Лекция 9. Источники (формы) права

9.1. Понятие и виды источников (форм) права

В настоящее время в юридической литературе вопрос об источниках и формах права исследован достаточно разносторонне. Однако единого мнения, общей парадигмы по вопросу о соотношении понятий «источник права» и «форма права» в науке так и не было выработано. Большинство ученых отдают предпочтение понятию «источник права»¹; некоторые высказываются за замену термина «источник права» другой категорией – «форма права»²; третья группа авторов для обозначения соответствующей темы в учебных курсах использует двойное название – «форма (источник) права»³. Наконец, в некоторых случаях двойное название дано в другом варианте – «источники (формы) права»⁴. В чем заключается разница? Является ли дискуссия только спором о терминах или за указанными разногласиями скрываются разные концептуальные представления?

Прежде всего, необходимо определить, что понимается под каждым из этих двух терминов. В праве категорией формы охватываются два значения:

а) правовая форма;

б) форма самого права.

Правовая форма – вся правовая реальность. В этом случае речь идет о правовых явлениях, опосредующих экономические, политические, бытовые и иные фактические отношения. Понятие правовой (юридической) формы применимо, когда раскрывается связь права (или любого другого правового явления) с иными социальными образованиями, процессами и отношениями. Форма права – это форма именно права как отдельного явления, и соотносится она только с содержанием права. Ее назначение – упорядочить содержание права, придать ему свойства государственно-властного характера.

В соответствии с философскими представлениями в специальной литературе различались внутренняя и внешняя формы права⁵. При этом под внутренней формой права чаще всего понимали способы организации его содержания. К ней относят систему права, горизонтальную и вертикальную структуры соподчиненности всех ее элементов. Относительно внешней формы права в современной отечественной юридической литературе не сформировалось единого понимания, что, вероятнее всего, связано с неоднозначной трактовкой различными авторами уже самого содержания права. Иногда, к примеру, полагают, что содержание права составляет государственная воля, а форма права – это юридические нормы. Думается, однако, что более близки к истине те ученые, которые содержанием права признают не государственную волю (это – его сущность!), а составляющие право правила поведения. Соответственно, форма права определяется ими как способы внутренней организации и внешнего выражения права, а точнее – выражения содержащихся в нормах права правил поведения⁶. В этом случае под внутренней формой подразумевают такую организацию собственного содержания права, которая выражается в виде различных систем и структур, обнаруживаемых при обозрении его изнутри, т.е. систему права и его структуру; под внешней формой – наружное устройство права, представленное через различные нормативные источники в систематизированном виде, в которых его содержание существует, проявляется вовне и функционирует¹.

Имея в виду последнее определение (внешней формы права), можно признать, что возникновение вопроса о понятии «источник» в его соотношении с формой права не является для ученых-юристов случайным. Правда, если говорить о понятии «источник», то в отличие от понятия «форма» оно философской категорией не является. Под источником в бытовом смысле обычно имеется в виду какой-либо водоем или же начало, отправная точка явления, события, чувства. В русском языке под источником понимается то, что «дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь»². Слово «источник» производно от слова «исток», и, следовательно, при употреблении термина «источник права» логично, в первую очередь, подразумевать истоки его формирования, т.е. систему факторов, предопределяющих его содержание и форму выражения³. Когда же речь заходит о конкретных видах источников права, то чаще всего анализируются правовые обычаи, нормативные правовые акты, судебные прецеденты и другие формы внешнего выражения права. Иными словами, понятия формы и источника права в последнем случае оказываются синонимичными.

В свое время понятия «источник права» и «форма права» отражали резко усилившиеся в XVIII–XIX вв. дискуссии о соотношении естественного и позитивного (законодательного) права. Однако в XX в. идеи естественно-правовой доктрины, которая касается, прежде всего, прав и свобод человека и гражданина, признаны мировым сообществом, приобрели юридическую форму нормативных актов, санкционированных государствами, вошли в международные декларации, конституции государств, иные внутригосударственные нормативные правовые акты. Благодаря этому, в XX – начале XXI вв. различие между естественным и позитивным правом во многом теряет свою остроту. Перестает иметь особый смысл разница понятий источника права (как синонима естественного права) и формы права (как категории, корреспондирующей позитивному праву). В этой связи отдельные специалисты полагают, что в современных условиях есть основания для идентификации понятий «источник права» и «форма права», «хотя их отождествление все же условно, но для удобства словоупотребления возможно»⁴.

Более того, дискуссии, которые проходили в отечественной юридической науке, были обусловлены отнюдь не этими обстоятельствами. Еще дореволюционные юристы активно использовали термин «источники права»: «Под источниками права следует подразумевать те причины и условия, которые сообщают известным правилам значение норм позитивного права. Первоначальным источником позитивного права является тот или другой общественный авторитет, устанавливающий правовые нормы; закон, обычай и прецедент заслуживают названия источников права лишь в качестве способов проявления общественного авторитета»⁵. Н.М. Коркунов полагал, что «источник права имеет значение лишь признака общеобязательности выражающейся в нем нормы. Закон или обычай не суть силы, творящие право или основания обязательности, основания силы нормы, а только признак обязательности. Действовать может и норма, не выразившаяся еще ни в законе, ни в обычае, ни в судебной практике, и такое действие нормы есть необходимое предположение образования обычая и судебной практики»⁶. И.В. Михайловский считал, что «источники права – это факторы, творящие право», и подразделял их на две группы: «факторы, творящие содержание права (материальные источники), и факторы, сообщающие этому содержанию, безусловно, обязательный характер, облекающие содержание в форму юридических норм (формальные источники)»¹.

В связи с многообразием значений категории «источник права» неоднократно предлагалось заменить данное понятие словосочетанием «форма права». Под формами права Г.Ф. Шершеневич понимал «различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм»². Тем не менее, в советский период термин «источники права» опять оказался востребованным, хотя С.Ф. Кечекьян и отмечал, что это понятие «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова «источник права». Ведь «источник права» – это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением»³.

На протяжении долгих лет подход советских ученых к вопросу об источниках отличался тремя особенностями. Это, во-первых, известная его недооценка. Достаточно сказать, что за 35 послевоенных лет (1946–1981 гг.) были опубликованы лишь две общетеоретические работы по данной проблеме⁴ и незначительное число исследований источников права в отдельных правовых системах, в отраслях права и т.д.⁵. Такое положение объяснимо: признавая единство формы и содержания в праве, советские ученые нередко вольно или невольно отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Это объяснялось второй особенностью подхода, состоявшей в изучении данной проблемы, как и права в целом, с позиций противоборства двух систем. Закономерности развития источников права выводились из тезиса о диаметрально противоположной классовой сущности буржуазного и социалистического права. Естественно, при таком подходе наиболее совершенную систему источников права должны были представлять наша и другие социалистические страны. Что касается противоположного лагеря, то в нем выявлялись отступления от принципа верховенства закона, кризис законности и т.д. С таких же методологических позиций изучалось право развивающихся стран, рассматривавшееся сквозь призму социалистической и капиталистической ориентации. Плоды «черно-белого» подхода сегодня общеизвестны.

Третьей особенностью подхода к данному вопросу являлись его ограниченность и непоследовательность. Исследование проблем источников права велось, как правило, в рамках проблематики советского права. При этом (хотя применительно к остальному миру признавалась множественность источников права, сложившаяся в ходе исторического развития) в условиях советской правовой системы, по сути, единственным источником права признавался нормативный акт. Поэтому понятие «система источников права» обычно заменялось понятием «система законодательства». Проблема роли источников права в правовой системе вытеснялась вопросом о соотношении системы права и системы законодательства. Сама терминология («нормативный акт», «законодательство в широком смысле») как бы стирала грань между законом и актами подзаконной силы. В условиях командно-административной системы такой подход вел к тому, что верховенство закона на практике превращалось в своеобразную ширму, призванную скрыть реальную подчиненность закона актам нормотворчества правящей партии и бюрократического государственного аппарата¹.

