляющий особой настойчивости в проведении своей линии поведения. Поэтому выбор между активизмом и оригинализмом (сдержанностью) – это выбор конкретного состава суда на определенный отрезок времени.

Дело Вебера дает такую иллюстрацию. Статья 703 (а) Закона о гражданских правах 1964 года сделала незаконным для работодателя «дискриминацию против какого-либо человека, уважая его жалованье, условия договора или привилегии из-за расовой принадлежности человека» или других различных характеристик. Статья 703 (д) более специфически запрещает такую дискриминацию в «любой программе, учрежденной для обеспечения обучения или других тренингов». Белому служащему, Брайану Ф. Веберу было отказано в обучающей программе, где места давались на основе старшинства, даже хотя чернокожие служащие меньшего возраста были допущены, т.к. использовались списки, разделенные по расам, и были установлены расовые квоты. Брайана Ф. Вебера проиграл дело в Верховном Суде, который отказался от «буквальной интерпретации» Закона о гражданских правах, видя его сущность Закона в заботе Конгресса об «обязательстве негров в нашей экономике».

Критическая криминология Нильса Кристи².

Почему то, что считалось законными действиями во время войны, позже было признано страшными преступными деяниями против мира и человечества?

Н. Кристи анализировал «народное восстание» против коллаборационистов – «квислингов»³. Н. Кристи говорит, что правильнее было бы применить все возможности объективного разбирательства, объективного правосудия, но в подобных обстоятельствах приходилось уважать «жажду мести». Н. Кристи часто приводит в пример следующую ситуацию. «Недалеко от Кракова находится Освенцим, а рядом с ним – еще один лагерь смерти, Биркенау. После Второй мировой войны в конце железнодорожной ветки, ведущей в Биркенау, была воздвигнута виселица. Здесь вздернули коменданта лагеря. Вот этого я никогда не мог понять. Одна жизнь – и полтора миллиона жизней! Одна сломанная шея – и горы задушенных, умерших от голода или просто убитых в том лагере. Для меня эта казнь на виселице стала знаком унижения полутора миллионов жертв. Ценность жизней каждого из них оказалась лишь полуторамиллионной долей ценности жизни коменданта. Ну а что еще можно было сделать? Может быть, надо было устроить над ним процесс. День за днем выжившие заключенные рассказывали бы о том, что там происходило. Все жертвы смогли бы выразить свое отчаяние, гнев и жажду мщения. И комендант также высказал бы свое видение событий, свои соображения перед лицом жертв и судей. <…> Но пока пережитые злодеяния еще были живы в памяти, люди жаждали не анализа, а отмщения». А этот анализ, возможно, был действительно необходим. «Отправляя на эшафот людей, непосредственным образом причастных к злодеяниям, мы преподаем урок: все виновные в массовых убийствах кончат виселицей. Возможно, мы таким образом отвращаем других от служения силам зла. Так, по крайней мере, утверждает теория универсального средства сдерживания». Но ведь стоит понимать, что исполнители подобных злодеяний рассматривают себя как слуг государства, причем зачастую как слуг народа, находящегося во вражеском окружении, и не осознают своих преступных действий. Поэтому такой способ решения конфликта не сможет предостеречь общество от потенциального предателя в будущем.

Преступник не монстр. В студенческие годы Н. Кристи провел расследование, взяв интервью у охранников, которые пытали и убивали заключенных в лагере «Нахт-унд-Небель» в северной Норвегии. «Расследование обескураживает тех, кто надеется узреть звериный оскал за нацистскими зверствами; по большей части не было там никаких монстров». Почему же эти люди совершали столь ужасные деяния против мирных людей? «СС говорило, что заключенные – это очень опасные элементы, что они нечеловеческие, что с ними так и надо обращаться, как со зверьем. <…> Ни один из «убийц», которых я интервьюировал, не мог увидеть в заключенном «человека»; они никогда не были настолько близки с заключенными, чтобы у них был хотя бы шанс обменяться фотографиями, замечаниями, что-то спросить».