Несмотря на отмеченные недостатки, в советский период идеи дореволюционных русских юристов, касающиеся понимания источников права, не были отвергнуты и даже получили определенное развитие. Так, в отечественном правоведении было принято выделять источники права в материальном, идеальном и формальном смысле. Источниками права в материальном смысле являются существующие в конкретно-исторический период развития цивилизации общественные отношения. К ним относятся: способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права. Данный подход основательно разработан марксистским учением о способах производства и формах собственности. Согласно этой теории право (и по форме, и по содержанию) взаимосвязано и взаимообусловлено господствующим в определенной общественно-исторической формации способом производства. Под источником права в идеальном смысле понимают правосознание. Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества. Исходя из этого, внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм. Отдельные ученые (Н.Г. Александров, Л.Р. Сюкияйнен) относили к источникам права в формальном смысле деятельность государства по установлению правовых норм либо административные и судебные прецеденты. При этом формы выражения таких норм рассматривались как формы, а не как источники права². В 60-е гг. ХХ в. А.Ф. Шебанов вообще предложил заменить понятие «источник права» понятием «форма права», но данная точка зрения все же не получила поддержки большинства ученых, о чем свидетельствует продолжающееся по сей день использование и того и другого термина во всех возможных вариациях.

На сегодняшний день правоведы выработали два диаметрально противоположных варианта решения вопроса о соотношении понятий «источник права» и «форма права». Суть первого варианта – в полном отождествлении источника права с формой права³. Сторонники второго варианта полагают, что анализируемые понятия совершенно не совпадают друг с другом, а отражающие их термины далеко не равнозначны: если «форма права» показывает, «как организовано и выражено вовне содержание права», то понятие «источник права» охватывает «истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения»⁴.

Высказана и промежуточная точка зрения М.Н. Марченко, который считает, что в одних отношениях форма и источники права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то время как в других отношениях они значительно отличаются друг от друга и их не следует считать идентичными. Совпадение имеет место тогда, когда речь идет о формально-юридических источниках права. Что же касается иных источников, то их совпадения с формами права нет и не может быть, поскольку они находятся на разных уровнях и «обслуживают» разные сферы⁵.

Следует заметить, что понятие «форма права» редко употребляется и зарубежными авторами. В то же время термин «источник права» весьма активно востребован, причем при помощи него принято обозначать одновременно содержательные и формальные источники права¹, что в принципе соответствует отечественной традиции различать источники права в материальном (и идеальном) и юридическом смысле. Заслуживает внимания и тот факт, что проведение данного различия не препятствует, а наоборот, лишь способствует тому, что главным предметом исследования в работах зарубежных юристов выступают именно формальные источники (закон, обычай, судебная практика и толкование законов или учений)². Пять значений термина «источник права» приводит Я. Вандерлинден: основы права; силы права (сообщества); силы права (конкретные люди); юридические документы; документы, содержащие нормы права³.

Завершая анализ соотношения понятий «форма права» и «источник права», приходится констатировать, что каждое из них имеет свой науковедческий статус, а по своему объему и содержанию не может полностью заменить другое. Использование термина «форма права» предполагает изучение не только внешних форм его выражения (юридических источников), но и внутренней организации права (системы права), оставляя без внимания источники права в материальном и идеальном смысле. Взяв за основу термин «источники права», приходится отдельно от них рассматривать систему права, что не позволяет логически связать изучение внешней и внутренней формы права. Самостоятельный анализ как форм права (внутренней и внешней), так и источников права под различными углами зрения (отдельные исследователи насчитывают до шести⁴) обогащает представления о природе права и его предназначении в современном обществе. Однако только в одном случае имеет место совпадение формы и источника права: когда речь идет об источниках права в формальном (юридическом смысле), с одной стороны, и о внешней форме права – с другой.

И поскольку в юриспруденции отдается определенная дань сложившейся традиции⁵ при рассмотрении источников права перечислять только те из них, которые характеризуют внешнюю форму выражения права (т.е. источники в формальном смысле), полагаем, что выходом из создавшегося положения может послужить использование для их обозначения формулировки «источники (формы выражения) права». Только такое название полностью отражает весь перечень традиционно исследуемых юридических явлений: правовой обычай, нормативный правовой акт, юридический прецедент, договор нормативного содержания, юридическая доктрина, правовые принципы и т.п. Равнозначными данной формулировке могут быть признаны и наименования: «юридические источники права», «источники права в формальном (или специально-юридическом) смысле», «внешняя форма права». Однако перечисленные последние наименования не отражают в этимологическом смысле существующее реальное совпадение способов официального выражения и закрепления правовых норм, с одной стороны, и единственного «резервуара», из которого можно почерпнуть информацию о действующих в данной стране правилах поведения – с другой.

Использование словосочетания «источники (формы выражения) права» в смысле особого места «пребывания» правовых норм позволяет обогатить теоретические представления об источниках права с учетом всего того, что характеризует их как внешнюю форму права. Тогда в рассматриваемом понятии – «источники (формы выражения) права» – следует различать три взаимосвязанных момента: а) юридические источники права; б) их собственная структура; в) систематизация всей суммы таких источников, действующих в данной стране¹.

Действительно, право как целостное юридическое явление, носящее формализованный (институциональный) характер, может быть всесторонне познано только на основе знаний о тех способах формирования юридических норм, которые придают составляющим его требованиям доступный для всех адресатов смысл и необходимую степень императивности. Речь идет о таких приемах и актах, посредством которых эти нормы вызываются к жизни, становятся составной частью действующего в данной стране права, т.е. об источниках (формах выражения) права. Не существует таких правовых систем, в которых предпочтение отдавалось бы исключительно одному из них, а всеми остальными бы пренебрегали. Но в каждой стране, как правило, один из источников преобладает над другими. И все же всем источникам (формам выражения) права должен быть присущ официальный характер, они признаются обществом, что и предопределяет поддержку со стороны государства содержащимся в них велениям как правильным и справедливым.

Поэтому источниками (формами выражения) права в данном случае обозначаются исходящие от государства или признаваемые им официально-документальные способы выражения и закрепления правил поведения, которым тем самым придается юридически общеобязательное, государственно-обеспеченное значение.

Официальный характер источникам (формам выражения) права придается двумя путями:

- путем правотворчества, когда нормативные документы принимаются компетентными органами, т.е. прямо исходят от государства;

- путем санкционирования, когда государственные органы в том или ином виде одобряют социальные нормы (обычаи, корпоративные нормы), придают им юридическую силу².

Соответственно, в зарубежной литературе различают прямой и косвенный способы формирования правил: «В некоторых случаях в основе юридического правила лежат всего лишь поступки, решения или мнения, которые совершались, принимались или высказывались людьми, не преследовавшими при этом цели создать общие или абстрактные правила. Правило возникало как бы случайно и постепенно, благодаря логическому суждению, которое помогало уловить и сформулировать его. Так, обычай возник из фактов, судебная практика – из судебных решений, толкование законов – их авторских высказываний. В других случаях право может иметь в основе сознательные акты, целью которых было утвердить нормы, имеющие определенное содержание и четкую формулировку. В последнем случае речь идет о прямом способе образования права, соответствующем письменным источникам, закону, который нередко в некоторых правовых системах рассматривается как основной или даже единственный источник права. В таких системах закон утверждается от имени государства и в качестве выражения общей воли»³. На основании данного критерия Ж.-Л. Бержель предлагает подразделять юридические источники на самопроизвольные (или спонтанные) и предписанные. В то же время автор признает условность этого подразделения, поскольку по мере развития общественных форм жизни возникает потребность в обнародовании юридических правил, в доведении их до широких масс, независимо от того, возникли ли эти правила самопроизвольно (спонтанно) или посредством специальных предписаний. Поэтому с развитием государства официальные источники права стали преобладающими, причем их различное «происхождение» связано лишь с проблемами технического характера⁴.

И хотя в работе Ж.-Л. Бержеля приведены и другие классификации юридических источников (письменные (закон) и неписьменные (обычай)¹; прямые (закон, обычай) и косвенные (толкование закона и судебная практика); официальные (закон и судебная практика) и неофициальные (обычай и толкование законов) и др.²), представляется, что принятый в отечественном правоведении подход, когда юридические источники просто последовательно перечисляются, вполне правомерен.

Отечественные правоведы обычно выделяют следующие источники права: правовой обычай, судебный и административный прецедент, нормативный договор, юридическая наука и нормативный правовой акт. Некоторые теоретики права также указывают на принципы права как на источники права³. Следует рассмотреть каждое из данных правовых явлений подробнее.

Правовой обычай. Исторически обычай стал первой формой, в которой воплотилось право. Обычай – основной способ регулирования поведения в догосударственном обществе, в условиях родового строя. Постепенно выделившись из мононорм, обычай регламентировал все сферы жизни общества: политическую, экономическую, социальную и духовную. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме. Первые памятники права – Законы Ману в древней Индии, Законы Ликурга в древней Спарте, Законы XII таблиц в древнем Риме, Салическая Правда – являлись именно записями обычного права.

Обычное право представляет объективно исходный исторический источник любого правового регламентирования в самостоятельно развивающемся обществе. Для обычного права не характерна выраженность его требований в скрупулезно точных постановлениях. Поэтому нормы, вытекающие из обычного права, – особые по содержанию и по характеру; главным образом это принципиальные предписания границ или типа дозволенного правового поведения.

Данному юридическому источнику присущ ряд специфических черт, отличающих его от других источников⁴:

- продолжительность существования. Обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка «с незапамятных времен». Обычай закрепляет, содержит в себе то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость, но поскольку общество – система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности;

- устный характер. Особенность обычая, отличающая его от других источников права в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме;

- формальная определенность. Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, и, наконец, последствия, которые влечет его применение;

- локальный характер. Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией (например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права);

- санкционированность государством. Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его юридической силы государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях указывают на более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев с целью включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: а) государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т.д.); б) органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; в) государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений¹.

Правовые обычаи подразделяются на определенные виды и подвиды. Например, известный французский правовед Р. Давид выдвигает интересную классификацию обычаев. Он выделяет обычай secundum legem (в дополнение к закону), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства; обычай praetor legem (кроме закона), который также существует параллельно с законодательством страны, однако очень ограничен процессом кодификации и первенством закона в современном романо-германском обществе. Третья разновидность обычая – adversus legem (против закона) – в настоящее время играет весьма незначительную роль в связи с верховенством закона или судебной практики (в зависимости от правовой семьи) в иерархии источников права².

По юридической значимости они делятся на основные и субсидиарные (дополнительные). В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первые составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую группу входят относительно «новые» правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Так, в Индии по исторически сложившемуся правовому обычаю многие полномочия, которые конституция предоставляет президенту, осуществляет премьер-министр³.

Таким образом, обычай проявляется как способ постоянного формирования права. Он сохраняется лишь в той мере, в какой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, и каждая новая форма по-своему моделирует содержание обычая. Поэтому обычай по сравнению с другими источниками (формами выражения) права обладает большей гибкостью, пластичностью. Однако такая изменчивая форма существования права имеет свой недостаток: норма обычая не так формально определена, как, скажем, норма, содержащаяся в законе. Поэтому в современном мире обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически обычай может сохранять за собой только те место и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако можно часто видеть, что закон опирается на обычай или возникает на его основе.

В современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права. Отсылки к обычаю традиционно применяются в международном морском и торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – сроками, «обычно принятыми в порту погрузки». Всем известный Lex Mercatoria не что иное, как обычай, предписывающий разрешать споры в стране продавца.

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай понимается, прежде всего, как норма, дополняющая закон. Однако есть и исключения: в современной Франции и Германии в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В России также не исключается применение обычая как источника (формы выражения) права, но в первую очередь лишь в сфере частного права, где у участников правоотношений присутствует определенная свобода выбора. Статья 5 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) дает определение обычаю делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Специфика этого источника (формы выражения) права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только отсылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится. Отсылки к обычаю в гражданском законодательстве содержатся, например, в ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями». Аналогичная отсылка содержится в п. 2 ст. 82 Таможенного кодекса Российской Федерации.

Сложившаяся точка зрения на место правового обычая в правовой системе России сводится к тому, что «обычай часто выполняет правовосполнительную роль и применяется в случае пробелов в законодательстве, неурегулированности нормами тех или иных общественных отношений»¹. В связи с этим некоторые исследователи считают необходимым юридически закрепить, что обычай «действует тогда, когда молчит закон; обычное право не может противоречить позитивному праву; обычное право применяется в случаях, дозволенных федеральным законом. Он должен определять пределы действия соответствующих обычаев – по территории, кругу субъектов, характеру дел; закон может отменить обычай, противоречащий публичному порядку и добрым нравам»².

Однако полное вытеснение обычного права из правовой системы России в целом следует оценивать отрицательно. Более перспективным представляется мнение Е.В. Каменской, полагающей, что правовые обычаи необходимо изучать, так как они формируются у каждого народа, в каждом регионе на основе собственной культуры, традиций, жизненного уклада, менталитета, и учитывать такие особенности правовой жизни людей в процессе регионального правотворчества, создания региональных нормативных правовых актов, чтобы спрогнозировать эффективность действия таких актов³.

Тесно примыкают к обычаям так называемые деловые обыкновения – сложившиеся негласно правила поведения, возникшие в процессе постоянного и единообразного их применения в деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих организаций. В большинстве случаев они также имеют локальный характер, т.е. применяются в рамках нескольких организаций. Четкой грани между обычаями и деловыми обыкновениями нет, а в отдельных странах эти понятия используются как взаимозаменяемые. Однако на примере юридических источников гражданского права предложено такое понимание их различия: «Отличие между правовым обычаем, регулирующим гражданско-правовые отношения, и обыкновением состоит в том, что первый представляет собой правило поведения, сложившееся в качестве нормы права и существующее независимо от воли субъектов гражданско-правовых отношений, а второе не приобретает статус нормы права, так как может применяться только по прямо выраженному соглашению сторон договора»¹.

Как считает Е.С. Кананыкина, удельный вес деловых обыкновений, являющихся по своему содержанию источником российского права, возрастает. Однако это возможно только в условиях хотя бы относительно мирного сосуществования обычая и права, ведь при определенных обстоятельствах между ними может возникнуть резкое расхождение и конфликт. Для этого нужно, чтобы положительное право не отвечало состоянию общества, его обычаям и нравам. Такие случаи возникают либо в попытках навязать обществу ту форму правового устройства, которая не соответствует духу народа, его обычаям, культуре, нравственным ценностям, уровню его развития, либо в случае деградации существующей формы, что также ведет к разрыву между отвечающими ей положительным правом и обычаям народа².

В международном сообществе в последние десятилетия наметилась тенденция записи обычаев определенных сообществ (коммерческих, торговых) в неофициальных сборниках. Такие обычаи получили название soft law rules, и использование их является необязательным, но желательным для компаний, желающих иметь хорошую репутацию на международном рынке.

В отличие от таких обыкновений обычай в международном праве занимает достаточно важное место. В ст. 38 Статута Международного Суда он определен как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Следовательно, обычай является самостоятельным источником международного права. В теоретической литературе предложено следующее его определение: «…международный обычай можно рассматривать как сложившееся и широко применяемое доказательство всеобщей практики, обязательное, основанное на многократном и единообразном применении правило регулирования правоотношений, не содержащееся в иных источниках международного права». В.В. Ершов и Е.А. Ершова высказывают также предположение о достаточно высокой юридической силе международного обычая в системе иерархии источников международного права³.

Исходя из этого, международный обычай, являясь своеобразной формой выражения естественного права, выступает определяющим вектором развития иных источников международного права, а также национального права и заслуживает, по нашему мнению, законодательного закрепления в системе источников (форм выражения) российского права.

Таким образом, правовой обычай – это правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного промежутка времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.

Закон (нормативный правовой акт). По мере развития общества, государства и институтов права обычай терял роль единственного источника (формы выражения) права. Новым источником, способным удовлетворить растущие потребности общества в правовых инструментах, стал нормативный правовой акт. Он отличался от обычая, прежде всего, тем, что его нормы записывались, а не сохранялись лишь в памяти. Следовательно, его формулировки были гораздо более четкими и удобными в использовании. В современных условиях нормативный правовой акт как одна из самых удачных форм выражения правовых норм является весьма распространенным способом доведения их содержания до сведения всего населения данной страны.

Нормативный правовой акт как источник права имеет и свои преимущества, и свои недостатки. К преимуществам этой формы писаного права относятся: возможность активно влиять на общественные отношения, поскольку государство располагает специальным аппаратом для реализации правовых норм и может обеспечить этот процесс при помощи мер принуждения; оперативность, возможность быстрого воздействия на процессы ликвидации или, наоборот, развития определенных общественных отношений при помощи мер принуждения; удобство пользования для лиц, применяющих право, поскольку содержание правовых норм записано в тексте нормативных правовых актов; наконец, единообразие понимания и действия правовых предписаний на всей территории страны – единый режим законности, одинаковая защита прав граждан и т.п. Но в силу различных причин как объективного, так и субъективного характера это регулирование не может быть до конца адекватным и всеобъемлющим. Правовые нормы, содержащиеся в нормативных правовых актах, воспроизводятся, конкретизируются, дополняются, а иногда и отменяются правовыми нормами, содержащимися в других источниках права.