Заключенные в прямом смысле этого слова гибнут в местах лишения свободы от голода, болезней, а также жестокого обращения. Почему мы считаем оправданным причинение невыносимых физических, нравственных страданий заключенным в местах лишения свобод? Условия нахождения в следственных изоляторах, в исправительных колониях и тюрьмах сами по себе носят пыточный характер, что прямо признавал начальник ГУИН МВД РФ, а затем ГУИН МЮ и ФСИН генерал Ю. Калинин: «Условия в наших следственных изоляторах по международным нормам можно квалифицировать как пытки. Это лишение сна, воздуха, пространства». Тот, кто попадает в тюрьму, наказывается не единожды, а многократно. И получается, что государство само является преступником, позволяющим по факту творить беззаконие в сфере уголовного правосудия.

Закон создает преступление. Понятие преступления связано с господствующими на сегодняшний момент социальными идеями в обществе. Как пишет Н. Кристи, «преступление – это не вещь. Это понятие, применяемое в определенных ситуациях, когда это возможно и соответствует интересам одной или нескольких сторон». Центральной идеей в рассуждениях Н. Кристи является следующее: «В процессе присвоения оценок решающую роль играет социальная дистанция. Чем больше эта дистанция, тем чаще тот или иной поступок считают преступлением». Н. Кристи указывает на то, что для сегодняшней России и США стало желательным такое социальное устройство, при котором контроль низших классов осуществляется главным образом с помощью карающего аппарата. «Современное государство пытается переложить ответственность за существование преступности и переложить ее на отдельных лиц, для чего оно разработало и отладило специальный механизм для перевода структурного неравенства в переживание личной несостоятельности и чувство вины». Н. Кристи заключает, что уголовное правосудие есть орудие господства более благополучных групп общества над менее защищенными.

Преступник – это общественное отношение. Сегодня мы живем в обществе, в котором всегда чувствуем себя в некоторой степени опасности, «мы ощущаем себя так, будто кругом – враги». Каждого прохожего на улице мы можем воспринимать как потенциально опасного, как того, кто может причинить вред своими действиями. Но ведь вред причиняют и дети, когда берут то, что им не принадлежит, или наносят друг другу телесные повреждения. Однако детей редко считают преступниками, считая деяния, совершенные ими, или лишенными той степени общественной опасности, которая необходима, чтобы счесть поступок преступным, или принимая во внимание субъективный фактор поступка – ребенок не осознает, что своими поступками он причиняет вред другому лицу. Но если лицо достигло возраста уголовной ответственности, находится в здравом уме и может осознавать значение своих действий, оно может считаться потенциальным преступником.

Лицо, преступившее черту закона, также включено в сеть социальных нитей. Преступление, затронувшее интересы одного человека, всегда тем самым повлечет за собой некое развитие событий; благодаря этому одному человеку будут затронуты иные многочисленные общественные связи: интересы членов его семьи, друзей, коллег, а также правоохранительных органов (ведь и организация людей есть общественное отношение).

Реально, когда что-то происходит, мы вешаем на это понятие – «преступление». Но что следует сделать – так это посмотреть, что действительно произошло, кто это сделал, почему и как, и является ли единственным выходом запереть человека в тюрьму». Стоит рассматривать преступление в каждом конкретном случае как можно более тщательно, всегда необходимо выявить, что являлось причиной совершения преступления, что было его предпосылкой и следствием. Надо попытаться вскрыть предпосылки уголовного закона, основания уголовно-правового запрета.