В рабовладельческих и феодальных государствах нормативные правовые акты были относительно немногочисленны, не играли главенствующей роли среди прочих юридических источников, являясь, по существу, «первыми среди равных».

Современные нормативные правовые акты – порождение романо-германской правовой семьи. Тенденция к законодательному оформлению права окончательно выявилась в XIХ в., когда в большинстве европейских государств были приняты различные кодексы и писаные конституции. Однако в XX в. закон как источник (форма выражения) права постепенно начинает превалировать и в других правовых системах, например в англо-саксонской и мусульманской правовых, где прежде ведущими были иные юридические источники.

Современный нормативный правовой акт обладает следующими признаками:

1. издается компетентным государственным органом или непосредственно народом в определенном процедурном порядке;

2. носит государственно-властный характер;

3. охраняется государством, в том числе в принудительном порядке;

4. обладает юридической силой, то есть способностью реально действовать и порождать юридические последствия;

5. существует в документальной форме, имеет установленную форму и реквизиты, снабжен указаниями о времени и месте принятия, а равно подписями надлежащих должностных лиц, разбит чаще всего на части, разделы, главы, параграфы, статьи и т.п.; любой нормативный правовой акт содержит четкие положения о том, на какую территорию или круг лиц распространяется действие акта;

6. является частью строгой иерархии и системы права.

Нормативный правовой акт в России представляет собой принятый в установленном порядке органами государства, органами местного самоуправления либо населением письменный официальный документ – решение об установлении, изменении или отмене правовых норм с той или иной сферой действия во времени, пространстве и по лицам. Существуют понятия нормативного правового акта, выработанные не только юридической наукой, но и сформулированные законодательной и судебными ветвями государственной власти Российской Федерации. В постановлении Государственной Думы РФ от 11.11.1996 № 781-11ГД «Об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации» он определен как письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм¹. Пленум Верховного Суда РФ сформулировал следующее определение: «Под нормативным правовым актом понимается изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом»².

Закон называют «писаным правом», которое затем истолковывается юристами. Поэтому, чтобы избежать путаницы в толковании, система нормативных правовых актов обладает строгой иерархичностью. На первом месте стоят нормы конституции и приравненных к ней конституционных актов. Например, во Франции Конституция 1958г. – это всего лишь часть, хотя и наиболее значительная, действующего основного закона. В соответствии с преамбулой акта 1958г. его составной частью являются Декларация прав человека и гражданина 1789г. и преамбула конституции 1946г., главным образом провозглашающие права и свободы. В конституцию входят не только два упомянутых акта, но и «основные принципы, признанные законы Республики», к которым отсылает преамбула основного закона 1946 г.³. Конституционные нормы обладают особым авторитетом, так как устанавливают фундаментальные основы жизни общества. В связи с этим во многих государствах конституционные положения принимаются и изменяются в особом порядке, например путем всенародного голосования. Особый авторитет этих норм выражается в особом контроле за их соблюдением, за соответствием других законов, стоящих ниже на иерархической лестнице, нормам конституции. Во многих странах, в том числе в Российской Федерации, создан в этих целях особый орган – Конституционный суд.

В классическом понимании закон – это нормативный правовой акт, содержащий первичные юридические нормы, которых раньше в правовой системе не было, либо объединяющий разрозненные нормы, закладывая основы регулирования в полном объеме. При этом закон регламентирует основные, ключевые аспекты жизни страны: принципиальные экономические, политические и социальные вопросы. Иными словами, как указывает А.Б. Венгеров, «с закона юридическое регулирование по данному предмету начинается»⁴.

Отсюда вытекают основные признаки закона как нормативного правового акта:

1. закон принимается представительными органами, избираемыми народом, или непосредственно самим народом в порядке референдума;

2. закон обладает высшей юридической силой;

3. закон принимается в особом процессуальном порядке;

4. закон по своему характеру является стабильным;

5. закон принимается для регулирования наиболее важных, социально значимых общественных отношений⁵.

Определение круга субъектов, обладающих правом принятия законодательного акта, устанавливается конституцией государства. В ней, как правило, содержится указание на то, что законы принимаются парламентом как представительным органом или непосредственно гражданами на референдуме. Получается, что закон, по своей сути, выражает народную волю, народный суверенитет, ибо принимает такой акт народ (прямо или через своих представителей).

Признание за законом высшей юридической силы предполагает в первую очередь тот факт, что все другие нормативные правовые акты не могут закону противоречить и должны ему соответствовать. Высшая юридическая сила закона предполагает еще и то, что никто не вправе отменить или заменить закон, кроме органа, который его издал. Конечно, орган конституционной юстиции может признать закон не соответствующим конституции страны, но отменить (аннулировать) такой законодательный акт должен тот орган, который его принимал.

Представляется, что на сегодняшний день закон – наиболее удобная для использования форма существования права, не лишенная, впрочем, некоторых недостатков. Нельзя не заметить, что нормы закона порой излишне абстрактны, так что судье не просто бывает приложить их к реальной ситуации. Кроме того, один из создателей Кодекса Наполеона юрист Порталис писал, что в законе невозможно предусмотреть то огромное многообразие ситуаций, которые возникают в жизни, поэтому нужно оставить место для толкования закона судьей, который сможет соотнести норму закона с представленным на его рассмотрение делом.

Кроме законов в систему нормативных правовых актов входят подзаконные акты, которые отличаются по государственному органу, их принимающим. Законы принимаются представительными органами государства (парламентом), а подзаконные акты, как правило, исполнительными органами¹. В десятки раз превышая количество законов, именно подзаконные акты подвергают общественную жизнь детальному правовому регулированию². Обычно подзаконные акты конкретизируют законы, принимаются во исполнение законов и действуют лишь в той части, в которой не противоречат законам. Это связано с тем, что «в законах содержатся нормы, инициирующие подзаконное правотворчество»³. Основным субъектом подзаконного правотворчества является правительство.

Правительственные нормативные правовые акты по своей природе вторичны и производны от закона: подзаконные нормативные правовые акты призваны обеспечивать уже на основании законов конкретизированное нормативное правовое регулирование комплекса общественных отношений.

Однако надо отметить, что подзаконность актов правительства (подзаконных нормативных правовых актов) не означает их меньшую юридическую обязательность, поскольку они обладают необходимой юридической силой, но подзаконные нормативные правовые акты не имеют такого же верховенства, которое характерно для законов, доминирующих над всеми иными нормативными актами. Как указывал Г.Ф. Шершеневич, «все, что урегулировано законом, не может быть нормировано административным указом вопреки закону», а «законом могут быть нормированы какие угодно отношения»⁴.

Итак, подзаконный нормативный акт – это нормативный правовой акт компетентного органа (должностных лиц), который издается на основе и во исполнение закона для специализированного регулирования определенных областей общественных отношений.

Подзаконное правотворчество имеет как положительные, так и отрицательные черты. К положительным чертам относятся: гибкость, оперативность, непосредственность общения управляющего и управляемого, наличие у компетентного органа специальных знаний и специального опыта разрешения проблем в определенной сфере жизни общества. Отрицательными моментами являются: узость и односторонность предпринимаемых мер нормативного регулирования, нередко амбициозность какого-либо вводимого ведомственного правила, связанную как раз с различными масштабами оценки той или иной разрешаемой проблемы, социального места, занимаемого компетентным органом, и встречающуюся юридическую безграмотность, а иногда и недобросовестность и как логическое продолжение сказанного – преобладанием целесообразности над законностью¹.

Раньше совокупность законов и подзаконных актов определялась термином «законодательство» (в широком смысле). В настоящее время мнения по данному вопросу разделились. В самом общем понимании названный термин трактуется как система издаваемых полномочными правотворческими органами юридических актов, устанавливающих нормы права. Однако термин «законодательство» понимается и в более узком смысле, а именно как совокупность законов и других правовых актов высшего органа законодательной власти, а также нормативных указов президента и нормативных постановлений правительства. Кроме того, это понятие часто используется и более однозначно и специально – как совокупность только законов. В действующих правовых актах рассматриваемый термин применяется по-разному: во всех трех указанных выше смыслах.

Представляется, что правы те авторы, которые настаивают на том, что понятие «законодательство» должно трактоваться однозначно, в своем узком, собственном смысле², но с одним важным уточнением: акты делегированного законодательства должны охватываться понятием «законодательство»³.

В качестве обоснования данной позиции хотелось бы указать, что она соответствует концепциям закона, сложившимся в зарубежной юридической литературе, и не противоречит классической концепции закона, имеющей место в отечественном правоведении⁴. Так, в странах англосаксонского права понятие закона имеет широкий и узкий смысл. В первом случае под ним понимают любую писаную или неписаную норму, подлежащую защите в судебном порядке, во втором – собственно акт парламента. Термином «законодательство» здесь охватываются и нормативные акты общегосударственных органов (правительства, министров), принятые на основе делегирования им парламентом полномочий по тому или иному вопросу («делегированное законодательство»), а также подзаконные акты (by-laws) некоторых местных органов⁵. Соответственно различают и виды законов: парламентские акты, делегированное законодательство и автономное законодательство⁶.

В странах романо-германского права различают понятия «закон в материальном смысле», т.е. всякую норму, исходящую от государства, независимо от форм ее изложения, и «закон в формальном смысле». В последнем случае речь идет о принятом в особом порядке акте высшего представительного органа государственной власти, обладающем высшей юридической силой. Р. Давид писал, что «закон в формальном смысле – это всякий акт, принятый парламентом и промульгированный исполнительной властью; закон в материальном смысле – это акт, который не исходит обязательно от законодательной власти, но содержит в себе нормы общего значения, устанавливающие определенные правила поведения»¹. В соответствии с этим в странах романо-германского права обычно различают конституционные законы, органические законы, программные законы, законы-рамки, законы-декреты, чрезвычайные законы².

Концепция понятия закона в материальном смысле подвергается в отечественной литературе критике как неизбежно приводящая к сглаживанию принципиального различия законов как актов высшей юридической силы и иных, а именно подзаконных актов государственных органов³. Тем не менее, она нашла широкое признание среди зарубежных исследователей как соответствующая сложившейся практике делегированного законотворчества и тем особым признакам, которыми наделены акты делегированного законодательства.

Отказывая актам делегированного законодательства в их праве быть включенными в состав законодательства той или иной страны, можно лишить юридическую практику важного нормативно-регулятивного ориентира, хотя и уступающего собственно закону во властно-легитимирующих свойствах, но в ряде случаев более мобильного, оперативного и гибкого. Даже в тех случаях, когда акты, издаваемые в порядке делегированного законодательства, по своей юридической силе не поднимаются до уровня соответствующих парламентских статутов⁴, они идут в одном блоке с соответствующими статутами, составляя единый первичный пласт в механизме правового регулирования – законодательство в собственном смысле этого слова. В частности, как показывает анализ современной нормативной правовой базы России, «первичные» нормы содержатся не только в законах, но и в подзаконных актах, т.е. в указах Президента РФ и даже в ведомственных нормативных актах. Примером может служить приказ МВД России от 23.10.1995 № 393, утвердивший Инструкцию о применении Правил регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации⁵, который, несмотря на то, что в него шесть раз вносились существенные изменения, продолжал действовать свыше 10 лет.

Как справедливо отмечается в юридической литературе, такое положение вещей говорит о наличии особого рода пробелов в праве, пробелов именно законодательного регулирования. В этих условиях иной раз и принимаются подзаконные акты, которые не конкретизируют и детализируют законодательные положения, а по-своему регламентируют общественные отношения, исходя из позиций ведомственной целесообразности⁶. Соглашаясь с мнением Ю.Г. Арзамасова о том, что случаи такого опережающего нормотворчества федеральных министерств и ведомств должны иметь место крайне редко и только тогда, когда полномочия на принятие «первичных» норм им будут делегированы Государственной Думой Федерального Собрания РФ, Президентом РФ или Правительством РФ, предлагаем включать и эти акты делегированного законодательства в состав российского законодательства (в отличие от остальных подзаконных нормативных правовых актов).

Итак, нормативный правовой акт – это официальный письменный документ, принятый (изданный) в особом порядке народом, компетентными органами государства или органами местного самоуправления, который содержит в обязательном порядке решение об изменении системы действующих нормативных правовых актов путем установления новых норм права с определенной сферой действия во времени, пространстве и по кругу лиц либо отмены устаревших нормативных правовых актов.

Судебный и административный прецедент. Второй по значению в современных государствах источник права в юридическом смысле – судебный прецедент. Он широко используется в странах англо-саксонской правовой семьи – Великобритании, США, Канаде, Австралии. Судебный прецедент как источник права сформировался в Англии после того, как Вильгельм Завоеватель захватил эту страну в 1066 г. Начиная с реформ Генриха II Плантагенета (1154–1189), появляются выездные королевские судьи, которые выносят решения от имени короны. Первоначально группа дел, относимых к ведению этих судей, была ограничена, однако со временем сфера их компетенции значительно расширилась. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Право, которое сформировалось в ходе возникновения и упорядочивания единой системы судебных прецедентов, единых для всей Англии, а также других источников права¹, стало называться общим (common law). Однако нельзя сказать, что до XII в. судебного прецедента не существовало ни в одной стране. Он достаточно широко применялся в рабовладельческих государствах Древнего мира. Так, в Древнем Риме претор, вступая в должность, в своем эдикте обязательно использовал нормы права, разработанные предыдущим претором. Такой эдикт назывался перенесенным, в отличие от нового, в котором указывались новшества правоприменения и юридической практики². Вообще многие институты римского права сложились на базе судебных прецедентов. Например, этому способствовали декреты римских императоров, представлявшие собой судебное решение государя по конкретному делу, имеющие по правилу аналогии распространительное значение³.

Тем не менее, на наш взгляд, судебный прецедент в современном виде возник именно в Англии. Своего расцвета система прецедентного права достигла к XIV в., однако с возрастанием числа прецедентов в ней стала обнаруживаться тенденция к консерватизму и формализации, что вызвало появление новой формы выражения права – так называемого права справедливости (судебных решений, выносимых лордом-канцлером).

Для судебного прецедента как юридического источника характерны следующие особенности:

- казуистичность, т.е. максимальная конкретизированность. Судьи «общего права» в отличие от законодателя не создают решений общего характера, рассчитанных на будущее. Они решают конкретный спор. Такой подход делает нормы «общего права» более гибкими и менее абстрактными;

- множественность. За десять веков существования прецедентного права накопилось огромное количество казусов. Судьи вышестоящих судов создают прецеденты для нижестоящих судов, а решения Палаты лордов одинаково обязательны для всех. Кроме того, решения, созданные определенной судебной инстанцией, обязательны и для нее самой⁴. С XII в. лорд Брэктон, член Палаты лордов, начал вести записи судебных решений, а с XII в. публикуются ежегодники судебных дел (law records). Поэтому, несмотря на гигантский объем судебных решений, нельзя сказать, что «общему праву» присуща хаотичность;

- гибкость. Решения судов разных инстанций по сходным делам могут различаться между собой, поэтому у судьи есть несколько вариантов разрешения дела, одного прецедента из нескольких;

- противоречивость. В противовес гибкости прецедентное право отличается и противоречивостью, так как перед судьей подчас возникают диаметрально противоположные по сути решения по сходным дела.

Также среди недостатков прецедентного права часто называет его жесткость, невозможность отступить от когда-то вынесенных решений даже в ущерб справедливости и целесообразности.

Прецедентное право Англии значительно повлияло на правовое развитие многих стран мира. В сферу его воздействия попали США, Канада, Австралия, Индия, Новая Зеландия, другие страны. Судебные решения во всем мире обладают известным авторитетом, а обобщение судебной практики высшей судебной инстанцией страны может оказывать положительное влияние на правореализацию. В отдельных странах такое положение судебной практики закреплено в законодательстве (в том числе и в России). Однако вне пределов указанных стран, где действует прецедентное право, решения судебных инстанций, по нашему мнению, не выступают в роли источников (форм выражения) права. Для обоснования данной позиции следует точнее определить понятие судебного прецедента и обозначить его характерные признаки.