Индустрия борьбы с преступностью. Борьба с преступностью стала индустрией, которая имеет очень мало естественных врагов, способных создать конкуренцию. Есть огромные группы людей, заинтересованные в том, чтобы эта индустрия существовала, ведь она решает две главные задачи: она является источником работы и прибыли (и этот источник неиссякаем), а кроме того, обеспечивает контроль над теми, кто мог бы стать источником социальных потрясений (и это представляет интерес как для общества, так и для государства). Государство провоцирует нас и подвигает к тому, чтобы думать о преступности, вместо того чтобы обращаться к реальным человеческим ценностям. И такая неблагополучная ситуация ведет к тому, что все больше и больше поступков, которые неприятны, неудобны обществу, будут расцениваться как преступление.

«Оттого становится неограниченным и набор поступков, которые можно счесть преступлениями, и бесчисленны возможности для борьбы со всякого рода нежелательными поступками». Н. Кристи, учитывая эту неограниченность, заключает, что преступность и преступников можно рассматривать как неисчерпаемый природный ресурс. И это является одной из основополагающих причин, почему сфера борьбы с преступностью занимает одну из самых привилегированных позиций. Здесь нет недостатка сырья, поскольку конца преступности не видно. Не видно также и конца спросу на соответствующие услуги, равно как и готовности платить за то, что понимается как безопасность.

Сегодня в ряде стран наблюдается значительный рост количества заключенных. В одном из своих публичных выступлений Н. Кристи приводит следующие данные: «Стандартная мера числа заключенных – это количество заключенных на 100 тыс. населения. В Скандинавии на 100 тыс. населения – «сидит» 60-70 человек. В Западной Европе – около 100 человек. Это было в Западной Европе, за исключением Великобритании, т.е. Англии и Уэльса, – к их стыду, поскольку они более чем в 2 раза превышают скандинавский показатель, – около 150 человек на 100 тыс. населения. А вы знаете, сколько у вас в России? Эта цифра сильно увеличилась, за последние два года опять выросла до 600 человек (вместо 60!) на каждые 100 тыс. населения. Я считаю, что это моральная катастрофа. Почему у вас должно быть так много заключенных? Может быть, вы знаете, только одна страна обогнала вас в этом – США. У них 730 заключенных на 100 тыс. населения».

От «возмездной юстиции» (retributive justice) к юстиции возмещающей, восстанавливающей (restorative justice). Проблема уголовного наказания. Это аболиционисты, которые выступают за упразднение не только тюрем, но и института уголовного права как такового; минималисты, не выступающие за упразднение института уголовного наказания и тюремного заключения, однако призывающие реформировать систему уголовного правосудия и уменьшать количество заключенных в тюрьмах, а также сочетать уголовное правосудие с гражданскими способами решения конфликтов. Третью группу составляют максималисты, утверждающие, что если есть преступление, значит, должно быть наказание как естественное следствие правонарушения, а что это за наказание – не так важно. В этом случае количество заключенных определяется факторами, не зависящими от уголовных властей.

Суть любого наказания сегодня заключается в причинении «боли», страданий (ограничений, лишений). Вопрос о пределах причинения этой боли – о границах, последствиях и целях наказания. Н. Кристи указывает, что современная уголовная система является жестко запрограммированной на механическое применение заранее фиксированных наказаний, в этой системе нет места ни гуманизации, ни милосердию, ни учету свойств личности преступника, условий его жизни. Н. Кристи принадлежит ко второй группе криминологов – к минималистам. Уголовный суд, как отмечает норвежский криминолог, являет блестящий пример мастерства по части причинения боли и страданий преступникам. Но большой ли от него будет прок, если нам требуется восстановить в обществе согласие, а не сводить этот процесс лишь к обузданию чувства мести? И – что еще важнее – способен ли уголовный суд помочь враждующим сторонам добиться взаимного примирения? Суд, скорее, усугубляет пропасть между конфликтующими сторонами. Н. Кристи считает, что его полномочия должны быть ограничены и часть из них передана гражданскому сектору. Он утверждает, что именно гражданский сектор и медиация наряду с уголовным правосудием должны стать основным вариантом решения конфликтов в обществе. Необходимо использовать медиацию, вместо того чтобы навязывать новые боль и страдание. Медиация – это посредничество, когда идет обсуждение конфликта и встреча сторон, пострадавшей стороны и причинившей страдание