Итак, судебный прецедент – это решение по конкретному делу, которое обязательно для применения для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел.

Необходимыми основаниями и условиями функционирования прецедента в качестве обязательного источника права являются:

а) наличие механизма опубликования судебных отчетов, что предполагает общеизвестность прецедентов;

б) существование оптимальной системы профессиональной юридической подготовки;

в) эффективно действующая иерархическая судебная власть;

г) нормативность его содержания;

д) признание со стороны государства¹.

Все, что касается судебного прецедента, можно с определенными оговорками отнести и к административному прецеденту. В современных государствах возрастает юридическое значение деятельности многочисленных государственных органов по решению стоящих перед ними задач. В связи с этим административный прецедент также становится источником (формой выражения) права, хотя и используется реже судебного. Это такое поведение государственного органа либо любого должностного лица, которое имело место хотя бы раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах. Отдельные исследователи считают, что административные прецеденты «нет оснований выделять в качестве самостоятельного вида. Как решения судов по особой категории дел они укладываются в понятие судебного прецедента, а в качестве актов органов исполнительной власти или решений квазисудебных органов – лишены признаков прецедента как источники права, поскольку в отношении них не сложился и не действует принцип stare decisis, определяющий обязательность для последующего применения содержащегося в них принципа»².

Как судебный, так и административный прецедент в Российской Федерации не является официально признанным источником (формой выражения) права. С позиции общей теории права суд не может «изменить» правовую норму, а вправе лишь буквально истолковать волю правотворческого органа. Другое дело, что на практике суды нередко выходят за пределы своей компетенции и толкуют правовые нормы не буквально, а расширительно или ограничительно¹. В правовой действительности нашей страны можно найти и примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последнее. В связи с этим в ряде последних научных исследований обосновывается, что некоторые из судебных актов, принимаемых органами судебной власти в установленном порядке, имеют практически все признаки источников права и могут выступать регуляторами общественных отношений наравне с нормативными актами. Кроме этого, выработанные в ходе судебного правоприменения правоположения из выводов по конкретному делу зачастую становятся образцом для иных аналогичных случаев, получают признание как надлежащее регулирование спорных общественных отношений. В некоторых случаях такая процедура правоприменения вовсе заменяет законодательное регулирование в российской правовой системе. Признавая судебный источник в качестве самостоятельного источника российского права, исследователи все же считают его по своей сути и правовой природе субсидиарным по отношению к нормативному источнику. Необходимость в судебном источнике возникает лишь в случае отсутствия закона, его недостаточности или противоречивости².

Полемизируя со сторонниками признания «судебного» источника в качестве самостоятельного источника (формы выражения) российского права, хотелось бы привести следующие доводы.

Во-первых, нам более импонируют взгляды тех исследователей, которые рассматривают обзоры судебной практики не как собственно судебные акты, а как особые юридические документы, в которых воспроизводятся результаты казуального толкования, содержащиеся в отобранных для включения в обзор судебных актах. Тем самым в обзорах разъясняются содержание и особенности действия правовых норм применительно к фактическим обстоятельствам, установленным судом при рассмотрении конкретного дела. Обзоры позволяют выявить в судебных актах устоявшиеся правоположения по вопросам, имеющим в правоприменении принципиальный характер, по которым велика вероятность судебной ошибки. Таким образом, судебные обзоры выполняют функцию унификации правоприменительной практики, в том числе судебной³.

Во-вторых, ни с точки зрения формы выражения правил поведения, ни с точки зрения юридических средств, которыми государство придает этим правилам юридическую обязательность, все приводимые сторонниками существования судебного прецедента в России примеры не могут быть сопоставимы с тем, что имеет место в правовой системе Англии. Единственно, что объединяет все эти российские примеры с судебным прецедентом, является присутствие в этих процессах суда, фактически участвующего в формулировании правил поведения. Однако органам судебной власти в Российской Федерации явно не хватает необходимых властных полномочий для придания этим правилам требуемой официальной санкционированности. Это может сделать надлежащий правотворческий орган, который часто учитывает сложившуюся судебную практику при создании новых правил поведения. Кстати, высшие судебные инстанции в России неслучайно наделены Конституцией РФ (ст. 104) правом законодательной инициативы по вопросам их ведения, в связи с чем имеют реальную возможность побудить законодателя довести до конца процесс придания юридической обязательности формируемым при их участии правилам поведения.

Таким образом, предлагается интерпретировать все случаи, когда судебные или иные административные органы в ходе осуществления правосудия, административно-властных полномочий или обобщений правовой практики детализируют, конкретизируют, дополняют или даже отменяют действующие правовые нормы, способствуя тем самым созданию нового порядка правового регулирования, в качестве начального этапа формирования новых норм права, как своеобразное складывание судебных или административных обыкновений, которым еще не хватает надлежащей степени санкционированности государства. И лишь в дальнейшем этим обыкновениям соответствующим правотворческим органом может быть придана юридически обязательная сила.

Договор нормативного содержания. Нормативно-правовой договор представляет собой весьма значимую разновидность договорных актов, существующих в рамках международного и национального права. Данное понятие традиционно рассматривается как синоним публичного договора. Основное отличие договора нормативного содержания от всех остальных договоров состоит в том, что он содержит в себе норму права – правило общего характера, обязательную для исполнения неопределенным кругом лиц. Еще С.Ф. Кечекьян отмечал, что «совершенно несомненно, что договоры в ряде случаев не только создают определенные правоотношения, но и порождают нормы права, то есть выступают как источники права»¹.

Однако, отличаясь от других видов договоров, нормативно-правовой договор отвечает и условиям действительности договоров: а) согласная воля двух или нескольких лиц; б) взаимное познание этой воли; в) возможность содержания воли².

Действительно, он представляет собой добровольное волеизъявление сторон. Элемент добровольности присутствует при взятии обязательства следовать установленным договором правовым нормам. В отличие от обычая, который складывался стихийно, нормативно-правовой договор – сознательный акт волеизъявления людей.

Еще одно отличие нормативно-правового договора в том, что он может содержать не только нормы права, но и принципы права (например, принцип гуманности, содержащийся в большинстве современных конвенций).

Отличительной особенностью нормативно-правового договора является и то, что он чаще всего носит публичный характер, т.е. сторонами таких договоров выступают государства, отдельные государственные органы, межгосударственные образования.

Ю.А. Тихомиров отмечает, что кроме публичной цели и интересов нормативно-правовой договор отличается и своим предметом, при этом в качестве последнего могут выступать «вопросы властвования, управления и саморегулирования, причем далеко не все, а лишь допускающие не общеправовую, а договорную форму правового регулирования»³.

В отечественной науке общепринята следующая классификация нормативно-правовых договоров (по отраслевой принадлежности):

- конституционно-правовые нормативно-правовые договоры (Договор об образовании СССР 1922 г.);

- административные договоры (соглашения между исполнительными органами власти и органами местного самоуправления о делегировании последним определенных полномочий);

- трудовые и коллективные нормативно-правовые договоры.

Отдельные исследователи подразделяют нормативные договоры по иным основаниям (по форме правотворческой деятельности, при которой применяется договор; по составу субъектов; по действию в пространстве; по отраслевой принадлежности)⁴.

Все эти классификации касаются в основном договоров, выступающих юридическими источниками внутригосударственного права. Однако чаще всего нормативно-правовые договоры используются в сфере международного права, где они являются, в сущности, основным источником (формой выражения) права. Как отмечается в юридической литературе, одних только двух- или многосторонних международных договоров насчитывается свыше 500 тыс.¹.

В конституциях многих государств (Франция, Нидерланды, Российская Федерация) установлено, что при противоречиях между нормами международного договора и национальным законом первые будут преобладать.

Однако на практике возникают определенные проблемы, связанные с разрешением данной коллизии. Согласно ч. 2 ст. 1 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации» могут заключаться три вида договоров Российской Федерации: межгосударственные, межправительственные и договоры межведомственного характера. В связи с этим возникает спор, все ли три вида международных договоров имеют приоритет над федеральными законами в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. Большинство специалистов в области международного права в соответствии с универсальным общепризнанным принципом международного права – pacta sunt servanda – отвечают на этот вопрос утвердительно. Однако с позиции теории источников (форм выражения) права такое толкование Конституции РФ не может быть признано правильным в связи с тем, что международные договоры Российской Федерации должны применяться лишь постольку, поскольку они соответствуют иным источникам международного права, имеющим более высокую юридическую силу².