Суть стратегии к юстиции возмещающей, восстанавливающей (restorative justice) состоит в том, чтобы с помощью доброжелательного и незаинтересованного посредника (нечто в роде «третейского судьи») урегулировать отношения между жертвой и преступником. Во многих случаях корыстных преступлений потерпевший больше заинтересован в реальном возмещении причиненного ему ущерба, нежели в том, чтобы «посадить» виновного (и, как правило, в течение многих лет дожидаться результатов исполнения обязательств по удовлетворенному в уголовном процессе гражданскому иску). А лицо, совершившее это преступление, скорее будет готово возместить ущерб, чем «идти в тюрьму».

Н. Кристи видит четыре причины, по которым ликвидация института уголовного правосудия невозможна. Во-первых, не все желают участвовать в процессе примирения. Некоторые преступники просто не осмеливаются посмотреть жертве в глаза, а тем более попросить прощения – они выбирают обезличенную судебную процедуру. Пострадавшие тоже не всегда хотят примирения, предпочитая наказать преступника. В обоих случаях начинается уголовный судебный процесс. Во-вторых, существует возможность дегенерации процесса примирения, когда преступник или его близкие родственники в отчаянии могут наобещать слишком много, чтобы повернуть процесс в более благоприятную сторону. Судья должен положить этому конец, начав судебное разбирательство. На преступника также может слишком сильно давить другая сторона. В-третьих, возможна ситуация отсутствия пострадавшего как такового. Н. Кристи приводит в пример факт нанесения оскорбления вере, когда кто-то проклинал Бога в стране, в которой это считается серьезным преступлением. В-четвертых, соблюдение ряда простых правил требует поддержки закона. Когда недостаточным оказывается применение гражданских мер, на крайний случай остается уголовное наказание. Н. Кристи заключает, что уголовные власти должны лишиться монополии на ведение дел, а конфликтующие стороны во всех случаях должны иметь право использовать любую возможность для гражданского примирения.

Исследователь М. Фили говорит «о новой пенологии», идентифицировать неуправляемые группы и найти способ ими управлять (например, молодежь).

1 Марчук В.П. "Свободное право" в буржуазной юриспруденции. Критика концепции Е. Эрлиха. Изд-во Киевского ун-та, 1977, 167 с. Липень С. В. Идеи "свободного права" в юридической науке дореволюционной России: автореф. к. ю. н. М.,1994.

2 Нильс Кристи родился 24 февраля 1928 года в Норвегии. Профессор Университета Осло в Норвегии. Н. Кристи многие годы был директором норвежского Института криминологии и уголовного права, президентом Скандинавского Совета по криминологии. Он член Академии наук Норвегии и Швеции, автор множества статей и более чем десяти книг, из которых наиболее известными русскому читателю являются следующие работы: «Пределы наказания» (1985 г.), «Борьба с преступностью как индустрия. Вперед, к ГУЛАГу западного образца» (1993 г.), «По ту сторону одиночества. Сообщества необычных людей» (изд. в 1993 г.) и др.

3 Это понятие стало применимо с тех пор, когда Видкун Квислинг, офицер норвежской армии, в 1933 году основал национал-социалистическую партию, в 1939 году нанес визит Гитлеру, а 9 апреля 1940 г. в день вторжения немецких войск в Норвегию объявил себя премьер-министром. Он оставался лидером коллаборационистов вплоть до капитуляции Германии в мае 1945 года. На следующий день он был арестован и предан суду, и хотя его защищал известнейший адвокат в стране, так называемые защитительные механизмы не действовали, его приговорили к смертной казне, а апелляция в Верховный суд была отклонена. Так Квислинга казнили 24 октября 1945 г.