Действительно, в правоприменительной практике чаще всего возникают проблемы, связанные со спорами о соответствии общепризнанным принципам и нормам международного права межправительственных международных договоров и международных договоров межведомственного характера. Разъяснение на этот счет дает постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»: «Правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов Российской Федерации. Правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято не в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившим данный договор (ч. 4 ст. 15, ст.ст. 90, 113 Конституции Российской Федерации)».

С 90-х гг. ХХ в. договоры нормативного содержания получают в России все большее распространение и как источник (форма выражения) внутригосударственного права. Они могут называться по-разному («контракт», «соглашение», «договоренность»), но в любом случае документ должен содержать норму права. Все исследователи подчеркивают в своих определениях именно это обстоятельство: «Нормативный договор – это совместный правовой акт, оформление выражения согласованных обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм»³.

Исходя из данного определения (и других, похожих на него) можно выделить черты, характерные для договора нормативного содержания как юридического источника: общий взаимный интерес сторон, равенство сторон, добровольность заключения, возмездность, взаимная ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств, правовое обеспечение. Отдельные исследователи предполагают «в нормативном договоре в качестве хотя бы одной из сторон участие государства и его органов, то есть субъектов публичной власти»¹. С другой стороны, совершенно верно, что «нормативно-правовые договоры – проявление норм саморегуляции»².

Однако главной характерной особенностью этой формы выражения права является то, что он не принимается каким-либо правотворческим органом, а представляет собой содержащее правовые нормы соглашение договаривающихся сторон. В современной действительности вряд ли разумно ограничивать круг источников (форм выражения) права и регулировать все существующие и возникающие вновь общественные отношения нормами закона, что привело бы к определенному обесценению последнего. Как одно из возможных условий недопущений подобной ситуации и предлагается более широкое и уверенное использование такого вида источника (формы выражения) права, как договор нормативного содержания, в том числе и на региональном уровне³.

Юридическая наука. В различные периоды развития человеческого общества роль науки как юридического источника постоянно менялась, то, диктуя законодателю тексты законов, то практически полностью исчезая из правового пространства. В настоящее время цели юридической науки определены достаточно четко – вырабатывать способы установления и реализации права, давать систематические, глубокие знания обо всей юридической действительности⁴.

В то же время истории развития права известны случаи, когда юридическая наука воспринималась с официальной санкции государства как непосредственный источник (форма выражения) права. В Древнем Риме юридическая наука являлась одним из ведущих источников (форм выражения) права. Пройдя более чем тысячелетний путь от римских предклассических юристов, создавших данный феномен, до современных комментариев к Дигестам Юстиниана, римская юридическая наука сегодня продолжает оставаться востребованной лишь в качестве учебных пособий для студентов-юристов.

Нельзя забывать, что именно деятельность юристов в качестве источника (формы выражения) римского права помогла примирить и сгладить противоречия между другими способами фиксирования и выражения права в Риме. Поэтому юриспруденция – это если и не самый основной источник права в древнем Риме, то один из первостепенных как с точки зрения создания правовых формулировок (способов выражения права), так и с точки зрения придания им обязательной силы (способов официального санкционирования).

Таким образом, представляется, что римская юриспруденция играла объединяющую и преобразовательную роль в системе источников римского права. Римская наука являлась и собственно формой существования и выражения права в древнем Риме (т.е. при принятии судебных решений было принято ссылаться на труды известных юристов), и одновременно идеальным источником правовой материи, из которого черпались затем идеи для законодательной практики. Также стоит отметить, что многие известные юристы становились магистратами и тем самым наука проникала в преторское право. Конечно же, нельзя не указать на ту огромную роль, которую играла римская юриспруденция в кодифицированном виде (Corpus Juris Civilis) Дигестов Юстиниана, на протяжении почти десяти веков являясь основным писаным источником (формой выражения) права наряду с императорскими конституциями в Византии.

Сочинения юристов классической эпохи – Ульпиана, Папиниана, Гая, Павла, Модестина – были обязательными для судей периода домината с V в. н.э. Именно римскими юристами было разработано частное право, которое на протяжении многих веков служило и продолжает служить образцом для подражания.

После распада Римской империи, с момента нахождения рукописей с выдержками из кодификации Юстиниана в Ватиканской библиотеке, началось возрождение правовой культуры в Европе. В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье, где право создавали юристы, вдохновленные идеями римского права.

В средневековье даже сложились соответствующие правила использования научных доводов для разрешения юридического дела. Так, «общим мнением ученых» («communis opinion doctorum») считалось то, которое разделялось семью учеными или одинаково признавалось и Бартолой, и глоссой. Если же таким путем нельзя было сделать выбор, предпочтение отдавалось тому мнению, которое разделялось старейшими учеными: «юрист был тем авторитетнее, чем он древнее»¹. В период XIII–XIX вв. были разработаны основные принципы права, которые постепенно становились частями законодательной базы. В Германии до начала XX в. судьи должны были ссылаться на сочинения римских юристов. Немецкое право ХIХ в. с его школой так называемых пандектистов до кодификации 1896 г. было «правом профессоров». В Бразилии и Португалии «приговор суда может расходиться с записанными правилами только при условии, что на это было получено согласие всего юридического сообщества, которое включает судей, профессоров и адвокатов»².

Лишь в XX в. роль юридической науки вновь значительно снизилась, оставаясь, впрочем, вспомогательным источником права. В некоторых англоязычных странах при вынесении судебных решений можно до сих пор встретить ссылки на высказывания известных юристов, однако такие ссылки являются лишь дополнительной аргументацией. В литературе приводятся имена тех юристов, на чьи сочинения можно ссылаться как на источники права: Глэнвилл («О законах и обычаях Англии», ХII в.), Брактон («О законах и обычаях Англии», ХIII в.), Литтльтон («О держаниях», ХV в.), Кок («Институции», ХVII в.), Блэкстон («Комментарии к законам Англии», ХVIII в.)³.

Статья 38 Статута Международного Суда, принятого 26 июня 1945 г., характеризует судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве лишь «вспомогательного средства для определения правовых норм»⁴. Часто такие ссылки можно встретить в неофициальных мнениях судей Европейского суда о правах человека, которыми они обосновывают свои коллегиальные решения.

Вообще в современной литературе и официальных текстах нормативных источников сейчас используется словосочетание «правовая доктрина», а не «юридическая наука». Например, в п. 1 ст. 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации говорится: «1. При применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве». Кроме этого, данный термин стал использоваться как наименование ряда официальных актов государственных органов⁵.

Термин «доктрина» понимается в различных смыслах: а) учение, научная и философская теория; б) мнение ученых-юристов по поводу содержания нормативных актов, по вопросам правотворчества и правоприменения, объяснение ими дискуссионных аспектов права, комментарии действующего законодательства; в) научные труды авторитетных исследователей в области государства и права.

На наш взгляд, только в последнем случае понимания правовой доктрины она приближается к смыслу той юридической науки, которая в прошлом выступала как источник (форма выражения) права, будучи официально санкционированной государством. Сейчас в нашей стране мы не смогли бы привести таких случаев, когда труды каких бы то ни было ученых-юристов приобрели бы такой авторитет, чтобы сами по себе имели решающее влияние на судей или законодателя при принятии ими государственных решений. Такие редкие случаи влияния на законодателя приводит французский теоретик права Ж.-Л. Бержель: «Потье оказал самое непосредственное влияние на Кодекс Наполеона. Современная реформа в сфере семейного права и в вопросах поражения в правах во многом обязана Карбонье»¹. Однако даже эти примеры убеждают в том, что доктрина способна в современных условиях выступать лишь в качестве идеального (т.е. неюридического) источника права, одного из способов выражения правосознания.

Если же понимать доктрину в более широком смысле, не связывая ее с авторитетностью того или иного ученого или с «общим мнением ученых», то такая правовая доктрина, даже найдя определенное официальное закрепление, тем более не способна образовать самостоятельный источник (форму выражения) права, так как она не обладает необходимым авторитетом, а использует лишь авторитет того государственного органа, который делает ее официально признанной.

Пожалуй, только в мусульманских странах юридическая наука продолжает оставаться ведущим источником (формой выражения) права. Мусульманское право, или шариат (пер. с араб. – «путь следования»), складывается из четырех частей: Корана (сборника проповедей пророка Мухаммеда); Сунны (сборника историй о жизни пророка, его жизнеописания, записанного его учениками); Иджмы (согласованного заключения древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившего значение юридической истины, извлеченной из Корана и Сунны) и Кияса (рассуждений мусульманских юристов в области права по аналогии в отношении к новым, не предусмотренным Кораном случаям).

Мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается не к Корану, который он не может и не вправе толковать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, учеными-богословами и содержащими такое толкование. Так, законодательство Египта, Ливана, Сирии и ряда других арабских стран устанавливает, что в случае пробела в семейном праве судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы»².

Так в чем же заключается роль юриспруденции в современном мире? Доктрина влияет на законодателя, и в этом случае она является лишь косвенным источником права. Но доктрина играет также роль в применении закона. И было бы трудно, не искажая действительности, отрицать за ней в этой сфере качество источника права³. Не нужно забывать и о том, что законы пишут именно юристы, кроме того, многие научные изыскания часто опережают законодательные тексты, наука более динамично реагирует на изменения в общественной жизни, а затем опосредованно влияет на законодателя. В этом смысле юридическая наука является не формальным источником права, а источником в идеальном смысле, той базовой правовой материей, из которой право возникает, принимая форму закона, судебного прецедента и других источников права. Можно согласиться с мнением М.М. Рассолова: «В России правовая доктрина в качестве источника права не используется. Административное или судебное решение не может быть основано на научной доктрине. Тем не менее достижения юридической науки влияют на совершенствование законодательства, формирование юридических понятий, особенно на толкование Конституции РФ, в результате чего делаются выводы нормативного содержания»¹. Однако с учетом той роли, которую весьма успешно сыграла римская юриспруденция в создании и развитии римского права, приходится констатировать, что современная юридическая наука еще не в достаточной степени реализовала свой правотворческий потенциал. При этом речь должна идти не только о том, что она должна стать непосредственным источником (формой выражения) российского права.

В юридической литературе справедливо отмечается: «Общие идеи и суждения должны составлять единый корень, источник всех многообразных форм права. Доктринальные основания должны иметь и законодательство, и судебная практика, и другие источники права»². В условиях многообразия юридических источников, при котором каждый источник обладает своей ценностью, только юридическая наука смогла бы, как в свое время в Древнем Риме, стать объединяющим началом, средством преодоления возникающих коллизий и пробелов во всем массиве источниковой базы современного российского права, придав ему целостность и законченность.

Кроме более или менее официальных источников права, признанных государством, отечественные и зарубежные теоретики часто говорят еще об одном источнике права – основополагающих принципах права³. Необходимость в применении принципов права возникает в правоприменительной практике, когда необходимо юридическое решение проблемы, но при этом соответствующей нормы права, которая помогла бы разрешить казус, нет ни в одном из официальных источников права. В этой ситуации юрист обращается к исходным принципам права – общим началам, отражающим подчинение права справедливости. Выделяют три функции справедливости: «помощь праву, доставляемая индивидуализацией дела, затем пополнение имеющихся в праве пропусков и, наконец, исправление слишком суровых последствий юридических норм»⁴. Достаточно сложно дать четкий перечень принципов права, а также их единое понимание, так как понимание справедливости в конечном итоге для каждого человека, для каждой эпохи, для каждого народа – свое. Однако нельзя отрицать, что это своего рода «высшее право», оно имеет универсальное значение, особенно в области прав человека.

В юридической науке и практике часто говорится о «правовых принципах» и «принципах права». Это хотя и тесно связанные, но, тем не менее, не тождественные понятия, относящиеся друг к другу скорее как общее к особенному. Под правовыми принципами подразумеваются все те исходные руководящие начала (положения, идеи), которые пронизывают всю правовую материю, все правовые явления в обществе. Они вбирают и впитывают в себя всё то прогрессивное, что накоплено в передовом правовом мышлении на протяжении многих веков.

Правовые принципы охватывают всю правовую материю и идеи, и нормы, и отношения – и придают ей логичность, последовательность, сбалансированность. В них как бы синтезируется мировой опыт развития права, опыт цивилизации. Принципы – как бы «сухой осадок» богатейшей правовой материи, ее суть, освобожденная от конкретики и частностей.

Правовые принципы в изложенном понимании не являются достоянием права одной какой-либо страны или даже права какого-то конкретного исторического периода. Они коренятся во всей истории права.

В наши дни в обращении к принципам права законодатель как бы избавляет нормативный правовой акт от его главного недостатка – косности, излишней абстрактности, невозможности предусмотреть все жизненные ситуации. Закон сам обнаруживает свои пределы, когда вооружает юристов критерием справедливости, отсылает их к обычаям и даже к естественному праву (как, например, сделал законодатель в ст. 7 Австрийского гражданского уложения) или подчиняет применение закона критериям добрых нравов и публичного порядка¹. Даже когда принципы права находят свое отражение в законодательных текстах, они не растворяются там, и неправомерно указывать на нормативный правовой акт как на единственный в этом случае источник права, не признавая данное качество за принципами права.

Как пишет Ж.-Л. Бержель, общие принципы права господствуют над позитивным правом. При этом он различает природную основу принципов конституционного значения, которые являются принципами письменного права, «включенными» в тексты конституций, и природную основу «общих принципов права», которые «могут применяться даже в отсутствие текстов»: «Для того чтобы нормы, управляющие жизнью общества, образовывали стройную систему, они должны быть организованы согласно определенному порядку, который предписывает каждой норме свое место среди других… Существует единый корпус неписанных принципов, которые управляют одновременно всеми сферами права»².

Но для того чтобы определить их юридическую силу, необходимо найти источник, из которого они эту силу черпают. Их корни можно найти в письменном праве, в обычае и в судебной практике. В конечном счете Ж.-Л. Бержель приходит к выводу, что источником власти для общих принципов является судебная практика. На основе этого вывода он дает такое определение: «Общие принципы – это положения (правила) объективного права (а не естественного или идеального права), которые могут выражаться, а могут и не выражаться в текстах, но (обязательно) применяются в судебной практике и обладают достаточно общим характером». Общие принципы должны быть сформулированы по крайней мере судебной властью; они наделены такими качествами, как власть, строгость и применимость, и именно благодаря этому такими же качествами обладают размытые желания законодателя, выражаемые и конкретизируемые общими принципами. Однако не все правила, которые судебная практика решается применять «без текста», можно отнести к разряду общих принципов права. Многие из них оказываются всего лишь решениями, сформулированными судьями для того, чтобы сгладить умалчивания, смутные места и противоречивость закона. Именно на уровне общих принципов права различные сферы юридического порядка и разные юридические системы обнаруживают свое единство. Поэтому такие общие принципы следует считать правообразующими принципами.

Таким образом, существуют, по крайней мере, две категории общих принципов, одни из которых в силу их конституционной значимости можно считать фундаментальными, и они являются обязательными для самого законодателя и a fortiori для исполнительной власти, тогда как другие, если можно так выразиться, просто общие принципы, обязательны для выполнения только на уровне исполнительной власти и не распространяются на уровень законодательной власти³.

К числу таких фундаментальных принципов следует отнести общепризнанные принципы международного права, под которыми следует понимать устоявшиеся в течение длительного периода и долгое время применяемые на практике основные, исходные правовые положения, общие основополагающие начала, вырабатываемые и признаваемые международным сообществом государств, отклонение от которых в правоприменительной практике недопустимо. Некоторые из них содержатся в ст.ст. 1 и 2 Устава ООН, в Декларации «О принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами», принятой 24 октября 1970 г. Среди общепризнанных принципов международного права называют принципы:

- всеобщего уважения и соблюдения прав человека и основных свобод для всех;

- добросовестного выполнения международных обязательств;

- равного права на защиту;

- баланса публичного и частного интересов;

- верховенства права и др.

Как справедливо отмечают В.В. Ершов и Е.А. Ершова, общепризнанные принципы международного права отражают объективные общемировые закономерности общественного развития и не должны зависеть от субъективного усмотрения каких-либо национальных правотворческих органов. Их перечень не может быть исчерпывающим и только нормативно закрепленным¹. Как представляется, общепризнанные принципы международного права могут применяться как непосредственно, являясь своеобразной формой выражения права, так и определять вектор развития иных источников международного, а также национального права.